SL2168-2023 — Corte Suprema

SL2168-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1373 de 1966Decreto 1469 de 1978Decreto 2177 de 1989Decreto 2351 de 1965Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1977Ley 361 de 1997Ley 39 de 1985Ley 50 de 1990Ley 762 de 2002Ley 776 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » CONFLICTOS COLECTIVOS » FUERO CIRCUNSTANCIAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el demandante no se encontraba cobijado por fuero circunstancial, toda vez que no se observa que entre el día de finalización de la etapa de arreglo directo -5 de abril de 2016- y cuando ocurrió el despido del demandante -5 de mayo de 2017-, las partes hubieran efectuado las actuaciones tendientes a continuar con el conflicto colectivo de trabajo Tesis: «En el expediente reposa comunicación del 4 de febrero de 2016, que da cuenta de la presentación del pliego de peticiones que fue aprobado en asamblea del día 28 del mes anterior; el 26 de febrero de 2016, las partes suscribieron el acta de instalación e inicio de la etapa de arreglo directo, acordaron los miembros negociadores y el cronograma para el desarrollo de las sesiones. El 16 de marzo del mismo año, Avianca y Acdac convinieron que la discusión se prorrogaría del 17 marzo al 5 de abril y, en esta fecha, se dio por terminada la fase de arreglo directo; por su parte, el finiquito laboral del actor tuvo lugar el 5 de mayo de ese año. Posteriormente aparece comunicación del 23 de enero de 2017, a través de la cual Acdac ante la solicitud elevada por el Ministerio del Trabajo el 28 de diciembre de 2016, radicada el 18 de enero de 2017, en la que le solicitó a los trabajadores la designación unificada del árbitro, respondió que, como sus estatutos consagraban que la validez de una asamblea estaba supeditada a la citación con por lo menos tres días de antelación, una vez aquella se surtiera, se resolvería “[…] su solicitud de asignación unificada del árbitro dentro del Conflicto Colectivo promovido ante AVIANCA S.A por ACDAC-SINTRAC, y le estaremos comunicando dentro de los 3 días siguientes a la Asamblea la determinación de la misma”. Luego de lo anterior, no hay prueba en el expediente que demuestre el interés de la organización sindical por mantener en curso el conflicto colectivo de trabajo; el desinterés fue tal, que después de este requerimiento, no se recibió respuesta de fondo, sino solo la manifestación de la posible celebración de una asamblea para designar el árbitro, pero, se reitera, no hay elemento indicativo de que el máximo órgano del sindicato hubiese sido siquiera convocado. Así las cosas, tal cual lo concluyó el Tribunal, entre el 5 de abril de 2016 (día de finalización de la etapa de arreglo directo) y el 5 de mayo de 2017 (cuando ocurrió el despido del demandante), no se observa que las partes hubieran efectuado las actuaciones tendientes a continuar con el conflicto colectivo de trabajo. De esta suerte, la declinación del conflicto por parte de Acdac es evidente, al punto que, como lo destacó el fallador de segundo grado, posteriormente presentó un nuevo pliego de peticiones, que inició un nuevo evento de este tipo. De lo anterior, se puede concluir que cuando ocurrió la terminación del vínculo laboral, no existía controversia colectiva que justificara la existencia del fuero circunstancial». LABORAL COLECTIVO » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el actor no estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada, en razón a que si bien el texto convencional estuvo orientado a proscribir todo acto de retaliación de la empresa en perjuicio de los miembros del sindicato, y de quienes, no siéndolo, pretendieran beneficiarse del resultado del proceso de negociación colectiva, no previó una inamovilidad absoluta de los trabajadores de cara al surgimiento de una causal de terminación del contrato de trabajo, pues no se le terminó el vínculo como una represalia por su intervención en aquella, sino por encontrarse pensionado, efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto Tesis: «(ii) Estabilidad laboral En efecto, la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y Acdac 2009-2013, reza: “CLAÚSULA VEINTITRÉS (23) PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD. La Empresa Aerovías Nacionales de Colombia hoy Aerovías Nacionales del Continente Americano S.A. “AVIANCA” y Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. “SAM” se comprometen a no ejercer directa o indirectamente ninguna clase de represalias contra el personal de ACDAC y quiénes sin estar sindicalizados hayan adherido a nuestro pliego de peticiones. En consecuencia, no habrá despidos, suspensiones, multas discriminación para asignación de vuelos, llamado al retiro o jubilaciones”. De su redacción avizora la Sala, que su teleología está orientada a proscribir todo acto de retaliación de la empresa en perjuicio de los miembros del sindicato, y de quienes, no siéndolo, pretendieran beneficiarse del resultado del proceso de negociación colectiva; no previó una inamovilidad absoluta de los trabajadores de cara al surgimiento de una