CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°41106 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2173-2017 Radicación n.°41106 Acta 03 Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS- COLFONDOS S.A.- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por la señora JANETH ALEJANDRA LÓPEZ SIERRA, en nombre propio y en representación de sus hijos menores JUAN SEBASTIÁN y TOMÁS DURANGO LÓPEZ contra la sociedad CERVECERÍA UNIÓN S.A.- CERVUNION S.A.- y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Janeth Alejandra López Sierra, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Sebastián y Tomás Durango López demandó a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.- COLFONDOS S.A.- y a la sociedad Cervecería Unión S.A.- CERVUNION S.A.- para que, de manera principal la primera fuera condenada al pago, debidamente indexado, de la pensión de «supervivencia» por la muerte de Jaime Alonso Durango Ramírez, a partir del 16 de septiembre de 1998, «fecha en (sic) se encontraba afiliado y cotizando, y por quedar por entonces en imposibilidad de continuar haciéndolo en razón de su secuestro y desaparición forzada, comprobada luego con la ficción legal de considerar el día de su muerte el 16 de septiembre de 2000»; los intereses de mora; la sanción correspondiente a una suma igual al salario que el causante venía devengando al momento en que debió reconocérsele la pensión; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.
Subsidiariamente, que CERVUNION S.A. fuera condenada a las mencionadas súplicas. En lo que concierne al recurso de casación la parte actora sostuvo que: (i) el señor Jaime Alonso Durango Ramírez fue el compañero permanente de Janeth Alejandra López Sierra y padre de Juan Sebastián y Tomás Durango López, quien fue «objeto de desaparición forzada al ser secuestrado el día 16 de septiembre de 1998 en el parqueadero de la Urbanización Altos de Las Vegas y desde entonces no se volvió a tener noticias de él», data en la que convivía en unión libre con el causante y con sus hijos comunes, formando una familia estable;
(ii) el de cujus en la fecha mencionada laboraba para la sociedad Cervecería Unión S.A. – CERVUNION S.A.- en el oficio de auxiliar de ventas, desde el 3 de octubre de 1994, con un salario de $646.126,31 mensuales; (iii) fue afiliado a COLFONDOS S.A.; (iv) los padres del causante, el 26 de octubre de 1998, pusieron en conocimiento de la empleadora la situación de «desaparición de su hijo y acreditaron dicho (sic) circunstancia anexando la constancia de la fiscalía sobre la investigación que se adelantaba sobre el caso»;
(v) pese a lo anterior, la sociedad CERVUNION S.A. el 19 de febrero de 1999 le terminó el contrato de trabajo «el día 12 de octubre de 1998 al aducir simplemente que no se volvió a presentar a laborar, sin considerar el estado de fuerza mayor y la tragedia personal y familiar que rodeaba para dicha época la desaparición forzada de su trabajador» y procedió a «desvincularlo» de COLFONDOS S.A.;
(vi) este fondo le negó la pensión de sobrevivientes arguyendo que «a la fecha fijada como la muerte presunta de Jaime Alonso Durango Ramírez, el 16 de septiembre de 2000 no se encontraba afiliado, como tampoco había cotizado 26 semanas el año anterior a la fecha de su muerte»; (vii) la empleadora incumplió lo estatuido en la Ley 282 de 1996, en lo atinente al pago de los salarios y prestaciones sociales de los secuestrados; y (viii) presentaron una tutela, la cual fue negada por improcedente.
Al contestar la sociedad Cervecería Unión S.A.- CERVUNION S.A.- se opuso a la totalidad de las peticiones, básicamente porque «desde el momento de la vinculación del demandante (sic) a la Empresa, esta procedió a afiliarlo al sistema pensional y al régimen que este escogió en forma voluntaria. Bajo esta premisa (…) quedó subrogada en dicha obligación por el Sistema de Seguridad Social».
