Radicado n.º 55210 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL21715-2017 Radicación n.º 55210 Acta 21 Bogotá, D.C, (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los demandantes JOSÉ DE LA CRUZ ROLONG, JOSÉ DE JESÚS ORTEGA CASTRO, JORGE LUIS MARENCO MENDOZA y JORGE DEFEX RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauraron contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso de casación, los actores demandaron a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P (Electricaribe S.A.) con el fin de que se declarara que de acuerdo con las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P (Electranta S.A.) y Sintraecol, así como el convenio de sustitución patronal celebrado entre Electranta S.A. y la demandada, ésta última debía asumir el cien por ciento de los aportes en salud; que en virtud de los artículos 1º, 11 y 283 de la Ley 100 de 1993, de los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política, de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre Electranta S.A. y Sintraecol, y del convenio de sustitución patronal celebrado el 4 de agosto de 1998, se declarara que es ilegal el descuento que por concepto de aportes en salud se les ha venido efectuando de sus mesadas pensionales desde mayo de 2002; que sería ilegal que el ISS efectuase descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas pensionales que « reciben o han de recibir » en las que se subrogue Electricaribe S.A.; que se condene al reintegro de las sumas descontadas por los aportes en salud « tanto de su mesada convencional plena o de la compartida, como de la que devengare (sic) actualmente o en el futuro del Instituto de Seguros Sociales »; al pago de los intereses moratorios y de la indexación y; que la accionada sea condenada a ajustar sus conductas según lo establecido en las convenciones colectivas de trabajo y al convenio de sustitución patronal.

Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes describieron la crisis financiera de Electricaribe S.A. en el sector eléctrico que terminó, el 4 de agosto de 1998, con la suscripción de un convenio de sustitución patronal entre Electricaribe S.A. y Electranta S.A. En este sentido, puntualizaron que Electranta S.A. entró en liquidación definitiva por lo que trasladó a todos sus trabajadores oficiales y pensionados a la nómina de la empresa sustitutiva, Electricaribe S.A., « quedando garantizados todos los derechos y beneficios que recibían de ELECTRANTA al momento de la sustitución patronal ».

En tal virtud, sostuvieron que entre los beneficios que debían recibir los trabajadores y pensionados por parte de la empresa sustitutiva se encontraba el de « la subvención financiera integral de los aportes a la seguridad social en materia de salud ». Así mismo, señalaron que los trabajadores de Electranta S.A. « jamás » aportaron de sus salarios y pensiones para salud, « ni antes ni después de la vigencia de la ley 100 de 1993 », puesto que estos servicios siempre fueron financiados por el empleador.

Manifestaron que después de la sustitución patronal los trabajadores y pensionados siguieron disfrutando de todos los beneficios que recibían de la empresa sustituida entre ellos «la financiación integral de los servicios de Salud, hospitalización, diagnostico (sic), y otros, para ellos y sus familiares por parte del Instituto de Seguro Social, independiente de un servicio médico complementario que les prestaba y le sigue prestando de manera directa a través de médicos particulares y varias EPS».

Es decir, reiteraron que era Electranta S.A. quien asumía la totalidad de los aportes en salud de sus trabajadores y pensionados. Los actores señalaron que, para garantizar los derechos de los trabajadores y pensionados, se estipuló en el convenio de sustitución patronal del 4 de agosto de 1998, en el artículo 70, que entre Electranta S.A. y Electricaribe S.A. no se pactaron modificaciones o restricciones que pudieran afectar o alterar los derechos en favor de los trabajadores o pensionados.

Finalmente, aseveraron que Electricaribe S.A. respetó ese beneficio extralegal una vez se hizo cargo de la nómina de pensionados de Electranta S.A.; hasta que, el 28 de mayo del 2002, invocando una crisis económica, procedió a suspender el beneficio económico alegando problemas de carácter financiero. Al dar respuesta la entidad demanda, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los que explican la crisis financiera de la empresa en el sector eléctrico y que derivó en la suscripción de un convenio de sustitución patronal entre Electranta S.A. y Electricaribe S.A., el 4 de agosto de 1998. Respecto al hecho según el cual entre los beneficios que recibían los trabajadores y pensionados de Electranta S.A. estaba la subvención financiera integral de los aportes en salud, negó que fuera cierto pues ello no se encontraba contemplado en la convención colectiva de trabajo.