causal de terminación del contrato de trabajo, como la que sobrevino en el caso del promotor del litigio, al que según lo acreditado al interior del plenario, no se le terminó el vínculo como una represalia por su intervención en aquella, sino por “encontrarse pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto”. En consecuencia, al no configurarse los yerros fácticos enunciados, no se configuró la aplicación indebida endilgada; por lo que el cargo no está llamado a prosperar». LABORAL COLECTIVO » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 23 de la convención colectiva 2009-2013 celebrada entre la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (Acdac) y Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (Avianca) LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN O INVALIDEZ » ANALISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que hubo una causa objetiva para el despido, puesto que para que el aviador pensionado tuviera la garantía de no ser despedido, era indispensable que suscribiera un otrosí, del cual el accionante no aportó evidencia de que se hubiera firmado, por lo que la compañía podía terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley Tesis: «El acuerdo extraconvencional celebrado entre Acdac y Avianca el 30 de diciembre de 2002, revela que las partes acordaron: “A. Los aviadores (…) que a la fecha cumplan los requisitos bajo la legislación actual para pensionarse podrán acceder al derecho a la pensión de jubilación (…) y continuar laborando al servicio de la empresa bajo la misma modalidad contractual (…). B. Para los efectos contractuales y convencionales a que haya lugar, el Aviador jubilado que continúe laborando en las empresas enunciadas seguirá siendo considerado como piloto activo hasta la terminación de su contrato de trabajo (…). 5. La compañía se compromete con el Aviador que se pensione y se acoja a este acuerdo mediante la firma del OTROSÍ respectivo, a no dar por terminado el contrato de trabajo mediante la aplicación del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L. 2351 de 1965 artículo 7 numeral 14 literal a y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3 (…). En caso de que un Aviador decida pensionarse y no firme el OTRO SÍ, la compañía podrá terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley (…). 6. A partir de enero 1 de 2005, solo en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, la empresa podrá aducir la justa causa de terminación basada en la jubilación del Aviador y retirar por esta vía, en primer término y en orden descendente de edad, a los Aviadores jubilados con 54 años de edad o más que sean necesarios para eliminar tal excedente […]. (Subrayas fuera de texto)”. De lo transcrito se colige, que para que el aviador pensionado tuviera la garantía de no ser despedido con base en los artículos 62 literal 14) del CST y 33 de la Ley 100 de 1993, era indispensable que suscribiera un otrosí, y si no se cumplía esta exigencia, la compañía podía “terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley”. En ese orden de ideas, como en el presente asunto no se aportó evidencia de que se hubiera firmado el documento de marras, la empleadora podía, como lo hizo, dar por terminado el contrato, con base en lo reglado en los preceptos legales recién mencionados, pues el otrosí suscrito el 7 de febrero de 2014, del cual pretende derivar ello, como lo estimó el ad quem, solo se limitó a hacer referencia al mencionado acuerdo extraconvencional, y lo que se introdujo como vinculante para las partes, fueron modificaciones en cuanto a la modalidad del salario del trabajador. Empero, más allá de ello, considera la Sala que el propósito de esa estipulación era mantener vigente el contrato de trabajo de los pensionados que estuvieran habilitados para desempeñar sus funciones de aviador, solo así tenía razón de ser que, pese a contar con una prestación que les aseguraba el sostenimiento, continuaran prestando servicios para la demandada, pues esta no podía obligarse a sostener en su nómina a personas que no pudieran ejecutar la actividad para la que habían sido contratados; y lo que quedó acreditado al interior del plenario, es que a través de comunicación del 25 de mayo de 2016, la directora de Medicina de Aviación y Licencias Aeronáuticas de la Aeronáutica Civil, le suspendió al señor Millán Ayala temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas. Por ende, se debe deducir, que no puede aspirar el actor a ser readmitido a un empleo sin hallarse habilitado para su desempeño, ello se ve frustrado por la insuperable necesidad de que la empresa de aeronavegación garantice la seguridad no solo de pasajeros y tripulantes, sino además la del propio accionante; estando la actividad desplegada por Avianca, sujeta al cumplimiento de los requerimientos de la autoridad aeronáutica para ello. De la carta de terminación del contrato de trabajo se observa, que la decisión se motivó en encontrarse el demandante “pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto”, lo que de entrada descarta su origen en los padecimientos de salud que aquejaban