Propuso como excepciones la de falta de los presupuestos sustanciales de la acción; inexistencia del derecho pretendido; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; pago; y prescripción. Colfondos S.A., también se opuso a la prosperidad de las súplicas, en esencia, porque «el afiliado DURANGO se encontraba COTIZANDO ante COLFONDOS hasta el mes de marzo de 1999, fecha en la cual la empresa dejó de cancelar los aportes correspondientes al trabajador y al empleador» luego es claro que «al momento del deceso, 16 de septiembre de 2000, el señor DURANGO no se hallaba cotizando a COLFONDOS, y más aún, el afiliado no cotizó ninguna semana en el año inmediatamente anterior a la fecha de su fallecimiento lo que indica que no cumplió ninguna de los requisitos exigidos en la ley».
Formuló las excepciones de falta de causa para demandar; falta de los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes; prescripción; inexistencia del derecho pensional; inexistencia de la mora y buena fe. Aquí y ahora se destaca que el juzgador de primera instancia mediante providencia del 27 de junio de 2005, dispuso: «ADMITIR el llamamiento en garantía de que venimos tratando respecto de la Compañía ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. a quien se le notificará personalmente esta decisión» (fol. 227).
Al contestar, la sociedad llamada en garantía formuló entre otras la excepción de falta de jurisdicción y competencia. Sobre el punto el juez estimó que «se llamó en garantía a la Compañía de Seguros Colseguros, lo cual se hizo como garante de las responsabilidades que en contra de la demandada se llegaran a presentar, en este caso la pensión de sobrevivientes; razón por la cual no se observa la Falta de Jurisdicción y Competencia del llamado en garantía cuando de la suerte que corre Colfondos la implica o no a ella.
En consecuencia no prospera la Excepción y se ordena continuar el trámite con todos los implicados ene (sic) ella» (folio 293). Al resolver la impugnación contra la decisión en precedencia, planteada por la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante auto de 24 de julio de 2006, ordenó desvincular del proceso a dicha compañía y revocó «el auto objeto de apelación, de fecha y procedencia conocidas y, en su lugar, declara la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia » (fol. 318).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, en decisión del 13 de abril de 2007, condenó a la empresa Cervecería Unión S.A. a reconocer y pagar a la parte actora una pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de septiembre de 2000, «a razón del último salario devengado y actualizado año por año de acuerdo al IPC dado por el Gobierno Nacional».
Absolvió de las restantes pretensiones. También decidió: «SE DESVINCULA de esta acción a la codemandada COLFONDOS S.A. y a la Llamada en Garantía ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A. como se expuso en la parte motiva (sic) ». A la vencida le impuso costas. El juzgador sostuvo que: se cumplen los presupuestos para señalar que es la empresa Cervería (sic) Unión (sic) S.A. la que debe responder ante la parte accionada de la pensión de sobrevivientes de su extrabajador Jaime Alonso Durango Ramírez desde el 18 de septiembre de 2000, fecha admitida por la sentencia ya anunciada y el registro de defunción que acredita la misma ( folios 24) a razón del ultimo (sic) salario de $646.126.31 como se dice en el hecho tercero de la demanda y se admite en su respuesta (folios 3 y 100).
Se Desvincula de la presente acción a la codemandada COLFONDOS S.A. por cuanto fue el querer de la empresa Cervunión (sic) S.A. desvincular al señor Durango Ramírez de su contrato de trabajo y de la seguridad social, debiendo responder esta de la ultima (sic) obligación como consecuencia de una desvinculación laboral no justa, y sin haber dado posibilidad alguna a la parte actora, por cuanto la imposibilidad del trabajador de asistir al mismo, a cumplir sus labores y obligaciones, era ostensible».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por CERVUNION S.A., el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2009 modificó la decisión del juez de primer grado en lo relativo a que la entidad encargada de responder por la pensión de sobrevivientes a la parte actora es COLFONDOS S.A. y no CERVUNION S.A., prestación que se reconocerá a partir del 16 de septiembre de 2000 y « hacía el futuro haciendo los incrementos legales correspondientes, sin que en ningún caso esta pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
La cuantía de la prestación será distribuida en un 50% para la señora Janet (sic) Alejandra López Sierra en forma vitalicia, y el restante 50% en partes iguales para Tomás Durango López y Juan Sebastián Durango López, mientras acrediten tener derecho a la prestación que se reconoce». Costas en primera instancia para la sociedad condenada.
