SCLAJPT-10 V.00 MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL2169-2024 Radicación n.° 98495 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ EMILIO AZA BERNAL contra la entidad recurrente;

ASESORES EN DERECHO S. A. S. como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PANFLOTA; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 2 Se acepta el impedimento presentado por la Dra. Olga Yineth Merchán Calderón, el cual se funda en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral. Se reconoce personería como mandataria general de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la firma de abogados Casación Laboral Estudio S. A. S., representada legalmente por Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula n° 1.140.862.823 y T. P. 287.982 del C. S. de la J., en los términos de la escritura pública n°. 00471 del 16 de marzo de 2023, allegada ante esta corporación. I.

ANTECEDENTES José Emilio Aza Bernal demandó a las referidas accionadas, con el fin de que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Como consecuencia de lo anterior, en síntesis, pidió condenar a Asesores en Derecho S. A. S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el periodo trabajado en la Flota Mercante Grancolombiana; y a la Fiduciaria La Previsora S. A. a cancelar su monto.

De igual forma, que Colpensiones tenga en cuenta esos tiempos para «la pensión de vejez». También requirió el pago de los perjuicios morales y materiales a cargo de las demandadas, Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 3 los intereses de mora, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. En subsidio, de no prosperar la petición contra la Fiduciaria La Previsora S. A., impetró que el cálculo actuarial quede a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café o, en su lugar, se imponga su pago a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En sustento de tales súplicas, hizo un recuento de la creación de la «Compañía de Marina Mercante», destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, que debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación. Puso de presente que esa empleadora no fue sustituida ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS ni por otra entidad que administrara tales prestaciones; que en el año de 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., filial de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que en el concepto emitido el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que no hubo conmutación pensional respecto de la citada Flota Mercante, la que desapareció jurídicamente sin dejar capital ni reservas para cubrir esas contingencias ni las laborales.

Añadió que, desde entonces los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la referida sociedad los suministraba la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café; y aludió a diferentes decisiones a través de las cuales algunos extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador.

Resaltó que a la fecha de la presentación de la demanda tenía 58 años de edad; que trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981 y desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990; que no se efectuaron cotizaciones a la seguridad social; que era beneficiario de los acuerdos extralegales y laudos celebrados; y que el último salario promedio, conforme a los conceptos que lo integraba, correspondía a la suma de USD 1.067,63 dólares.

Agregó que se encontraba afiliado a Colpensiones, entidad a la cual cotizó 557,57 semanas, y que presentó Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamación administrativa ante las accionadas. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

Respecto de los hechos, dijo que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., la participación del Fondo Nacional del Café en calidad de controlante de aquella, la existencia de decisiones a través de las cuales los extrabajadores de la Flota Mercante han obtenido el pago de un cálculo actuarial por el tiempo laborado a ese empleador y la reclamación que presentó. En cuanto a los demás, expresó que no eran ciertos o no le constaban.

Como argumentos defensivos arguyó que según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presumía; que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y que todas las decisiones adoptadas por la Federación estuvieron orientadas a aliviar la situación económica en que estaba incursa la CIFM, generada por hechos externos a la empresa.

Formuló las excepciones que denominó ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la genérica. Por su parte, la Fiduciaria La Previsora S. A. al contestar el escrito inaugural se opuso a todas las Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 6 pretensiones. En cuanto a los hechos admitió que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones, que la Flota Mercante Grancolombiana S. A., estaba cerrada y no dejó capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales ni pensionales.

De los restantes dijo que no le constaban, no eran ciertos o no correspondían a supuestos fácticos. En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil y expresó que el pago de las obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de los recursos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de necesidad de su vinculación, inexistencia de la obligación y la innominada.

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta al escrito inaugural, se opuso a las pretensiones tendientes a obtener su responsabilidad subsidiaria. Frente a los hechos, dijo no ser ciertos o no constarle. Arguyó en su defensa que ese ente ministerial debía ser exonerado de todo cargo, ya que no tenía competencia en el pago de las obligaciones pensionales era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, pues solo estaba facultado para ejercer funciones establecidas por la ley, destacando que conforme al parágrafo del artículo 148 de la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 7 Ley 222 de 1995 la responsabilidad subsidiaria es exclusiva de la Federación. Formuló como excepciones las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de obligación alguna de ese ente ministerial por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y la genérica.