Afirmó que siempre ha respetado los derechos que legal y convencionalmente le corresponden a sus trabajadores y pensionados, reiterando que ni en la convención, ni en la ley aparece como beneficio lo reclamado en las pretensiones de la demanda. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada y pago legal y oportuno. Electricaribe S.A. formuló denuncia al pleito y llamamiento en garantía a la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en liquidación a cargo de la Fiduprevisora (fs.° 92 a 96), el cual fue admitido por auto del 1° de febrero de 2006 (f.°196).

A folio 193 se encuentra memorial suscrito por los demandantes, quienes desisten de la demanda contra la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en liquidación. En este sentido, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla aceptó la renuncia presentada por los accionantes y ordenó continuar el proceso « únicamente con ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de julio de 2010, condenó a la demandada a reembolsar a los señores Jorge Isaac Defex Rodríguez, Jorge Luis Marenco Mendoza y José de Jesús Ortega Castro, los descuentos efectuados del 12% por concepto de salud desde el mes de mayo del 2002 en adelante.

El Juzgado omitió pronunciarse sobre el demandante José de la Cruz Rolong. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante providencia del 31 de octubre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Varios fueron los motivos que llevaron al Tribunal a apartarse de la decisión de primera instancia. En primer lugar, señaló que los demandantes no aportaron copia de ls convención colectiva de trabajo y, por lo tanto, no podía el juzgador de primera instancia « dar por sentado » lo que se encontraba pactado en el texto convencional. En segundo lugar, estimó que el a quo no tuvo en cuenta que, salvo en el caso de Jorge Luis Marenco Mendoza y José de Jesús Ortega Castro, los otros demandantes se pensionaron luego de haber operado el fenómeno de la sustitución patronal, « por lo que mal podría predicarse como lo hace en el fallo que el no descuento por salud era un derecho adquirido ».

Por otro lado, indicó el juez de alzada, que con respecto al demandante Jorge Defex Rodríguez, se debió tener en cuenta que éste celebró un acuerdo conciliatorio con la accionada en donde se le reconoció una pensión voluntaria, por lo que «tampoco se logra entender que el trabajador conciliarte (sic) estuviera exonerado de asumir el pago de la cotización pues en todo caso es la empresa quien se encarga de efectuar, previo descuento respectivo, la respectiva cotización ante el fondo al cual se encontrare afiliado ».

Finalmente, observó el Tribunal que erró el a quo al no tener en cuenta en la parte resolutiva de su fallo al señor José de la Cruz Rolong, sin embargo, adujo que este error no modificaría la decisión de segunda instancia, puesto que « el derecho viene improcedente por no haberse aportado el texto de la convención colectiva de trabajo ». IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes en lo que denominan « Sentencia recurrida en casación » que: La dictada en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, para que convertida esa Corporación en sede de Instancia se profiera sentencia, revocando la proferida por la Segunda Instancia y en su lugar declare prósperas las pretensiones de la demanda, confirmando la sentencia de primera instancia. Con tal propósito formularon un cargo, el cual fue objeto de réplica.

VI. ÚNICO CARGO La censura acusó la sentencia de ser violatoria indirectamente de la ley sustancial: Como consecuencia de ERRORES DE HECHO manifiestos u ostensibles, evidentes, se encuentran violados de manera indirecta artículos 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política (buena fe, primicia de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, igualdad de trato, derechos adquiridos), artículos 13 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 1, 11 y 283 de la Ley 100 de 1993, resultando evidente la aplicación indebida de los artículos 174, 175, 176, 177 y 195 del Código de Procedimiento Civil, el Decreto número 111 DE ENERO 15 DE 1996 “Por el cual se cumplían la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

Los artículos 1524, 1602 y 1063 de nuestro Código Civil. Enlistó como errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Convenio de sustitución patronal obrante al (sic) proceso constituye justo título como requisito del derecho adquirido invocando (sic) a favor de mis mandantes. Este trae la cláusula 16 que prohíbe restringir, afectar, modificar o alterar los derechos en favor de los Trabajadores y los Pensionados al momento de la sustitución de patronos. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que ELECTRICARIBE subvencionó a todos los pensionados de la empresa demandada en el cien por ciento (100%) de los aportes obligatorios a salud. 3. No dar por demostrado, estándolo, que ELECTRICARIBE suspendió la subvención de los aportes a salud únicamente a los pensionados a partir del 1° de enero del año 1994 y no a los que se pensionaron con anterioridad a esa fecha, situación que es evidente de manera textual cuando en la misiva que envía (sic) en Mayo del año 202 (sic) a los demandantes manifestó que […]. 4.