En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de establecer que la normativa aplicable al caso controvertido es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, centró su atención en determinar cuál de las demandadas es la obligada a responder por la pensión de sobrevivientes, así: a) CERVUNION S.A. El Tribunal estimó que aunque dicha empresa procedió a dar por terminada la relación laboral, ello lo hizo «obedeciendo a la realidad vivida en el momento, pues era una circunstancia cierta e indiscutible el ausentismo laboral del señor Durango».
Sostuvo que el empleador estaba al día con la seguridad social, por lo tanto es intrascendente el modo del fenecimiento del contrato de trabajo. Añadió que tampoco sería exigible al empleador que continuara cumpliendo con sus obligaciones de cancelar el salario y la seguridad social, toda vez que la norma que así lo exigía, esto es, el artículo 23 del Decreto 2238 de 1995 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-135 del 9 de abril de 1996 y si la desaparición del causante sucedió el 16 de septiembre de 1998, «no era posible aplicarla, dada la declaratoria de inexequibilidad desde el mes de abril de 1996». b) COLFONDOS S.A. La Sala sentenciadora sostuvo que, aunque a la luz de la fecha dada como presuntiva de la muerte, ninguna responsabilidad le asistiría al fondo, «no puede desconocerse tampoco que fue hasta el 16 de septiembre de 1998 que tuvo el causante la posibilidad efectiva de cotizar a la seguridad social.
De pensarse lo contrario, de entrada se estaría aceptando que nunca una persona que tenga que afrontar una situación de desaparecimiento o secuestro podría dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes para los miembros de su grupo familiar». Enseguida se refirió a la línea jurisprudencial de esta Corte en cuanto a que cuando «desaparece una persona que venía cotizando, corresponde al juez realizar una ficción jurídica para aplicar las disposiciones normativas pertinentes y entender que para estos eventos la fecha que debe observarse no es la de la muerte fijada judicialmente, sino aquella en que sucedió el desaparecimiento» (sentencia CSJ SL del 24 de jul. 2002, rad. 16947, reiterada el 26 de mar.2004, rad. 21953 «y 29641 de mayo 2007 )».
Así, concluyó que debía confirmar el fallo de primer grado en lo relativo a la condena impuesta por concepto de pensión de sobrevivientes pero «a cargo del fondo de pensiones y cesantías Colfondos S.A., modificando además la fecha a partir de la cual se hace exigible dicha obligación quedando esta a partir del 16 de septiembre de 2000, fecha (sic) partir de la cual se declaró judicialmente la muerte presunta por desaparecimiento».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por COLFONDOS S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante pide la casación la casación «parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto no condenó a la Aseguradora de Vida Colseguros SA al pago de la suma adicional legalmente necesaria para financiar dicha pensión: para que en su lugar y en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado en cuanto absolvió a la (sic) a la Aseguradora de Vida Colseguros SA de la pensión de sobrevivientes y en su lugar la condene al pago, en calidad de garante, de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes de la demandante, y provea sobre costas como corresponda».
Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado por la sociedad CERVECERIA UNION S.A. –CERVUNION-. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por vía directa, por violación medio «del artículo 57 del C P. C, en relación con los artículos 1, 2 y 145 del C P del T y de la SS. lo que la condujo a la infracción directa de los artículos 60, 77 y 108 de la ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, y en consecuencia, a la aplicación indebida de los artículos 14, 35, 46, 48, 73. 74, 141 y 142 de la ley 100 de 1993».
Aduce que el tribunal, a pesar de condenar «a mi representada al pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, no accedió a condenar a la entidad Aseguradora, que había sido llamada en garantía, al pago de la suma adicional indispensable legal y económicamente para la financiación de la mencionada pensión». Asevera que, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corte, las controversias que surgen entre una Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías y la Entidad Aseguradora con la cual se tiene contratada la póliza del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia, «son de competencia de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, tal como lo disponen los artículos 1 y 2 del CPT y de la SS», no obstante se deban cubrir los riesgos de invalidez y sobrevivencia con una póliza de seguros, que está íntima e inexorablemente atada con la seguridad social, «por lo que no se puede desligar de su naturaleza social y, por ende, del mandato de que la jurisdicción competente para dirimir las controversias que de él surjan sea la laboral».
