Radicado n.º 52180 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL21702- 2017 Radicación n.º 52180 Acta 19 Bogotá, D.C, quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ENRIQUE CARDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, el 29 de abril de 2011, en el proceso que él instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 55 y 56 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, Luis Enrique Cárdenas demandó al Instituto de Seguros Sociales para que, se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del día 5 de septiembre de 2004, junto con el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El actor respaldó sus peticiones señalando que nació el 5 de septiembre de 1944, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 1.034 semanas contando el tiempo laborado en el sector público y el privado; que prestó el servicio militar entre el 1º de septiembre de 1962 al 30 de junio de 1964, lo cual fue certificado para efectos del bono pensional por el Ministerio de Defensa; que acreditó un total de 500 semanas cotizadas en forma privada a la entidad demandada dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de vejez mediante la Resolución n.º 053556 de 2006 bajo el argumento que no contaba con las semanas de cotización suficientes para acceder al reconocimiento de la prestación; que contra la mencionada decisión interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos por medio de las Resoluciones n.º 0042255 de 2007 y 00843 de 2008, confirmando la decisión inicial.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 19 de junio de 2010, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas por el demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2011, al resolver la apelación formulada por el demandante, confirmó la sentencia de primera instancia. A pesar de ello, para el juez colegiado el a quo erró en su estudio por dos razones.

La primera porque en el cómputo de semanas que efectuó, incluyó el tiempo de servicios prestado por el actor en el sector público, y « de acuerdo con la norma reproducida en precedencia, sólo se computan cotizaciones efectuadas al ISS y no las realizadas al Sector Público»; la segunda razón, debido a que omitió incluir el tiempo que el actor cotizó en el régimen subsidiado.

Afirmó que en el plenario se probó la densidad de semanas, indicando que de acuerdo con la historia laboral del demandante, se evidencian cotizaciones de la siguiente forma: […] (i) Semanas tradicionales desde el 25/02/1969 hasta el 31/12/1994. Total días 2878 (ii) Independiente desde el 01/02/1995 hasta el 31/11/2004. Total días 3060 (iii) Régimen Subsidiado desde el 01/12/2004 hasta el 30/06/2006 Total días 570.

Totalización días, según relación precedente 6.508 días correspondiente a 929 semanas incluidas las semanas cotizadas al régimen subsidiado, advirtiendo como se expuso en precedencia que en el cómputo anterior, no se incluye el tiempo de servicios del actor al Ministerio de Defensa Nacional desde el 01/09/1962 hasta el 21/07/1964 porque de acuerdo con la norma reproducida en precedencia, sólo se computan cotizaciones efectuadas al ISS y no las realizadas al Sector Público, pero se advierte que se tiene en cuenta en el cómputo las semanas cotizadas al régimen subsidiado que echa de menos el recurrente, no obstante lo cual interesa mencionar que la densidad de semanas que arroja el instructivo (929 semanas) no totaliza las 1.000 exigidas por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 durante toda la vida laboral del actor para acceder a la prestación. Por otra parte, siguiendo el derrotero expuesto cumple advertir que, el actor no reúne los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, advirtiendo que contabilizando el tiempo que el demandante prestó al Ministerio de Defensa Nacional no cotizado al ISS, según detalle anterior, se resalta que en el juicio se probó que el actor totaliza 1027 semanas, tiempo que no permite la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque para el año 2006 se requieren 1075 semanas de cotización que no reúne el demandante.

Por las razones expuestas consideró el juez colegiado que al señor Luis Enrique Cárdenas no le asistía derecho frente a la prestación deprecada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formularon dos cargos los cuales serán estudiados conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO La censura acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial: […] Por la Causal primera de Casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, por la vía indirecta por APLICACIÓN INDEBIDA, al no dar por demostrado estándolo que el demandante completa más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad o 1000 en cualquier momento, por apreciación errónea de la documental y falta de apreciación, visible a folios 10 al 43 en donde se encuentran, historias laborales, resoluciones y planillas de pago de autoliquidación en pensiones al ISS.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló el censor que el Tribunal realizó una errónea apreciación de la historia laboral del actor obrante en el plenario, y que de haberla valorado correctamente, hubiera concluido que el demandante cumplió con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez. Señaló que en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad requerida, el actor cotizó 500.85 semanas.

En este sentido, aseveró el recurrente que los pagos anticipados que realizó al ISS, debieron ser aplicados a períodos futuros, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9 y 55 del Decreto 1406 de 1999. Al hilo de lo anterior, sostuvo: […] Tal como se evidencia en el año 1995 y en el 2001 donde el demandante realizó varios aportes, el ISS debió preguntarlo y no lo hizo, ahora debió dar la interpretación más favorable de la norma, no le informó, no le hizo devolución pero tampoco hizo aplicación a periodos futuros, si el actor necesita ese tiempo para pensionarse el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tiene la obligación de aplicarlo a periodo futuro, ahora como no lo hizo pero el demandante probó el pago a tiempo y anterior al periodo faltante, solicito que los honorables magistrados de esta sala, lo apliquen y lo tengan en cuenta.