No dar por probado, estándolo, que la demandada aceptó mediante confesión de su apoderado los hechos 31 y 34 de la demanda. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de mi protegido es inferior a los cinco (5) salarios mínimos mensuales para los años 1999 al 2011, conforme la (sic) proyección aritmética de su pensión a partir del valor de la misma en el año 1998. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la suspensión del beneficio es sólo para este grupo de pensionados. 7. No dar por demostrado, estándolo, que a los pensionados con anterioridad al 01 de enero del año 1994 no (sic) les cobra ningún porcentaje para aportes de salud. 8. No dar por demostrado, estándolo, que después de la sustitución patronal, ELECTRICARIBE prosiguió asumiendo financieramente los aportes para salud que dispuso la Ley 100 de 1993 que fuera en su integridad a cargo de los pensionados. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que la subvención que se implantó a favor de los pensionados de esa empresa por parte del patrón sustituido fue sin discriminación a que hubieran obtenido el status de pensionados antes o después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la subvención que subrogó o asumió la empresa demandada por la sustituida en virtud del Convenio de Sustitución patronal, como parte del precio de la venta y transferencia de activos (Art. 1.1.32 Escritura Pública) como pasivo laboral. 11.

No dar por demostrado, estándolo el Contrato de Transferencia de activos celebrado entre Electranta y Electricaribe expresa que “Pasivos Asumidos o Pasivos: Son el conjunto de los Pasivos Laborales Asumidos, los Pasivos Financieros Asumidos, los Otros Pasivos Asimidos y el Pasivo a Favor de ELECTRANTA, cuya asunción y pago por parte de ELECTROCARIBE (sic) constituye pago del Precio”. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que el motivo de la suspensión de la subvención no fue el de corregir un error SINO POR DIFICUTADES (sic) FINANCIERAS. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señalaron los recurrentes que el Tribunal « por vía de interpretación errónea » le otorgó a la convención colectiva de trabajo un valor probatorio « único y exclusivo » por encima del contrato de transferencia de activos y el convenio de sustitución patronal celebrado entre Electranta S.A. y Electricaribe S.A. Indicaron que las fuentes probatorias que respaldan sus derechos son: « (i) el contrato de transferencia de activos suscrito entre Electranta S.A. y Electricaribe S.A. del cual hace parte el convenio de sustitución patronal y (ii) la comunicación de fecha 28 de mayo del año 2002 por la cual la demandada les comunica la suspensión de la subvención de los aportes de salud, situación que contienen los hechos 31 y 34 de la demanda aceptados como ciertos por el apoderado de la demandada».

En este sentido, adujeron que erró el Tribunal al absolver a la accionada con fundamento en que no se aportó la convención colectiva, puesto que los hechos y las pretensiones de la demanda inicial giraron en torno al convenio de sustitución patronal y no al acuerdo colectivo. Por otro lado, alegaron que el juez colegiado « pasó por alto » que, en la contestación de la demanda, la accionada aceptó como cierto que el 28 de mayo de 2002 los demandantes recibieron una circular enviada por el área de recursos humanos de Electricaribe S.A. en donde se les informó que la empresa se encontraba en una difícil situación financiera, siendo necesario aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Al hilo de lo anterior señalaron: Lo que indica que el beneficio de la subvención integral de los aportes a la Salud si (sic) existía, pero se decide extinguir unilateralmente, no para corregir un error como fin bases (sic) probatorias lo afirma el apoderado de la demandada (sic), sino por razones eminentemente financieras, que de no hacerlo no harían viable la empresa.

Lo anterior habiendo pactado por escritura pública con ELECTRANTA la inmutabilidad de los derechos y beneficios de que éstos gozaban al momento de la sustitución patronal, habiendo prohibido las partes sustituyentes afectar, modificar o alterar los derechos de los trabajadores y pensionados objeto de la sustitución de patronos. Frente a las cláusulas positivas y prohibición (16) contenidas en el convenio de sustitución patronal, NO tiene aceptación constitucional que siendo todos los trabajadores y pensionados sustituidos, beneficiaros por igual de la financiación integral de los aportes de Salud para el Sistema de Seguridad Social, que se mantenga este derecho a una parte de la población de pensionados y a otros se les haya suspendido, como ocurre con los demandantes.