La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, al contestar la demanda se opuso a las súplicas incoadas en su contra. Respecto de los hechos, dijo no constarle. Dijo en su defensa que, como la única pretensión en su contra era en relación con el cálculo actuarial, una vez sea cancelado «procederá a realizarlo». Relacionó como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación. Asesores en Derecho S. A. S., quien actúa como mandataria con representación de «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada respecto a la Flota Mercante.

Frente a los supuestos fácticos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café, a quien la Corte Constitucional le ordenó que suministrara los recursos para el pago de las pensiones; así mismo, admitió lo resuelto por algunas autoridades judiciales respecto a la procedencia del pago del cálculo actuarial, la edad del accionante al presentar la acción inicial, que este laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., la densidad de cotizaciones Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 8 que el actor realizó y la reclamación presentada; y de los restantes indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Manifestó en su defensa que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar solo se generó con la expedición de la Resolución n°. 03296 de 1990; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, durante casi toda la existencia del vínculo el ISS no había asumido los riesgos de IVM por lo que no existía obligación de la afiliación al sistema, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, para el tiempo de vigencia del vínculo laboral no existían figuras como cuotas partes pensionales o bonos pensionales, ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, la genérica y oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de noviembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSÉ EMILIO AZA BERNAL y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió dos contratos de trabajo a término indefinido vigentes desde 20 de abril de 1979 hasta el 26 de julio de 1981, con 0 días de licencias y sanciones y el segundo desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990, con 20 días de licencias (fl. 815).

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo cálculo actuarial, correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado a pensiones en la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A, esto es, desde el 20 de abril de 1979 hasta el 26 de julio de 1981, con 0 días de licencias y sanciones, con un salario de referencia USD $449,13, y desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990, con 20 días de licencias y un último salario de USD $985,5, conforme se expuso.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva resolución a través de que se reconozca y ordene transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del señor JOSÉ EMILIO AZA BERNAL.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S.A y vocera del patrimonio autónomo de PANFLOTA, a pagar a COLPENSIONES a nombre de señor JOSE EMILIO AZA BERNAL, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que este no estuvo afiliado al sistema general de pensiones desde el 20 de abril de 1979 hasta el 26 de julio de 1981, con 0 días de licencias y desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990, con 20 días de licencias (fl. 815), autorizando a esta entidad a descontar lo ya pagado por cálculo actuarial, equivalente a $164.835.901.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial de los aportes a pensión del señor JOSE EMILIO AZA BERNAL aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA y en consecuencia, condenarla a esta a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio autónomo PANFLOTA, una vez realice el descuento de lo ya pagado por calculo actuarial, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas con los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a los demandados ASESORES EN DERECHO S.A.S, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en calidad de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y a la FEDERACIÓN DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DE CAFÉ y a favor del demandante, en la suma de $ 1.000.000 de pesos en agencias en derecho, respecto a cada una de ellas.

Condenar al demandante y a favor de la demandada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 10 suma de $800.000 de pesos, sin costas respecto a COLPENSIONES.

OCTAVO: En caso de no ser objeto del recurso de apelación la presente decisión, por parte de COLPENSIONES, remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta. (f.° 563 y ss.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación formulados por el actor, Asesores en Derecho S. A. S., Fiduprevisora S. A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones, mediante providencia del 30 de septiembre de 2022, resolvió:

PRIMERO. – MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de establecer que el cálculo actuarial que debe elaborar COLPENSIONES por el periodo del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de US299,24, que equivale a $16.437,25; y que el cálculo actuarial que debe elaborar COLPENSIONES por el periodo del 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de US992,01, equivalente a $452.951,77.

SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

TERCERO. – Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró respecto del cálculo actuarial que los tiempos no subrogados por falta de llamado a inscripción, debían ser computados y tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que el empleador tenía la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social, y tales tiempos tienen incidencia jurídica frente al Sistema General Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 11 de Pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Lo anterior con soporte en la decisión CSJ SL287-2018, en donde fue demandada la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Aludió que ante la falta de pago de aportes por parte de la compañía empleadora durante el tiempo que el señor Aza Bernal laboró a su servicio, conforme a la consolidada jurisprudencia del órgano de cierre (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL287-2018) era viable la condena por concepto de cálculo actuarial, a cargo de la Fiduprevisora S.A. y, en forma subsidiaria, de la Federación Nacional De Cafeteros.

Al analizar el salario con que debía cuantificarse el cálculo actuarial, expresó que según el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 -norma que también resultaba aplicable para tiempos laborados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, según el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, el valor de referencia correspondía al último devengado por el accionante.