En todo caso sería un enriquecimiento sin justa causa, causando un agravio o perjuicio a mi representado. Así mismo, advirtió que deben tenerse en cuenta los aportes que, a pesar de no estar registrados en la historia laboral, se encuentran en la planilla de pago, prueba que fue aportada con la demanda. En este sentido, adujo que conforme al artículo 51 del CPTSS los documentos o reproducciones simples se reputarán auténticos por lo que « no se está exigiendo formalidad alguna sobre los documentos, específicamente la historia laboral del INSTITUTO DE SEGUROS SOCUALES y las autoliquidaciones y aportes, aportada con el libelo demandatorio ».

Por otro lado, el censor luego de realizar el estudio de su historia laboral con todas las semanas cotizadas concluyó que contaba con 1087 semanas «[…] por lo que el demandante también cumple con los requisitos del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 1993, es decir 1075 semanas al año 2006 ». En definitiva, con respecto a la providencia del juez de alzada concluyó que la errónea evaluación de los medios probatorios aportados al proceso lo condujo a no dar por probado que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial: […] por la Causal primera de Casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, por la VIA DIRECTA por INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY, por no aplicar el decreto 758 de 1990 que reglamentó el acuerdo 049 de 1990 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, artículo 141 de ley 100 de 1993, el artículo 55 del decreto 1406 de 1999, decreto 1161 de 1994, ley 527 de 1999, decreto reglamentario 692 de 1994 y como consecuencia la falta de aplicación de los artículos 53, 54 A adicionado por el artículo 24 de la ley 712 de 2001 del código de procedimiento laboral y de seguridad social.

Artículo 289 del código de Procedimiento civil, artículo 61 y 65, modificado por el artículo 29 de la ley 712 de 2001, del código de procedimiento laboral y de seguridad social. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO La censura afirmó que el juez de alzada debió reconocer la prestación solicitada, teniendo en cuenta que el señor Luis Enrique Cárdenas cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas para pensionarse según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En este contexto, nuevamente el recurrente realizó los cálculos de las semanas cotizadas en toda su historia laboral, para demostrar que cotizó 1087 semanas, cumpliendo así con los requisitos estipulados en las normas antes mencionadas. VIII. RÉPLICA Sostuvo el opositor que el recurrente incurrió en insalvables errores de técnica « y solo puede asimilarse a un alegato de instancia, lo que inclusiva (sic) dificulta la réplica ».

En primer lugar, señaló que en el alcance de la impugnación se evidenció un desconocimiento respecto « a qué le compete a la Corte en casación ». En cuanto al primer cargo encaminado por la vía indirecta encontró los siguientes errores: (i) inexistencia de proposición jurídica; (ii) no se señalaron los errores de hecho; (iii) no se enlistaron las pruebas erróneamente apreciadas; y (iv) se plantearon argumentaciones jurídicas « no propias de senda indirecta ».

Con respecto al segundo cargo, adujo el opositor que el Tribunal en ningún momento desconoció los preceptos legales enunciados por el recurrente, « por lo que mal se le puede imputar, como lo hace la censura, su “infracción directa”, ya que fue a la luz de esos preceptos que analizó el derecho pretendido ». Por último, manifestó que en la demostración del segundo cargo, a pesar de estar dirigido por la vía directa, realizó argumentaciones fácticas y probatorias que hacen que el cargo deba ser desestimado.

IX. CONSIDERACIONES Se estudiarán conjuntamente los cargos, pues, aunque están presentados por vías distintas persiguen idéntico fin, y por autorizarlo de tal manera el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Se advierte que no le asiste razón al opositor en cuanto a los errores de técnica que alega, pues aunque es cierto que en el segundo cargo la proposición jurídica está incompleta, se infiere de la demostración del mismo, las normas sustanciales que se acusan como violadas y los errores que el recurrente le atribuye al fallo de segunda instancia. Superado lo anterior, inicia la Sala refiriéndose al reproche efectuado a la sentencia de segundo grado, por concluir que el actor no reunió la densidad de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad para acceder a la pensión vejez, en virtud del régimen de transición del cual es beneficiario.

El juez colegiado determinó que de acuerdo con la documental visible a folios 20 a 26 y la Resolución n.º 843 de 2008 (folio 17), quedó demostrado en el juicio la densidad de cotizaciones aportadas al ISS, correspondientes a 929,7 semanas, discriminadas como se reflejan en el cuadro siguiente: Visto lo anterior, el fundamento del Tribunal para negar el derecho fue fáctico, y consistió en que el demandante no sufragó las 1.000 semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, quedando demostradas 929,7 semanas cotizadas en toda su vida laboral, así como tampoco acreditó las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, entre el 5 de septiembre 1984 y el 5 de septiembre de 2004.