En este contexto, manifestaron que Electricaribe S.A. violó sus derechos adquiridos, « consumando la conducta que la Corte Constitucional denomina: IRRESPETO AL ACTO PROPIO ». Para sustentar lo antes expuesto, citaron apartes de la sentencia T-295-1999 de esa Corporación aduciendo que se cumplieron todos los requisitos para aplicar el irrespeto al acto propio como sanción a la mala fe.

Por otro lado, aseveraron que el Tribunal violó la ley sustancial por la vía indirecta « en la modalidad de DESCONOCIMIENTO DE UN MEDIO DE PRUEBA QUE OBRA MATERIALMENTE EN EL PROCESO », esto es, la confesión del apoderado judicial de la accionada frente a los hechos 31 y 34 de la demanda inicial que se refieren al contenido del convenio de sustitución patronal y a la comunicación enviada por Electricaribe en donde les informó que aquellos pensionados con posterioridad al 1º de enero de 1994 debían asumir el pago de la cotización a salud, « por haber distorsionado el contenido fáctico de la demanda » y « por haber desconocido de manera manifiesta las reglas de la sana critica ».

Por último, estimaron que el juez de alzada desconoció la idoneidad de otros medios probatorios y únicamente dio importancia a la convención colectiva que no fue aportada. Recordaron que el texto convencional no fue objeto de discusión en el proceso y que, además, al fijar los extremos de la litis en la demanda y su contestación, la accionada reconoció la existencia de la convención colectiva y su contenido.

VII. RÉPLICA Señaló el opositor que los recurrentes incurrieron en varios errores de técnica que impiden la prosperidad del cargo. De esta forma, indicó que la censura no singularizó las pruebas que, en su sentir, el juez colegiado no valoró o apreció incorrectamente, siendo éste un requisito fundamental en la proposición jurídica de un cargo dirigido por la vía indirecta.

Recordó que el desarrollo del cargo realizado por los recurrentes se fundamentó en unas consideraciones jurídicas « como en los alegatos de instancia », incurriendo así en una prohibición expresa del artículo 91 del CPTSS. En este sentido, señaló que la censura « pretende hacer valer formulaciones propias de una sustitución patronal y una confesión inexistente, para introducir argumentos que fueron debatidos en instancia y que el Tribunal en la sentencia acertadamente no acogió porque no había sustento probatorio para ello ».

Por otro lado, sostuvo que en virtud del artículo 90 del CST, la cesura tenía la obligación de indicar el precepto legal sustantivo y de orden nacional que estimó violado, por lo que debieron citar los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo ya que éstos fueron « la columna vertebral » de la decisión del ad quem. En este contexto, señaló que « al mantener incólume el sustento normativo de la sentencia que recurre, no es posible a esa Honorable Corte enderezar en casación la deficiencia técnica que a este respecto contiene la demanda ».

Finalmente, en cuanto a los errores de técnica, manifestó el opositor que la censura « no incluye expresamente la declaración del alcance de la impugnación, en la medida en que no señala si lo que pretende es que esa Honorable Corte case la sentencia del Tribunal y, mucho menos, indica si total o parcialmente ». En relación con el asunto de fondo, advirtió que los recurrentes tampoco demostraron la violación de la ley sustancial por varios motivos, a saber: En suma, si la parte demandante no aportó ni demostró la fuente legal o convencional o extracontractual respecto de la irrevocabilidad que aduce como derecho en relación con el beneficio que dio origen a debate procesal, mal podía el Tribunal condenar a ELECTRICARIBE a continuar reconociendo como nuevo empleador un beneficio cuya naturaleza y alcances, y especialmente, cuya permanencia en el tiempo no fue demostrada por la parte actora mediante fuente formal objeta.

En efecto, si la parte actora no aportó tal prueba, ello demuestra, a contrario sensu, que se acredita lo manifestado por la empresa demandada en el escrito de contestación de la demanda (folio 82), en el sentido que no existía norma legal o convencional que la obligará (sic) a continuar reconociendo a los pensionados el pago del aporta a sistema de salud, con posterioridad a la ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición cuando afirma que la demanda de casación presenta considerables errores de técnica, los cuales, en su conjunto, llevan a que el cargo no pueda prosperar. 1. Respecto del alcance de la impugnación, la censura, en el título que denominó « SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN », no indicó si pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, limitándose a establecer que una vez constituida la Corte en sede de instancia « se profiera sentencia revocando la proferida en Segunda Instancia » (negrillas fuera del texto).