A continuación, señaló: «De esta manera, para ambos períodos laborados por el actor al servicio de la C.I.F.M., el cálculo actuarial debe efectuarse de la misma forma que se liquida el salario de referencia en el Decreto 1887 de 1994, norma que como quedó visto exige tener en cuenta el último salario». En cuanto a los factores salariales, con fundamento en la providencia CSJ SL1616-2022 consideró que: Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 12 […] precisándose que sobre el recargo por trabajo nocturno, extras, dominicales y feriados, que es clara su naturaleza retributiva, pues se trata de una extensión de la jornada ordinaria.

Así mismo, y en lo referente a alimentación y alojamiento se tendrá en cuenta como salario, pues aunado a que se indicó su pago mensual desde el contrato de trabajo, la cláusula décima quinta de la Convención Colectiva de Trabajo de 1988, también establece que se reconocía con dicha periodicidad, sin que se acreditara pacto de exclusión salarial.

En cuanto a la prima de antigüedad considera la Sala que es un pago que está dirigido a remunerar el tiempo de servicios que el actor llevaba en la extinta C.I.F.M., por lo que, desde esa perspectiva es dable tenerla como salario, más aún si se tiene en cuenta su habitualidad (fls. 1022, 1023, y 1261 a 1276). En cuanto a los viáticos, si bien el artículo 130 del C.S.T. establece su carácter salarial, cuando son permanentes, lo cierto es que de los comprobantes de pago obrantes a folio 1261 a 1276 no es dable extraer su habitualidad, pues se pagaban ocasionalmente, por lo que, no se tendrán como salario.

Asimismo, los trabajos de ayuda operacional y mantenimiento eran ocasionales según la misma documental, aclarándose que si bien en la sentencia SL1616-2022 se hace referencia a su carácter salarial, según la Convención Colectiva 1993, esta norma convencional no se arrimó al plenario, por demás que no resulta aplicable al actor, pues se retiró el 24 de febrero de 1990.

Finalmente, tampoco es dable extraer la habitualidad de las primas de servicios extralegales, respecto a lo que se hace necesario resaltar que la convención colectiva y/o laudo arbitral de 1965, no fue allegada al plenario; que en el laudo arbitral de 1976-1978, no se hizo mención de dicha prestación como factor salarial, por el contrario, se ordenó el reajuste de valores, sin hacer alusión expresa a esta (fls. 440 a 447); y que la Convención Colectiva 1988, cláusula décima primera, en ningún momento se refiere esta como constitutiva de salario (fls. 484 a 503).

Igualmente, y según la lectura de la aludida convención su pago se realizaba de forma semestral, por lo que en consecuencia no es posible tener dicha prestación como factor salarial; nótese además que la sentencia SL1616-2022 no lo tuvo como factor constitutivo de salario. […] En consecuencia, frente al primer contrato de trabajo, esto es, el del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981, en el cálculo actuarial deberá tenerse en cuenta, en adición al básico de US194,47, lo percibido por alimento y alojamiento, esto es, US105, para un total de US299,24; no se adicionarán otros valores, pues no está suficientemente acreditados su causación en el último periodo laborado, por el contrario de la liquidación de folio 924, únicamente se avizora tales rubros, por demás que de dicho periodo sólo se allegaron los comprobantes visibles a Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 13 folios 1226 a 1230, que sólo dan cuenta de lo percibido hasta junio de 1981, pero como quedó visto, lo que interesa es el último salario.

En lo que respecta al segundo contrato, esto es, frente al periodo del 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990, además del salario básico, US537, es dable tener en cuenta los devengos por extras, dominicales y feriados (US173,20), alimentación y alojamiento (US212), y prima de antigüedad (US69,81), por lo que, el salario a tener en cuenta es la suma de US992,01.

En punto a la distribución del cálculo actuarial entre la empresa y el trabajador, manifestó que no se probó que durante la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante se le hicieran los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el empleador el obligado a recaudarlos; tampoco se demostró que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social.

Concluyó al respecto que el pago del cálculo actuarial estaba únicamente a cargo del empleador, como lo estableció la a quo, por lo que la condena en tales términos se confirmaría. De otra parte, en lo atinente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación, explicó que de acuerdo con el artículo 126 de la Ley 1116 de 2016 existía una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones que adquiera la sociedad subordinada, consistente en que la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de aquella, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aún en contra de los intereses de la dependiente, precisamente, por el control que ejercía la primera sobre la segunda.