Dice que al haber negado el llamamiento en garantía de la aseguradora del previsional, desconoció el Tribunal que en materia procesal laboral y de seguridad social, esta figura «es aplicable e imperiosa con el fin de vincular al proceso a la responsable de los recursos que hacen falta para cubrir la pensión de sobrevivientes. Según el artículo 57 del C.P.C, el llamamiento en garantía procede en aquellos casos en que es posible exigir de un tercero el reembolso del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia».
Agrega que, el juzgador de segundo grado desconoció que «por mandato constitucional contenido en el artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, la sostenibilidad financiera del régimen de ahorro individual con solidaridad depende de que las entidades responsables de que los recursos de este sistema sirvan para financiar las pensiones de vejez, invalidez y muerte, ejerzan sus funciones y cumplan sus obligaciones de cara a los afiliados, quienes han hecho para tal finalidad previsional las especiales aportaciones respectivas».
Para la sociedad recurrente la sala sentenciadora soslayó los artículos 60 y 77 de la Ley 100 de 1993, puesto que es el seguro previsional, «el llamado a financiar la parte faltante de la pensión de sobrevivientes. En el presente caso, dado el muy escaso tiempo de cotización y la corta edad del causante, señor DURANGO RAMÍREZ, en su calidad de afiliado a mi representada, hechos que no están en duda, la participación de la entidad aseguradora responsable de financiar la parte faltante para cubrir la pensión de sobrevivientes, es más que evidente».
De tal manera que, al condenar el tribunal al pago de la totalidad de la pensión de sobrevivientes a la recurrente «y no condenar a la aseguradora respecto de la suma adicional, aplicó indebidamente los artículos 14, 35, 46, 48, 73, 74, 141 y 142 de la ley 100 de 1993. Si el tribunal no hubiera dejado de aplicar las normas que le atribuyen a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, los asuntos inherentes al seguro previsional y si hubiese aplicado las que consagran las obligaciones de pago de la suma adicional de las aseguras, no habría aplicado indebidamente las que le sirvieron de sustento para condenar exclusivamente a mi representada».
Por último, copió apartes de la sentencia CSJ SL, del 15 oct. 2008, rad. 30.519. VII.- RÉPLICA DE CERVUNION S.A. La sociedad opositora, en esencia, afirma: (i) que el cargo se centra en un tema que no forma parte de la decisión acusada, como es el de la competencia del juez laboral para resolver una controversia entre la entidad administradora de fondo de pensiones y la compañía aseguradora, puesto que «quedó definido por el mismo Tribunal por medio de providencia del 24 de julio de 2006, lo cual significa que no es factible para la parte recurrente intentar plantearlo de nuevo por medio del recurso que ahora sustenta»; y (ii) el fallo controvertido está ajustado a la ley ya que «mal se le puede pedir a alguien que es víctima de una desaparición forzada, que continúe cotizando a la seguridad social después de tal insuceso».
Se impone advertir que la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., presentó escrito de oposición en los términos expuestos a folios (36 a 47). VII. CONSIDERACIONES Como se asentara cuando se hizo el compendio procesal, el juzgador de alzada para nada se pronunció sobre la figura del llamamiento en garantía, puesto que desde la decisión de fecha 24 de julio de 2006, ordenó desvincular del juicio a la compañía Aseguradora de Vida Colseguros S.A. y revocó «el auto objeto de apelación, de fecha y procedencia conocidas y, en su lugar, declara la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia».
De manera que se exhibe extemporánea cualquier discrepancia que surja de tal providencia, que dicho sea de paso recordar tiene la naturaleza jurídica de ser un auto y, por ende, no susceptible del recurso extraordinario de casación. No hay más que decir para desestimar el ataque. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por la señora JANETH ALEJANDRA LÓPEZ SIERRA, en nombre propio y en representación de sus hijos menores JUAN SEBASTIÁN y TOMÁS DURANGO LÓPEZ contra la sociedad CERVECERÍA UNIÓN S.A.- CERVUNION S.A. - y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS- COLFONDOS S.A. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15