Radicación n.° 82254 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2170-2019 Radicación n.° 82254 Acta 20 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que en su contra adelanta PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ ROMÁN. 1.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a la accionada a reconocer la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990, a partir del 9 de septiembre de 2007, a pagar las mesadas ordinarias y extraordinarias debidamente indexadas, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 9 de septiembre de 1947 y cumplió 60 años de edad en el mismo día y mes de 2007; que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 realizó aportes a salud y pensión al ISS; que es beneficiario del régimen de transición; que del 12 de octubre de 1993 al 9 de septiembre de 2007 cotizó un total de 714,28 semanas, y desde el 12 de octubre de 1993 hasta abril de 2015 acumula un total de 1.115,56 semanas, y que el Ministerio de Defensa mediante acto administrativo n.° 294 de 3 de julio de 2003 le otorgó pensión de jubilación. De igual modo, indicó que solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la prestación de vejez, petición que le fue negada mediante Resolución n.° 329109 de 19 de septiembre de 2014; que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, desestimados a través de acto administrativo n.° 34044 de 13 de febrero de 2015, al considerar que «por mandato expreso nadie puede devengar o desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público» (f.° 16 a 22).
Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, de sus hechos, dijo no constarle la fecha de nacimiento del actor y no ser ciertos los demás. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales – buena fe de Colpensiones, carencia del derecho reclamado, «declarables de oficio», prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación (f. º 32 a 41).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 1.° de noviembre de 2017, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 73 vto. cd n.º 2):
PRIMERO: DECLARA [R] que el demandante tiene derecho a la pensión por vejez de conformidad con lo establecido en el Art. 12 del acuerdo (sic) 049 de 1993 al ser beneficiario del régimen de transición contenido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 09 de septiembre de 2003 fecha en que causo (sic) el derecho a la pensión.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de las mesadas pensionales a partir de la fecha de disfrute de conformidad con lo establecido en el acuerdo (sic) 049 de 1990 esto es desde el 19 de septiembre de 2014 en cuantía inicial de $997.718.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 19 de septiembre de 2014 y hasta cuando se pague el retroactivo pensional que se haya causado y el demandante sea incluido en nómina de pensionados.
CUARTO: DECLARAR no probadas las exe3pciones (sic) propuestas por la demandada de conformidad con lo motivado.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de las costas procesales (…).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la demandada y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resolvió (f. ° 81 vto. cd. n.º 3):
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito, para en su lugar DECLARAR que el demandante (…), causó el derecho de la pensión de vejes (sic) a partir [del] 09 de septiembre de 2007, según lo expuesto.
SEGUNDO: MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor de PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ ROMÁN, la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2015, en cuantía de $1.035.224.01, razón por la cual el retroactivo pensional causado entre esta fecha, 1 de mayo de 2015 a 28 de mayo de 2018, asciende a la suma de $44.623.997.41 de acuerdo con lo expuesto.
TERCERO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar condenar a COLPENSIONES a pagar a favor del señor PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ ROMÁN, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de junio de 2015, según se expuso.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
QUINTO: Sin Costas en esta instancia. Para tal decisión, y en lo que al recurso extraordinario respecta, comenzó por señalar que el problema jurídico se contraía a determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez establecida en el artículo 2.° del Acuerdo 049 de 1990. Para el efecto, dio por sentado que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, su derecho pensional se rige por el citado Acuerdo 049 de 1990, que exige 60 años y 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier tiempo.
En tal dirección, indicó que el promotor del litigio tenía derecho a la prestación deprecada en la medida que cumplió 60 años de edad el 9 de septiembre de 2007, dado que nació el mismo día y mes de 1947 y cotizó 681,73 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de tal edad. Advirtió que si bien el derecho se configuró el 9 de septiembre del 2007, para dicha data no se reportó novedad de retiro; por el contrario, el afiliado cotizó hasta el mes abril de 2015.
No obstante, y en virtud del criterio establecido por esta Sala en sentencia CSJ SL 49226, 2 jul. 2014, señaló que debían valorarse algunos signos inequívocos de desafiliación tácita como el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la solicitud respectiva ante la entidad encargada de reconocer la prestación y la fecha de la última cotización. Así, adujo que como quiera que no era posible corroborar la fecha en el que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que en el expediente solo obraban copias de los recursos que interpuso contra la Resolución GNR32109 de 19 de septiembre del 2014 -fecha que tuvo en cuenta el a quo para el reconocimiento pensional-, la prestación se debía otorgar a partir del mes siguiente a la última cotización, es decir, desde el 1.° de mayo de 2015, máxime que el empleador Meltec Comunicaciones S.A. reportó la novedad de retiro en el mes de abril de ese año (f.° 49).