Aunque por su carácter legal, Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 14 admitía prueba en contrario; la carga de desvirtuarla estribaba en cabeza de la matriz o controlante, quien debía probar que la situación de concordato o liquidación obligatoria se produjo por una causa diferente, donde nada tuvo que ver aquella. Lo anterior lo soportó en las sentencias CC C510-1997, CSJ SL471-2019 y CC SU1023-2001.

Así, halló que debía presumirse la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, por su condición de sociedad matriz o controlante, conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; presunción que no se logró desvirtuar con la prueba arrimada al proceso. Destacó que obraba en el plenario la inscripción de la empresa subordinada que realizó el Gerente General de la Federación Nacional de Cafeteros ante la Cámara de Comercio de Bogotá y la certificación que daba cuenta de que el Fondo Nacional de Café era accionista de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy C.I.F.M., con una participación patrimonial del 80,07%.

Agregó que no eran válidos los argumentos en cuanto a que el infortunio empresarial de la Flota Mercante obedeció a las decisiones asumidas por el Estado a través de la Ley 7 de 1991 y los Decretos 501 de 1990 y 2327 de 1991, en los que se dispuso la supresión de la «reserva de carga» que la benefició hasta ese momento. Lo anterior porque el «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana» evidenció que la eliminación de la reserva de carga fue apenas uno de los tantos factores Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 15 que antes de la adquisición de la compañía por parte de la Federación incidió en el decrecimiento económico de la entonces Flota Mercante Gran Colombiana, pues incluso durante los 13 años precedentes a la abolición de aquella prerrogativa (1979 – 1991), la participación de la Flota en el comercio exterior de Colombia se disminuyó progresivamente, debido a factores tales como la revaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su flota.

Igualmente, relevó frente a la parafiscalidad de los recursos de la Federación que, conforme a la Corte Constitucional (CC SU1023-2001), existían dos presupuestos fácticos que permitían la afectación de los recursos de esta entidad: 1) Las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento; y 2) La teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley.

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 16 Por último, adujo respecto del fenómeno de la cosa juzgada constitucional que, mediante decisión del 28 de agosto de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparo como mecanismo transitorio, entre otros, al actor, ordenando que debían acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, en un término no superior a 4 meses; de ahí que no acaeció el fenómeno en estudio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita: 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, revocar la absolución de las pretensiones que impartió con relación a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.23” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, negar las pretensiones formuladas frente a esta demandada. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en al modificar cuanto, al modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, dispone Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 17 que, “(…) el cálculo actuarial que debe elaborar COLPENSIONES por el periodo del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de US299,24, que equivale a $16.437,25; y que el cálculo actuarial que debe elaborar COLPENSIONES por el periodo del 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de US992,01, equivalente a $452.951,77”.

En sede de instancia, habrá de revocarse lo dispuesto en dicho punto por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para, en su lugar, ordenar que para dicha liquidación se tomarán los salarios mensuales devengado por el demandante durante los lapsos no cotizados para el ISS, es decir, del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981, y del 27 de mayo de 1982 al 24 de febrero de 1990, o en su defecto los mínimos legales mensuales de tales periodos. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A..

Con tal propósito formula cuatro cargos, que son replicados por el accionante y Colpensiones, los que serán analizados en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 259 y 260 del CST; 3, 38 y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 de igual año; 33 Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Cuestiona que, a la Federación, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al tratarse simplemente de la administradora del fondo, ya que el Tribunal debió verificar quién era su mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso y cumplirse con los presupuestos de ley, imponerle la condena, y no fulminarla contra el mandatario, pues con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, por manera que debe definirse quién es el dueño de las acciones, es decir, de los dineros de los que se nutre el fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. Cita algunos apartes de la decisión CC SU1023- 2001. Menciona que, si la Federación actúa como administradora de dicho fondo, su mandante era el Estado, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 tendría que recaer en el mandante y no en el mandatario, de allí que la obligación pensional la debe cubrir la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Señala que si bien en la sentencia de la Corte Constitucional a que se hizo referencia se alude a la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 19 responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, esa decisión fue transitoria, correspondiéndole al juez ordinario establecer quién tiene la «responsabilidad subsidiaria» a que alude la norma mencionada.

Reproduce un pasaje de la providencia CC C840-2003, e insiste en que la responsabilidad recae en el mandante, es decir, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; sostiene que en el presente asunto no se requiere acudir al haz probatorio para deducir ello. VII. RÉPLICA El demandante considera que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, es responsable subsidiaria, a la luz del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2016, tal como se explicó en decisiones CC SU1023- 2001 y CSJ SL1973-2019.