Lo anterior constituye una inexactitud, por cuanto el propósito del recurso extraordinario de casación no es otro que casar la sentencia del Tribunal, esto es, derruirla para posteriormente, y una vez constituida en sede de instancia, revoque, confirme o modifique la providencia del a quo con el fin de acceder al reconocimiento de las pretensiones de la demanda inicial.

En tal sentido, el alcance referido por los censores respecto de la revocatoria de la sentencia del juez de alzada en sede de instancia, sólo es conducente frente a la sentencia de primer grado. Sin embargo, en virtud de la flexibilización que viene aplicando la Corporación, tal equívoco resulta subsanable, toda vez que es posible entender que el propósito del recurrente es que se case la sentencia proferida por el Tribunal y que la Corte, una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo accediendo a todas las pretensiones esgrimidas en la demanda inicial. 2.

Conviene recordar que el recurso extraordinario no le otorga a la Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee de forma correcta la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la confusa sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada. 3.

En relación con la obligación de citar los artículos 467 o 476 del CST en la proposición jurídica del cargo como preceptos legales sustantivos violados, esta Corporación en sentencia CSJ SL17072-2014 estimó: […] ha dicho esta Corporación, que cuando se trate de trasgresión de normas convencionales y la reclamación de un derecho de esta naturaleza, es indispensable acusar el art. 467 del CST, que constituye la fuente de derechos materiales de este tipo de convenios, o el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio colectivo de trabajo; invocación de dichas normas sustanciales que tampoco se cumplió en este evento pues brillan por su ausencia (Negrillas fuera del texto).

En este contexto, se debe traer a colación, tal y como lo rememoró la censura en su demanda de casación, lo pedido en las pretensiones de la demanda inicial, que establecen lo siguiente: PRIMERO.- Que de acuerdo a las convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre Electranata y Sintraecol, y, el Convenio de sustitución patronal celebrado entre Electricaribe S.A. ESP. y Electranta en fecha de 04 de agosto de 1998 y las pruebas recaudadas ELECTRICARIBE S.A. ESP. o, en su defecto ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO EN LIQUIDACIÓN S.A. ESP. deben asumir el cien por ciento (100%) de los aportes para Salud que de conformidad al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 estarían a cargo del demandante, en calidad de pensionado de Electricaribe S.A. ESP. y del Instituto de Seguro Social, como riego (sic) asegurado y subrogado en la actualidad o en el futuro (Negrilla fuera del texto).

SEGUNDO. - Que de conformidad a los artículos 1, 11 y 283 de la Ley 100 de 1993 y artículos 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política, Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas entre Electranta y Sintraecol, y el Convenio de sustitución patronal celebrado entre Electricaribe S.A. ESP. y Electranta en fecha 04 de agosto de 1998 y las pruebas recaudadas es ilegal el descuento que por concepto de aporte de Salud me ha venido efectuando Electricaribe desde el mes de mayo de 2002 de mi mesada pensional convencional o mayor valor a cargo de Electricaribe (Negrilla fuera del texto).

Por todo lo anterior, en tanto la sentencia del Tribunal y en especial las pretensiones de la demanda tuvieron fundamento en normas de estirpe convencional, le era exigible a la censura acusar la violación del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que constituye la fuente legal sustancial de los derechos materiales de este tipo de convenios, o del 476 del mismo estatuto, que consagra el derecho de acción a favor de los trabajadores para reclamar el cumplimiento del convenio colectivo de trabajo del cual se benefician.

La invocación de dichas normas sustanciales no se cumplió en este evento lo que constituye un error insubsanable. 4. En cuanto al error señalado por la oposición correspondiente a que la censura « no singulariza las pruebas que en su criterio generaron los errores de hecho que aduce », observa la Sala que en el desarrollo del cargo se afirmó: En el caso que nos ocupa las pretensiones se encuentran contexualizadas en una situación sui generis como fuentes probatorias (i) el contrato de transferencia de activos suscrito entre Electranta y Electricaribe del cual hace parte el convenio de sustitución patronal y la comunicación de fecha 28 de Mayo del año 2002 por la cual la demandada les comunica la suspensión de la subvención de los aportes de salud, situación que contienen los hechos 31 y 34 de la demanda aceptados como ciertos por el apoderado de la demandada (Negrillas fuera del texto).