al trabajador, y da cuenta de la existencia de razones objetivas. En consecuencia, era innecesario el adelantamiento de un trámite disciplinario, toda vez que no se trataba de la imposición de una sanción, sino del advenimiento de una causal de orden objetivo, que impedía que se siguiera ejecutando el contrato de trabajo. Para la Sala, el hecho de que la pensión de vejez al señor Millán Ayala se le hubiera reconocido desde el año 2014, y la decisión de despido se hubiera adoptado el 5 de abril de 2017, no vulnera el principio de inmediatez, como lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL3108-2019: “Dentro de las justas causas de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que requieren de un preaviso no menor a 15 días, se encuentra la relativa al “reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”. En complemento a lo anterior, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que reformó el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como causal autónoma de extinción del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez: PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Respecto a las características de esta causal, esta Corporación en sentencia CSJ SL2509-2017, identificó las siguientes: (i) aplica a los trabajadores particulares y servidores públicos; (ii) se viabiliza su empleo cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, esto último de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-1037-2003, en aras de garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de la desvinculación y la percepción de la prestación. En la misma providencia, esta Corporación señaló (iii) que el enunciado “podrá” contenida en los incisos 1.° y 3.° de la norma, expresa que “el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador. Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad”. Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla “cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad”, es decir, en cualquier momento. Igualmente, en tal sentencia se dijo respecto a la mencionada causal (iv) que el empleador puede solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no la tramite en el término que la norma establece, y (v) se aplica indistintamente para los pensionados del régimen de prima media en el marco del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y los beneficiarios del régimen de transición”. Adicionalmente de ninguna de las pruebas aportadas se deduce que la obligación de la entidad ante la falta de licencia por parte del trabajador para el desempeño de su labor como piloto, era reubicarlo para ejecutar otro tipo de labores al interior de la empresa, pues en el acuerdo extraconvencional del 30 de diciembre de 2002, expresamente se convino que, los aviadores seguirían al servicio de Avianca SA, “[…] bajo la misma modalidad contractual”, esto es, como “piloto activo”. Por tal razón, no existe error por parte del Tribunal al considerar que la empresa efectivamente terminó la relación laboral con justa causa». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » INMEDIATEZ - La causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez no demanda el cumplimiento del presupuesto de la inmediatez, pues se trata de una causal objetiva desligada de la conducta del trabajador, mientras que el aludido requisito aplica solo frente a conductas que suponen un juicio de valor o un reproche, como son el incumplimiento de las obligaciones laborales, observancia del régimen disciplinario, deber de actuar de buena fe y lealtad , acatar las medidas de seguridad en el empleo, entre otras LABORAL COLECTIVO » CONFLICTOS COLECTIVOS » FUERO CIRCUNSTANCIAL » DURACIÓN - El fuero circunstancial no es indefinido, dura hasta que termine el conflicto, sea de forma normal o porque ya no es posible finalizarlo de esa manera, en razón a que el sindicato deja vencer la oportunidad de realizar el acto respectivo que permita continuar con el proceso Tesis: «(i) Fuero circunstancial Sin desconocer la órbita fáctica desde la cual debe abordarse la acusación, importa recordar que esta corporación tiene establecido que la prohibición de despedir a un trabajador sin justa causa comprobada no es permanente, ni indefinida, sino que solo pervive mientras perdure la negociación colectiva. Es decir, que una vez culmina el conflicto colectivo, la garantía pierde sentido, así como cuando la negociación se suspende o estanca durante un período amplio, sin justificación alguna (CSJ SL3366-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En el fuero circunstancial le corresponde al demandante demostrar el supuesto de hecho que le genera la protección foral, con la presentación del pliego de peticiones y dejar en claro que a la fecha del despido no había finalizado el conflicto, para que la demandada asuma la carga de probar el hecho contrario que extinga el derecho al fuero Tesis: «En punto a la carga de la prueba, la jurisprudencia ha definido que al trabajador le corresponde acreditar el supuesto de hecho que genera la protección con la presentación del pliego de peticiones, “[…] más dejar en