Por su parte, Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, ya que el Tribunal aplicó la norma que debía utilizar y se sujetó al precedente de esta corporación. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que existía responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tenía responsabilidad subsidiaria Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 20 por las obligaciones de la subordinada; y con apoyo en la misma disposición legal, infirió que se presumía que la situación de concordato o liquidación de la subordinada se generó por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demostrara que fue por motivos diferentes, circunstancia no acreditada en el proceso.

La censura, en esencia, estima que fue equivocado imponerle tal responsabilidad, ya que la llamada a ello es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante. Conforme a ello, le corresponde a la Corte determinar si el juez de apelaciones erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la llamada a responder subsidiariamente por el cálculo actuarial a favor del actor.

El artículo 148 de la Ley 222 de 1995 señala:

ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. por el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 21 subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante desvirtuarla, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. En ese orden, si el ad quem encontró que aquella presunción no fue desvirtuada, la decisión recurrida no podía Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 22 contener una conclusión distinta a la de condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada en providencias CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es responsable subsidiaria de las obligaciones, por no desvirtuar la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En efecto, en la primera de las providencias se dijo: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 23 pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

De ahí que tal argumentación de la censura no puede conducir al quiebre de la providencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que la misma necesariamente invita a la Corte a examinar pruebas, como el contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho por el cual se dirigió el ataque; lo anterior porque la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente.

Por lo dicho, no resulta posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del CCo, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y además que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual para su verificación, se itera, requiere de la constatación física del contenido de los medios de prueba, lo que no es viable a través de la senda elegida.

Igualmente, respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 24 preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria, por ser un aspecto probatorio. Ahora, al no desvirtuarse la presunción legal contenida en el mencionado artículo 148 de la Ley 222 de 1995 por parte de la Federación, es evidente que no resulta equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022, al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso laboral seguido contra las mismas entidades.

En efecto, en la referida decisión la Corte consideró: […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

Del mismo modo, los razonamientos plasmados por la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 25 Corte Constitucional en proveído CC SU1023-2001, que fueron reiterados por esta corporación en la referida decisión CSJ SL3154-2022, además de avalar el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura, explica las razones por las cuales el hecho de que los recursos del Fondo Nacional del Café tengan naturaleza parafiscal, no es óbice para que se ordene el pago de derechos pensionales.

En efecto, esa corporación dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 26 la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 27 ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. En consecuencia, el juez de la alzada no incurrió en los errores jurídicos endilgados, por tanto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretar erróneamente de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 17 del Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995; 1 y 260 del CST, 64 de la Ley 100 de 23 1993, 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil.

Asevera que el ataque está relacionado con el primer alcance subsidiario de la impugnación, y lo que reprocha es que el ad quem hubiera colegido que un trabajador que no estuvo afiliado al ISS tenga derecho a que su empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular esgrime lo siguiente: Así se afirma y sostiene, porque, es sabido, que conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 28 el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”.

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, y la del inciso segundo que también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, que ese mandato es con respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Asegura que como el extrabajador prestó sus servicios del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981, y del 27 de mayo de 1982 al 24 de febrero de 1990, la interpretación errada consiste en que, al producirse su retiro, el empleador, debió hacer un aprovisionamiento para cubrir una posible afiliación al Seguro Social o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, en el año de 1990, no estaba pensado o estructurado.

Por esto no es razonable que se diga, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que esas normas le imponían al empleador reservar un capital representativo de los aportes que no estaba obligado a hacer. Sostiene que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no derogó el condicionamiento original del artículo 33 de la Ley Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 29 100 de 1993, en cuanto a que para el cálculo actuarial se requiere «que la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Aduce que no se presentó una omisión en la afiliación ni estaba a cargo del empleador el pago de la pensión de jubilación o vejez; añade que: De otra parte, es de agregar, que en los fallos que alude el Tribunal en los que esa Sala de Casación ha fijado su criterio sobre la pertinencia del cálculo actuarial, se reconoce o admite un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la que se da en este proceso de no afiliación por falta de cobertura; vacío que, en sentir, de la censura, no se presenta, porque si bien el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, se repite, alude a que “Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…)”, ello, en sana lógica, por lo ya argumentado, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

X. RÉPLICA El demandante se opone con fundamento en que sí existía una obligación a cargo de los empleadores de efectuar un aprovisionamiento mientras iniciaba la cobertura por parte del ISS. Alude a múltiples decisiones para destacar que en todos los casos en que no se afilie al trabajador, le corresponde al empleador cancelar el cálculo actuarial, sin que fuera necesario que el vínculo estuviera vigente para el momento en que se expidió la Ley 100 de 1993.