Al respecto, encuentra esta Corporación que en la contestación de la demanda, frente a los hechos 31 y 34 de la demanda inicial, la accionada aceptó el contenido de la cláusula 16 del convenio de sustitución patronal celebrado entre Electranta S.A. y Electricaribe S.A., y que en mayo de 2002 le envió una comunicación a los demandantes en donde les informó que aquellos pensionados con posterioridad al 1º de enero de 1994 debían asumir el pago de la cotización a salud, en cumplimiento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Para mayor exactitud, se transcribe lo dicho en la contestación de la demanda: AL TREINTA Y UNO: Es cierto, y mi representada siempre a (sic) respetado las disposiciones convencionales en donde se establece los derechos a favor de los trabajadores a ella sustituidos por Electranta. AL TREINTA Y CUATRO: Es cierto, esta decisión estuvo basada en la obligación que al respecto impone la ley de efectuar dichos descuentos.

Por esta razón, no es posible sostener, como lo hace el recurrente, que la accionada aceptó que el beneficio de la subvención integral de los aportes en salud estuviera estipulado en la convención colectiva y que unilateralmente haya dejado de concederlo. Por el contrario, en la contestación de la demanda, Electricaribe S.A., presenta dos argumentos que desvirtúan tal afirmación, a saber: que el convenio de sustitución patronal únicamente aplica para los trabajadores y que el beneficio de la subvención integral de los aportes en salud no existe, puesto que « no se encuentra contemplado ni en la convenció (sic) ni en pacto colectivo alguno ».

Lo anterior está lejos de configurar un yerro fáctico, en primer lugar, porque las afirmaciones de la censura no se predican de una prueba calificada, en tanto que lo dicho por la accionada a su favor no puede ser considerado una confesión en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso; y, en segundo lugar, porque no son aptos para probar el derecho alegado por los demandantes, estipulado en la convención colectiva de trabajo.

A más de lo anterior, si en gracia de discusión la Corte entrara a examinar el caso de fondo, se observa que el Tribunal no incurrió en el error atribuido al determinar que el derecho reclamado por los demandantes era improcedente « por no haberse aportado el texto de la convención colectiva de trabajo ». Obsérvese que en un proceso con similares hechos, en el cual los demandantes no aportaron la convención colectiva, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 de junio de 2010, radicado 39361 sostuvo: Del mismo modo, como se precisó en la acusación precedente, no se puede dar por establecido que estuviera por fuera del debate o debiera darse por cierta la existencia de la cláusula convencional de la que se derivan los derechos pretendidos y su contenido, porque no se cumplieron las exigencias legales y los parámetros jurisprudenciales para que operara la figura jurídica de la confesión ficta.

Adicionalmente se ha de precisar que desde el punto de vista jurídico no hubo error del Juzgador de segundo grado, pues para hacer valer judicialmente derechos convencionales, es menester allegar al proceso el texto convencional y que se encuentre con la respectiva constancia de depósito, so pena de la imposibilidad de demostrar la existencia de esas garantías por tratarse la convención colectiva de un acto solemne (Negrillas fuera del texto).

Adicionalmente, recuerda esta Sala que, a pesar de que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo establece que el juez del trabajo no está atado a la tarifa legal de la prueba, pudiendo formar libremente su convencimiento inspirado en los principios científicos que informan la sana crítica y en la conducta procesal observada por las partes, también dispone que “cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”, y los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, establecen que es en las convenciones colectivas en donde se fijará entre empleador y sus trabajadores las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Del mismo modo, en cuanto a la posición de la parte recurrente de que no es necesaria la convención colectiva, puesto que el acuerdo de sustitución patronal era el documento « relevante y eficaz » para probar el derecho de los demandantes, no es posible estudiarlo por cuanto en el expediente no obra prueba dicho documento.

Ahora bien, en el caso hipotético de que el convenio de sustitución patronal hubiera contenido la disposición normativa de la convención colectiva en la cual se encontraba previsto el derecho reclamado, se ha debido aportar dicho convenio para conceder el derecho. Lo anterior, con el propósito de que la Sala pudiera determinar el fundamento del derecho en disputa; sin embargo, se reitera, de la documental obrante en el plenario no es posible concluir lo anterior pues, no se aportó el texto convencional ni el convenio de sustitución patronal.

En síntesis, mal podían pretender los recurrentes que se diera por probado un derecho convencional sin que se allegara al proceso el texto convencional que lo regula. Por lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DE LA CRUZ ROLONG, JOSÉ DE JESÚS ORTEGA CASTRO, JORGE LUIS MARENCO MENDOZA y JORGE DEFEX RODRÍGUEZ contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBA S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOAVINNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00