En consecuencia, determinó que la pensión deprecada por el actor ascendía a la suma de $1.035.224, con un retroactivo por valor de $44.623.997.41 por el periodo comprendido del 1.° de mayo de 2015 al 28 de febrero de 2018, sin perjuicio de las mesadas que se causen con posterioridad, teniendo en cuenta 14 mesadas pensionales dada la cuantía de la pensión y la fecha en la que se causó, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 3.° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, la totalidad de las semanas que cotizó el demandante sirven de base para calcular el ingreso base de liquidación y para determinar la tasa de reemplazo de la prestación. Por otra parte, en cuanto a la inconformidad de la accionada en el recurso de apelación, precisó que la pensión de jubilación que la Dirección General de la Defensa Civil de Colombia le reconoció al promotor del litigio, es compatible con la de vejez, tal y como lo ha sostenido esta Corte en sentencias CSJ SL 39810, 12 ag. 2009, CSJ SL 35374, 14 feb. 2015 y CSJ SL 24062, 24 feb. 2015, toda vez que los dineros con que Colpensiones paga las prestaciones que concede, no corresponde a asignaciones provenientes del erario, dado que son los empleadores y los trabajadores, quienes aportan, aunado a que la pensión que se reclama se otorga con cotizaciones que realizó el demandante «entre 1995-2015» en calidad de trabajador dependiente de compañías de carácter privado, mientras que aquella que le reconoció la entidad pública fue por periodos laborados en el Ministerio de Defensa Nacional.
Finalmente, trajo a colación la sentencia CSJ SL 44900, 1.º feb. 2015, y consideró que en el sub judice resultaba procedente el reconocimiento de los intereses moratorios pero a partir del 1.° de junio de 2015 « una vez vencido el mes que tenía la entidad para pagar la mesada pensional, la cual se causó el primero de mayo de 2015», como quiera que, reiteró, no se evidenció la fecha en que el accionante elevó la solicitud de reconocimiento pensional.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que esta Sala case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva de todas las pretensiones incoadas.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos que dentro del término de ley no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 19 de la Ley 4 de 1992, en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia; aplicando indebidamente los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993».
Aduce que el punto de inconformidad radica en la consideración del Tribunal relativa a que la pensión de jubilación que el Ministerio de Defensa (Defensa Civil Colombiana) le otorgó al actor, es compatible con la de vejez, pues de conformidad con el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 –que transcribe- en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Política, ninguna persona puede obtener el reconocimiento de dos prestaciones que provengan del tesoro público o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado.
Lo anterior, como quiera que el régimen de prima media con prestación definida es uno solo y, por tanto, no resulta viable otorgar varias prestaciones que amparan un mismo riesgo «la vejez», pues, reitera, cuentan con un financiamiento por parte del Estado, toda vez que la prestación jubilatoria reconocida por dicha cartera ministerial fue «nutrida con recursos provenientes del tesoro público y la de Colpensiones atendiendo a la naturaleza del régimen de prima media también tendría un financiamiento con los mismos por ende son, incompatibles».
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que el Ministerio de Defensa – Defensa Civil Colombiana le reconoció al actor pensión de jubilación oficial (Ley 33 de 1985) a partir del 9 de septiembre de 2002 fecha en la que cumplió 55 años de edad, en razón a que prestó servicios para el Hospital Militar Central, el Ministerio de Defensa y la Defensa Civil Colombiana desde el 1.º de junio de 1970 hasta el 27 de octubre de 1993, esto es, durante 23 años, 4 meses y 26 días (f.º 3 y 4);
(ii) que durante dicha relación laboral al sector oficial el accionante no estuvo afiliado al ISS ni a ninguna caja de previsión social; (iii) que se vinculó a Colpensiones a partir del mes de octubre de 1993 y cotizó un total de 1.084 semanas hasta el año 2015, provenientes exclusivamente del sector privado en tanto fueron efectuadas únicamente como trabajador particular, y (iv) que es beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como quiera que nació el 9 de septiembre de 1947; luego, su derecho se rige por el Acuerdo 049 de 1990.
En tal dirección, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de jubilación oficial que el Ministerio de Defensa (Defensa Civil Colombiana) le otorgó a González Román es compatible con la prestación de vejez que consagra el Acuerdo 049 de 1990, en tanto, aduce el censor, corresponden a erogaciones provenientes del erario. Pues bien, sea lo primero advertir que la Defensa Civil Colombiana es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuyos servidores conforme lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 están excluidos del sistema general de pensiones.
Ahora, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política se concibe por tesoro público el proveniente de La Nación, de las entidades territoriales y las descentralizadas. En ese entendido, se pagan con tales recursos, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de económica mixta en las que predomine el capital estatal y, en consecuencia, una pensión de jubilación otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del erario, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante.