Colpensiones esgrime que la intelección impartida por el ad quem a las disposiciones denunciadas no fue Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 30 equivocada, por cuanto el empleador debía aprovisionar los dineros correspondientes con ocasión de los tiempos laborados por sus trabajadores. XI. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que los interregnos no subrogados por falta de llamado a inscripción, debían ser computados y tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que el empleador tenía la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social.

La censura cuestiona tal condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación, y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existía tal deber.

Acorde con ello, la Corte debe determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS.

Sobre el particular, existe una sólida línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 31 no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no hay cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial consistente en que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por los lapsos en los que la prestación estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. Así razonó entonces la Corte: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 32 se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 33 aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.

Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 34 seguridad social.

(la Sala subraya) Tal criterio permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó en la decisión CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala). Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 35 requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 36 Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos, razón por la que el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la decisión de la violación directa de la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 1 y 260 del CST, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, 6, 29 y 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil.

En la demostración del cargo, señala que cuestiona que el juez de la alzada hubiera impuesto que para la liquidación del cálculo debía tenerse en cuenta el último salario devengado por el actor, en cada uno de los dos períodos que prestó servicios. Estima que esa postura resulta equivocada tal como se explicó en las sentencias CSJ SL, «31 de enero del año en curso (2023)» de la cual no dijo el radicado y CSJ SL, 11 jul. 2023 rad. 92641; providencias en las que se expuso que se debe acudir es al salario devengado mes a mes en el periodo en el cual no se cotizó al ISS.

De ahí que el criterio del colegiado no se acompase con lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 793 de 2003, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1887 de 1994. Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 37 Añade que: De otra parte, es de observar que, aunque en la sentencias de esa Sala de Casación citadas, no se alude, expresamente, a las llamadas “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales “, las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, lo que, como regla, ocurrió el 1o de abril de 1994, cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario, este, debe ubicarse en dicha tablas, pues eran las que regían para efecto de “liquidación” del aporte para el ISS.

XIII. RÉPLICA El promotor del proceso se opone al cargo, dado que es el último salario el que se debe tener en cuenta para efectuar el cálculo actuarial, sin que opere la limitación que preveían las tablas de categorías del ISS. Colpensiones plantea que en reciente providencia CSJ SL1247-2023, se advirtió que la cuantificación debe efectuarse con los sueldos de los meses en que se omitió realizar el aporte y no el último devengado.

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal, con fundamento en el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, consideró que el salario para efectos del cálculo actuarial debía ser el último devengado por el accionante en cada uno de los dos contratos de trabajo que celebró con su empleadora. La censura cuestiona tal decisión, para lo cual sostiene que el salario para establecer el valor del referido cálculo actuarial no corresponde al último percibido por el Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 38 trabajador en cada una de las relaciones laborales, sino al causado mes a mes durante los interregnos en que no se hicieron aportes.

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó en la interpretación dada al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994. Sobre dicha temática basta con precisar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo y no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de prestaciones sociales de cada vínculo laboral.

En efecto, en decisiones CSJ SL3009-2017, CSJ SL4432-2018, CSJ SL2590-2020 y CSJ SL3810-2020, entre otras, se ordenó que para efectos de la liquidación del cálculo actuarial debían tenerse en cuenta los valores percibidos por el trabajador en el interregno en el que no hubo afiliación. En decisión CSJ SL2340-2022 se reiteró que: En consecuencia, al estar establecida la relación laboral entre las partes y no ser objeto de controversia que durante el período 1° de junio de 1998 al 31 de marzo de 2016, no hubo aportes a la seguridad social en pensión, resulta suficiente para concluir, que la Fundación Universitaria del Área Andina, en su condición de empleadora, debe responder por la obligación en materia pensional de su trabajadora, por el período precitado, lo que se traduce en el pago del cálculo actuarial, en atención a lo estipulado por el literal d), inciso 2.° del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo cual equivale a 917,04 semanas.

Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento de la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 39 señora Lucero Echeverri Cardona, 4 de octubre de 1942, y los salarios percibidos en ese interregno, acreditados con los comprobantes de nómina obrantes a folios 35 a 175 y las autoliquidaciones de aportes parafiscales de folios 176 a 215 del cuaderno del juzgado.