claro, con la negación indefinida, que, a la fecha del despido, no había finalizado el conflicto, para que la demandada asuma la carga de probar el hecho contrario que extinga el derecho al fuero” (CSJ SL6732-2015)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Evidencia la Sala de entrada, como lo advierte la opositora, que el embate no encuentra vocación de prosperidad, en la medida en que introduce un hecho nuevo en casación, como es el tópico referente a la reubicación del demandante a un cargo luego de superar sus quebrantos de salud, su incapacidad temporal o por razón de su discapacidad, ya que si bien en el libelo introductorio se solicitó el reintegro, fue en lo relacionado con la violación de la convención colectiva, los acuerdos extralegales y el art. 25 del Decreto 2351 de 1965 —fuero circunstancial—, y lo que pidió en lo relacionado con el fuero de salud, fue la indemnización de 180 días de salario. Ello se torna inadmisible en el recurso extraordinario, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035-2021, en la que se dijo: “Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”. En consecuencia, debe desestimarse el cargo». CONSIDERACIONES I: Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 53 y 55 de la Constitución Política, en concordancia con los Convenios 98 y 154 de la OIT; y 25, 27 y 37 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, entre otros. Pese a haberse formulado el cargo por la senda fáctica, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos, que: (i) Edgar Mauricio Millán Ayala se desempeñó como aviador al servicio de Avianca SA entre el 24 de septiembre de 1985 y el 5 de mayo de 2017, en el cargo de piloto A320; (ii) que estaba afiliado a Acdac, habiendo ingresado el 4 de mayo de 1988; (iii) que dicho sindicato presentó pliego de peticiones a la demandada el 4 de febrero de 2016; (iv) que al citado señor se le reconoció una pensión de jubilación por parte de Caxdac; y, (v) que la directora de Medicina de Aviación y Licencias Aeronáuticas de la Aeronáutica Civil a través de comunicación del 25 de mayo de 2016, le suspendió temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas. En forma preliminar advierte la Sala, que no avizora las falencias técnicas puestas de presente por la réplica, pues el cargo fue debidamente planteado por la senda fáctica, con los elementos que lo estructuran, siendo las pruebas acusadas, las relevantes en lo que interesan al ataque, y las argumentaciones de índole jurídica son apoyo de los errores de hecho imputados a la decisión recurrida. La violación endilgada la soporta el censor, en la configuración de dos yerros fácticos, a saber: (i) no dar por demostrado, estándolo, que tenía la condición de protegido en caso de conflicto colectivo, toda vez que la organización sindical a la cual estaba afiliado, presentó pliego de peticiones, y la negociación colectiva no había finalizado al momento del despido; y, (ii) que la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y Acdac, que está vigente y surte plenos efectos, consagra la estabilidad laboral para trabajadores en situación de jubilación. Para la Sala ambos aspectos ameritan un pronunciamiento independiente. (i) Fuero circunstancial Sin desconocer la órbita fáctica desde la cual debe abordarse la acusación, importa recordar que esta corporación tiene establecido que la prohibición de despedir a un trabajador sin justa causa comprobada no es permanente, ni indefinida, sino que solo pervive mientras perdure la negociación colectiva. Es decir, que una vez culmina el conflicto colectivo, la garantía pierde sentido, así como cuando la negociación se suspende o estanca durante un período amplio, sin justificación alguna (CSJ SL3366-2021). En punto a la carga de la prueba, la jurisprudencia ha definido que al trabajador le corresponde acreditar el supuesto de hecho que genera la protección con la presentación del pliego de peticiones, «[…] más dejar en claro, con la negación indefinida, que, a la fecha del despido, no había finalizado el conflicto, para que la demandada asuma la carga de probar el hecho contrario que extinga el derecho al fuero» (CSJ SL6732-2015). En el expediente reposa comunicación del 4 de febrero de 2016, que da cuenta de la presentación del pliego de peticiones que fue aprobado en asamblea del día 28 del mes anterior; el 26 de febrero de 2016, las partes suscribieron el acta de instalación e inicio de la etapa de arreglo directo, acordaron los miembros negociadores y el cronograma para el desarrollo de las sesiones. El 16 de marzo del mismo año, Avianca y Acdac convinieron que la discusión se prorrogaría del 17 marzo al 5 de abril y, en esta fecha, se dio por terminada la fase de arreglo directo; por su parte, el finiquito laboral del actor tuvo lugar el 5 de mayo de ese año. Posteriormente aparece comunicación del 23 de enero de 2017, a través de la cual Acdac ante la solicitud elevada por el Ministerio del Trabajo el 28 de diciembre de 2016, radicada el 18 de enero de 2017, en la que le solicitó a los trabajadores la designación unificada del árbitro, respondió