No obstante, esta Sala ha determinado que si la pensión de jubilación se concedió únicamente en virtud de los servicios prestados al Estado, y la de vejez por contar con las semanas exigidas por ley derivadas de servicios prestados exclusivamente al sector privado, estas resultan plenamente compatibles. Lo anterior, si se tiene en cuenta que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS hoy Colpensiones no son una asignación proveniente del erario, por ser este un mero administrador de modo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL 24062, 14 feb. 2005, CSJ SL4413-2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016).
Frente a la naturaleza de los recursos administrados por Colpensiones, esta Sala en sentencia CSJ SL 5792 de 2014, reiterada en CSJ SL4538-2018, dijo que: (…) en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, esta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley (sic) 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb (sic) 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo (sic) 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. (sic) 2013, Rad. 41306. En efecto, en este caso en particular, se trata de dos pensiones que tienen origen diferente, dado que la prestación de vejez que se solicita lo es con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empleadores del sector privado, y la de jubilación que se otorgó se basó en la Ley 33 de 1985, por tiempo de servicio prestado al Estado previamente a su vinculación al ISS - hoy Colpensiones - como trabajador particular.
Tal postura se expuso en sentencia CSJ SL 7109, 27 en. 1995, reiterada en la CSJ SL452-2013, en la que se consideró: Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-exámine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.
Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.
Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995.” Similar criterio se expuso en sentencia CSJ SL 35761, 7 sep.2010, en los siguientes términos: A juicio de la Corte, fue equivocado el razonamiento del Tribunal para negar la pensión de vejez al demandante, prevalido de la simple consideración de que él es beneficiario de una pensión de jubilación legal a cargo del Departamento de Antioquia, atendiendo el carácter universal y único del Sistema de Seguridad Social, que impide el pago simultáneo de dos pensiones que cubren el mismo riesgo.
Así se afirma, por cuanto en este particular asunto, no resultan aplicables las disposiciones legales que le sirvieron de marco normativo al Tribunal para obtener tal inferencia y, tampoco, los referentes jurisprudenciales que lo apoyaron, pues los mismos no corresponden a las especiales características que se debaten en el sub judice. En efecto, se trata de dos pensiones que tienen origen y conceptos diferentes, en tanto la de jubilación otorgada por normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, se deriva por los servicios prestados a una entidad oficial (Departamento de Antioquia), y la de vejez que se pretende del Instituto de Seguros Sociales, según el Acuerdo 049 de 1990, corresponde a las cotizaciones efectuadas por períodos de trabajo distintos y sucesivos para diversos empleadores del sector privado, supuestos que conducen a la viabilidad jurídica de su compatibilidad.
Y, recientemente, en sentencia CSJ SL5228-2018, se explicó: Frente a los reproches jurídicos endilgados por la censura, cabe destacar que actualmente la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la regla general del sistema de pensiones dispuesto por la Ley 100 de 1993 es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, en virtud de los principios de universalidad, solidaridad y unidad que gobiernan el mismo, los cuales impiden que un mismo afiliado perciba dos prestaciones que cubran el mismo riesgo, máxime que dicha normatividad permite la acumulación de cotizaciones indistintamente de su procedencia u origen a efectos de aumentar el valor de la base de liquidación. De igual forma, en relación con las pensiones de jubilación derivadas de servicios prestados al Estado, tal como la prevista en la Ley 33 de 1985, la Sala ha predicado que podrían llegar a ser compatibles con las prestaciones generadas por cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando el tiempo de servicios sea completado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se trate de una prestación reconocida a través de Cajas de Previsión, donde claramente haya diferenciación en las fuentes de financiamiento.
De suerte que como en el sub lite el tiempo de prestación de servicio oficial se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se dijo para el 27 de octubre de 1993 el actor tenía más de 20 años de vinculación laboral con el sector público, la fuente de financiamiento de ambas prestaciones no solo es diferente, sino que cada una está a cargo de distintas entidades bajo reglamentos y causas disímiles.
En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos «1 de la Ley 1250 de 2008; 2, 143, 157, y 203 de la ley (sic) 100 de 1993; 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994; 25 y 26 del Decreto 806 de 1998». Refiere que propone la presente acusación en caso de que no prospere el primer cargo, pues pese a que el ad quem ordenó el reconocimiento de la prestación de vejez omitió descontar de la misma los aportes a salud, tal y como lo disponen las normas mencionadas en la proposición jurídica y lo ha avalado esta Sala en reiteradas providencias, como por ejemplo, en la CSJ SL, 47378 (sin fecha).
IX. CONSIDERACIONES Al respecto, debe recordar la Sala que aunque el Tribunal omitió hacer referencia al descuento por concepto de aportes a salud, este opera por ministerio de la ley, en la medida que las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.
Así se deriva expresamente del mandato contenido en el referido inciso 3.º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
En consecuencia, y como quiera que los mismos operan por ministerio de la ley, el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga, pues sin necesidad de autorización alguna aquellos resultan procedentes. No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 13 de marzo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ ROMÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00