Acorde con lo visto, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado al haber ordenado que los cálculos actuariales debían liquidarse con el último salario del trabajador en cada una de las dos relaciones laborales existentes. Por ende, el cargo prospera. XV. CARGO CUARTO Acusa la decisión de segundo grado por la vía directa, debido a la interpretación errónea de las siguientes normas: […] artículo 22 de Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 20 y 33 de la misma Ley 100 de 1993, modificado esté último por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y los artículos 64 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 260 Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1º al 5º del Decreto 1887 de 1994, artículos 6 de la Constitución Nacional, artículo 32 Acuerdo 189 de 1965, artículos 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, artículo 26 del Decreto 1650 de 1977, artículo 2º Acuerdo 029 de 1985, artículo 79 Acuerdo 044 de 1989, artículo 13 de Decreto 2665 de 1988, artículo 79 Acuerdo 044 de 1989, artículo 45 Acuerdo 049 de 1990, artículos 27 y 31 del Código Civil, artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 29 y 230 de la Constitución Nacional.

La recurrente afirma que el ataque está relacionado con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, y cuestiona que se le hubiera impuesto el pago, en su totalidad, del cálculo actuarial, cuando lo correcto, en su decir, es «limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones».

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 40 Al efecto, aduce que el proceder del ad quem desconoce la teleología del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los principios de la seguridad social en materia pensional, en tanto los recursos con los que se nutre el sistema provienen de los aportes del empleador y el afiliado, aspecto que se ha mantenido constante desde que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Expone que, si bien existen disposiciones que imponen al empleador la obligación de descontar al trabajador de su salario la parte correspondiente para efectuar la cotización, como también de trasladarlo a la entidad de seguridad social y, en caso de no realizar lo primero debe asumir el pago del aporte del asalariado, y si omite la segunda obligación queda a su cargo el reconocimiento de la prestación. Empero, considera que en el presente asunto la situación es diferente, en tanto no se presentó la omisión del empleador.

Por otra parte, esgrime lo siguiente: Así mismo, tampoco es de recibo plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad […].

Reitera que en el presente asunto no se trata del incumplimiento de una obligación legal de afiliación, de modo que no es dable extender la solución prevista por el legislador a los casos en que los empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al ISS por otras causas. Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 41 XVI. RÉPLICA El demandante aduce que lo resuelto por el juez de segundo grado se acompasa con la jurisprudencia, respecto a que es el empleador, de forma exclusiva, quien debe cancelar los tiempos laborados y no cotizados, a través de un cálculo actuarial.

Colpensiones asevera que no le asiste razón a la censura por cuanto al empleador le corresponde el pago en su integridad, sin que exista obligación por parte del trabajador de asumir algún porcentaje. XVII. CONSIDERACIONES Acorde con las inconformidades expuestas, el problema jurídico que la Corte debe definir consiste en si el empleador debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial o, por el contrario, como lo estima la censura, solo debe responder por el 75% de su valor.

Sobre el particular, esta corporación ha indicado que la empresa que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales en su Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 42 totalidad frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Lo anterior se traduce en que corresponde al empleador asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón a la censura al pretender asumir solo el 75% del pago del cálculo actuarial, esto es, en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, cuando le corresponde el 100% de su valor, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807- 2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021.

En la última providencia se explicó: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 43 En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Ahora bien, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través del cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no contemplaron que el empleador asuma solo una proporción. En efecto, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 44 sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto).

Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1, ibidem, dispone: […] en los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto). En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, de forma exclusiva al empresario en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico, por ende, este cargo no prospera.

Como quiera que el tercer cargo salió triunfante, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto a que la Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 45 decisión del juez de segundo grado dispuso que Colpensiones realizara el cálculo actuarial por el lapso del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981 con base en un salario de «US299,24, que equivale a $16.437,25»; y por el interregno desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990 con un salario de «US992,01, equivalente a $452.951,77». «con base al último salario devengado, equivalente a US$642.58».

No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La a quo respecto del salario para liquidar el cálculo actuarial, que es el único tópico que prosperó en casación, dijo que, conforme al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, debía tomarse en cuenta el último salario devengado en cada una de las dos relaciones laborales que existieron.

Agregó que no era dable tener en cuenta la prima de servicios, porque según el artículo 307 del CST no constituía salario. Precisó respecto del primer contrato que existió que debía tenerse como último salario el valor de USD 449,13, conformado por: sueldo básico, sobrerremuneración, dominicales y feriados, extras, ayuda operacional, auxilio de alimentación y recargo nocturno. Y respecto del segundo vínculo laboral tenía que tomarse en consideración la suma de USD 985,5, integrada por el sueldo básico, prima de antigüedad, extras, alimentación y viáticos.

Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 46 Contra dicha decisión interpusieron recurso de apelación el actor, Asesores en Derecho S. A. S., Fiduprevisora S. A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones. De cara al tema que prosperó en sede casacional, formuló reparo la Federación y el demandante. La Federación en lo atinente a este aspecto, alegó que debía tenerse en cuenta el salario causado mes a mes durante el periodo en que no se efectuaron los aportes y no el último devengado en cada nexo laboral, además, debían respetarse las tablas y categorías del antiguo ISS.

El actor dijo que, si bien la jueza de primer grado acertó al tomar en cuenta el postrimero sueldo en cada uno de los dos nexos laborales, erró al no tener en consideración las primas extralegales de servicios. Pues bien, en concordancia con lo explicado en sede extraordinaria, al desatar el cargo tercero, es claro que erró la a quo al ordenar que los cálculos actuariales se cuantificarían con el último salario del trabajador en cada una de las dos relaciones laborales existentes, en tanto debe hacerse con los correspondientes a cada uno de los meses en el que se omitió el aporte.

En ese orden, la Sala, actuando como Tribunal de instancia, modificará el numeral segundo de la determinación de primer grado, en el sentido de disponer que el cálculo debe ser liquidado teniendo en cuenta los salarios mes a mes devengados por el actor en cada una de las dos relaciones laborales. Además, para ello deben aplicarse las Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 47 tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable en el ISS, ya que, por encima del tope indicado, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014).

Cabe agregar que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que para el cómputo de tiempos laborados no cotizados o reportados al Sistema General de Pensiones, «será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora», lo que ratifica que en este caso le corresponde a Colpensiones elaborar la liquidación del respectivo cálculo, quien deberá tener en consideración las referidas tablas, además, el eventual pago que ya se haya realizado por tal concepto, a nombre del promotor del proceso, tal y como lo dispuso la jueza.

Lo anterior, porque Asesores en Derecho mediante Resolución 43 del 2 de marzo de 2015 dispuso dar cumplimiento a la sentencia calendada del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta - Sala de lo Contencioso Administrativo (f.° 50 y siguientes del cuaderno 4 de primer grado). Además, la Federación, mediante escrito visible a folios 525 del cuaderno 5 de primera instancia, informó del pago del cálculo a favor de diversos trabajadores ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre ellos el actor, respecto de quien reportó la cancelación de la suma de $164.835.991, remitiendo el comprobante de la operación Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 48 por valor total de «$3.043.361.081.00», y Colpensiones en su apelación alegó que existía una orden de tutela, en virtud del cual se liquidó el cálculo actuarial y que la Federación realizó el respectivo pago.

Aquí, debe aclararse que el Tribunal determinó que además del salario básico tenían que integrarse los recargos nocturnos, extras, dominicales y festivos, junto con la alimentación, el alojamiento y la prima de antigüedad; aspecto que no fue cuestionado por la recurrente, dado que su inconformidad en el recurso extraordinario se circunscribió a que se tomó el salario devengado al finalizar cada uno de los vínculos contractuales.

Por consiguiente, quedó incólume lo definido por el juez de alzada en punto a que para realizar el correspondiente cálculo actuarial se incluirían únicamente tales rubros (salario básico, recargos nocturnos, extras, dominicales y festivos, junto con la alimentación, el alojamiento y la prima de antigüedad); así mismo, que las primas de servicios extralegales no debían incluirse.

En ese orden, se modificará la decisión de primer grado en la forma señalada. Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo, y no se causan en la alzada. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 49 dictada el 30 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ EMILIO AZA BERNAL contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ;

ASESORES EN DERECHO S. A. S. como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PANFLOTA; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, solo en cuanto dispuso que Colpensiones realice el cálculo actuarial por el lapso del 20 de abril de 1979 al 26 de julio de 1981 con base en un salario de «US299,24, que equivale a $16.437,25»; y por el interregno desde el 27 de mayo de 1982 hasta el 24 de febrero de 1990 con un salario de «US992,01, equivalente a $452.951,77».

NO SE CASA EN LO DEMÁS. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión proferida el 11 de noviembre de 2021 por el Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de disponer que el cálculo debe ser liquidado teniendo en cuenta los salarios mes a mes devengados por el actor en cada una de las dos relaciones laborales; además, Radicación n.° 98495 SCLAJPT-10 V.00 50 para ello debe tomar en consideración las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable del ISS.

Confirmar en lo demás el numeral.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primer grado.

TERCERO: Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN No firma impedimento MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B81B537BE5C473341290924A3162236D9661318404427375CA637BC60B8224CF Documento generado en 2024-08-14