que, como sus estatutos consagraban que la validez de una asamblea estaba supeditada a la citación con por lo menos tres días de antelación, una vez aquella se surtiera, se resolvería «[…] su solicitud de asignación unificada del árbitro dentro del Conflicto Colectivo promovido ante AVIANCA S.A por ACDAC-SINTRAC, y le estaremos comunicando dentro de los 3 días siguientes a la Asamblea la determinación de la misma». Luego de lo anterior, no hay prueba en el expediente que demuestre el interés de la organización sindical por mantener en curso el conflicto colectivo de trabajo; el desinterés fue tal, que después de este requerimiento, no se recibió respuesta de fondo, sino solo la manifestación de la posible celebración de una asamblea para designar el árbitro, pero, se reitera, no hay elemento indicativo de que el máximo órgano del sindicato hubiese sido siquiera convocado. Así las cosas, tal cual lo concluyó el Tribunal, entre el 5 de abril de 2016 (día de finalización de la etapa de arreglo directo) y el 5 de mayo de 2017 (cuando ocurrió el despido del demandante), no se observa que las partes hubieran efectuado las actuaciones tendientes a continuar con el conflicto colectivo de trabajo. De esta suerte, la declinación del conflicto por parte de Acdac es evidente, al punto que, como lo destacó el fallador de segundo grado, posteriormente presentó un nuevo pliego de peticiones, que inició un nuevo evento de este tipo. De lo anterior, se puede concluir que cuando ocurrió la terminación del vínculo laboral, no existía controversia colectiva que justificara la existencia del fuero circunstancial. (ii) Estabilidad laboral En efecto, la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y Acdac 2009-2013, reza: CLAÚSULA VEINTITRÉS (23) PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD. La Empresa Aerovías Nacionales de Colombia hoy Aerovías Nacionales del Continente Americano S.A. “AVIANCA” y Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. “SAM” se comprometen a no ejercer directa o indirectamente ninguna clase de represalias contra el personal de ACDAC y quiénes sin estar sindicalizados hayan adherido a nuestro pliego de peticiones. En consecuencia, no habrá despidos, suspensiones, multas discriminación para asignación de vuelos, llamado al retiro o jubilaciones. De su redacción avizora la Sala, que su teleología está orientada a proscribir todo acto de retaliación de la empresa en perjuicio de los miembros del sindicato, y de quienes, no siéndolo, pretendieran beneficiarse del resultado del proceso de negociación colectiva; no previó una inamovilidad absoluta de los trabajadores de cara al surgimiento de una causal de terminación del contrato de trabajo, como la que sobrevino en el caso del promotor del litigio, al que según lo acreditado al interior del plenario, no se le terminó el vínculo como una represalia por su intervención en aquella, sino por «encontrarse pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto». En consecuencia, al no configurarse los yerros fácticos enunciados, no se configuró la aplicación indebida endilgada; por lo que el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: Denuncia el censor la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 62 numerales 13 y 14, 467 y 480 del CST, en relación con el 26 de la Ley 361 de 1997, entre otros. Conforme a las motivaciones de la decisión recurrida y la sustentación de la acusación, debe verificar la Sala si se equivocó el juez plural al colegir que el despido de Edgar Mauricio Millán Ayala no fue discriminatorio, por cuanto se acreditó la existencia de razones objetivas para ello. El acuerdo extraconvencional celebrado entre Acdac y Avianca el 30 de diciembre de 2002, revela que las partes acordaron: A. Los aviadores (…) que a la fecha cumplan los requisitos bajo la legislación actual para pensionarse podrán acceder al derecho a la pensión de jubilación (…) y continuar laborando al servicio de la empresa bajo la misma modalidad contractual (…). B. Para los efectos contractuales y convencionales a que haya lugar, el Aviador jubilado que continúe laborando en las empresas enunciadas seguirá siendo considerado como piloto activo hasta la terminación de su contrato de trabajo (…). 5. La compañía se compromete con el Aviador que se pensione y se acoja a este acuerdo mediante la firma del OTROSÍ respectivo, a no dar por terminado el contrato de trabajo mediante la aplicación del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L. 2351 de 1965 artículo 7 numeral 14 literal a y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3 (…). En caso de que un Aviador decida pensionarse y no firme el OTRO SÍ, la compañía podrá terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley (…). 