El cuadro siguiente detalla lo antes afirmado: Conviene precisar que del anterior computo, el ad quem excluyó, con razón, el tiempo de servicio prestado por el demandante al sector público, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación que así lo ha señalado, entre otras, en la sentencia CSJ SL529-2013, que a su vez recoge lo dispuesto en la sentencia CSJ SL, 23 de agosto de 2006, radicado 27651, en la cual se estableció: […] Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por otra parte, el Tribunal también estudió la prestación deprecada a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, determinando que el señor Luis Enrique Cárdenas tampoco tendría derecho a la pensión de vejez de conformidad con este régimen pensional, pues a pesar de que dicha regulación sí permite sumar el tiempo que el actor prestó al Ministerio de Defensa Nacional, se tendrían como cotizadas 1.027 semanas, debiendo cumplir con 1.075 semanas de acuerdo con lo exigido para el año 2006, fecha en que realizó la última cotización. Frente a las semanas sufragadas, la censura señaló como prueba mal apreciada la historia laboral visible a folios 20 a 26, indicando que hubo pagos realizados por el recurrente de forma anticipada, que constan en las planillas obrantes a folios 41 a 43, derivando con ello, la obligación para el fondo de pensiones de aplicar el procedimiento establecido en el artículo 55 del Decreto 1406 de 1999, respecto de los «pagos en exceso en pensiones», permitiéndole alcanzar las 1075 semanas que establece el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Examinada por la Corte la respectiva historia de cotizaciones cotejada con las planillas de pago, se encuentra que el Tribunal no incurrió en un error de apreciación respecto de estas probanzas, por cuanto los citados documentos no demuestran los pagos en exceso alegados por el recurrente, por el contrario, las tres planillas referidas (Fs.º no. 41 a 43) dan cuenta de pagos correspondientes únicamente a 30 días, tal y como se expone en el cuadro siguiente para una mejor comprensión: En síntesis, la censura no logra derruir el fallo con el argumento de que realizó pagos anticipados al ISS que debieron ser aplicados a períodos futuros, tal como lo señala el artículo 55 del Decreto 1406 de 1999, pues no se encuentran aportados ni probados en el expedientes los pagos alegados.

Ahora bien, esta Corporación sostuvo en la sentencia CSJ SL 10948-2014, reiterada a su vez en la sentencia CSJ SL8302-2017, que la invocación realizada por el demandante en el libelo acerca del régimen de pensiones solicitado, siendo beneficiario de la transición pensional contemplado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « no restringe la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, por su deber de encuadramiento de los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, y por ello tampoco implica el quiebre del principio de consonancia» (CSJ SL8302-2017).

Entonces, queda justificado estudiar la posibilidad de que el demandante adquiera el derecho a la pensión de jubilación por aportes, establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, bajo el entendido de que dicho régimen permite la acumulación de tiempo de servicios en el sector oficial, sin importar si fue o no objeto de cotizaciones a entidades de previsión, y semanas sufragadas en el Instituto de Seguros Sociales, hasta acumular 20 años, conforme a la sentencia CSJ SL4457-2014, reiteradas en las sentencias CSJ SL6297-2014, SL13076-2014, y SL14843-2014.

En este orden, visto el acervo probatorio se tiene lo siguiente: · Semanas cotizadas al ISS: 929,7 · Tiempo de servicio certificado por el Ministerio de Defensa: desde el 1º de septiembre de 1962 hasta el 21 de julio de 1964, para un total de 660 días que equivale a 94,28 semanas. · Total semanas cotizadas al ISS más el tiempo servido en el sector público: 1.023,98 Observa la Sala, que tampoco le asiste derecho al recurrente a obtener la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, pues conforme al criterio que tiene establecido esta Corporación, para tal fin se requieren 1028 semanas, así se estimó, entre otras, en la sentencia CSJ SL 13153-2016 que dispuso: Ahora bien, si la Corte analizara el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de  1.027 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7 de la dicha normativa, los cuales equivalen a  1028,57 semanas.

Por todo lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a los dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ENRIQUE CARDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvamento de voto) SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00 Período de cotización Número 1° Apellido y Nombre Días Trabajado Ingreso Base de Cotización Pensión 1995 03 17.136.043 Cardenas Luis E. 30 118.933 14.866 1997 02 17.136.043 Cardenas Luis E. 30 172.000 23.220 2000 03 17.136.043 Cardenas Luis E. 30 260.000 35.100 Período de cotización Número 1° Apellido y Nombre Días Trabajado Ingreso Base de Cotización Pensión 1995 03 17.136.043Cardenas Luis E. 30118.933 14.866 1997 02 17.136.043Cardenas Luis E. 30172.000 23.220 2000 03 17.136.043Cardenas Luis E. 30260.000 35.100 Desde HastaTotal díasTotal semanas Semanas tradicionales5/09/198411/07/199400 Independientes12/07/199430/07/1994182,71 Independientes26/10/199431/12/1994669,57 Independientes1/01/19955/09/20043180454,28 Independientes (Planilla)1/03/199531/03/1995304,29 Independientes (Planilla)1/12/199731/12/1997304,29 Independientes (Planilla)1/03/200031/03/2000304,29 470,85Total Semanas