6. A partir de enero 1 de 2005, solo en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, la empresa podrá aducir la justa causa de terminación basada en la jubilación del Aviador y retirar por esta vía, en primer término y en orden descendente de edad, a los Aviadores jubilados con 54 años de edad o más que sean necesarios para eliminar tal excedente […]. (Subrayas fuera de texto). De lo transcrito se colige, que para que el aviador pensionado tuviera la garantía de no ser despedido con base en los artículos 62 literal 14) del CST y 33 de la Ley 100 de 1993, era indispensable que suscribiera un otrosí, y si no se cumplía esta exigencia, la compañía podía «terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley». En ese orden de ideas, como en el presente asunto no se aportó evidencia de que se hubiera firmado el documento de marras, la empleadora podía, como lo hizo, dar por terminado el contrato, con base en lo reglado en los preceptos legales recién mencionados, pues el otrosí suscrito el 7 de febrero de 2014, del cual pretende derivar ello, como lo estimó el ad quem, solo se limitó a hacer referencia al mencionado acuerdo extraconvencional, y lo que se introdujo como vinculante para las partes, fueron modificaciones en cuanto a la modalidad del salario del trabajador. Empero, más allá de ello, considera la Sala que el propósito de esa estipulación era mantener vigente el contrato de trabajo de los pensionados que estuvieran habilitados para desempeñar sus funciones de aviador, solo así tenía razón de ser que, pese a contar con una prestación que les aseguraba el sostenimiento, continuaran prestando servicios para la demandada, pues esta no podía obligarse a sostener en su nómina a personas que no pudieran ejecutar la actividad para la que habían sido contratados; y lo que quedó acreditado al interior del plenario, es que a través de comunicación del 25 de mayo de 2016, la directora de Medicina de Aviación y Licencias Aeronáuticas de la Aeronáutica Civil, le suspendió al señor Millán Ayala temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas. Por ende, se debe deducir, que no puede aspirar el actor a ser readmitido a un empleo sin hallarse habilitado para su desempeño, ello se ve frustrado por la insuperable necesidad de que la empresa de aeronavegación garantice la seguridad no solo de pasajeros y tripulantes, sino además la del propio accionante; estando la actividad desplegada por Avianca, sujeta al cumplimiento de los requerimientos de la autoridad aeronáutica para ello. De la carta de terminación del contrato de trabajo se observa, que la decisión se motivó en encontrarse el demandante «pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto», lo que de entrada descarta su origen en los padecimientos de salud que aquejaban al trabajador, y da cuenta de la existencia de razones objetivas. En consecuencia, era innecesario el adelantamiento de un trámite disciplinario, toda vez que no se trataba de la imposición de una sanción, sino del advenimiento de una causal de orden objetivo, que impedía que se siguiera ejecutando el contrato de trabajo. Para la Sala, el hecho de que la pensión de vejez al señor Millán Ayala se le hubiera reconocido desde el año 2014, y la decisión de despido se hubiera adoptado el 5 de abril de 2017, no vulnera el principio de inmediatez, como lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL3108-2019: Dentro de las justas causas de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que requieren de un preaviso no menor a 15 días, se encuentra la relativa al «reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa». En complemento a lo anterior, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que reformó el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como causal autónoma de extinción del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez: PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Respecto a las características de esta causal, esta Corporación en sentencia CSJ SL2509-2017, identificó las siguientes: (i) aplica a los trabajadores particulares y servidores públicos; (ii) se viabiliza su empleo cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, esto último de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C–1037-2003, en aras de garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de la desvinculación y la percepción de la prestación. En la misma providencia, esta Corporación señaló (iii) que el enunciado «podrá» contenida en los incisos 1.° y 3.° de la norma, expresa que «el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador. Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad». Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier momento. Igualmente, en tal sentencia se dijo respecto a la mencionada causal (iv) que el empleador puede solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no la tramite en el término que la norma establece, y (v) se aplica indistintamente para los pensionados del régimen de prima media en el marco del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y los beneficiarios del régimen de transición. Adicionalmente de ninguna de las pruebas aportadas se deduce que la obligación de la entidad ante la falta de licencia por parte del trabajador para el desempeño de su labor como piloto, era reubicarlo para ejecutar otro tipo de labores al interior de la empresa, pues en el acuerdo extraconvencional del 30 de diciembre de 2002, expresamente se convino que, los aviadores seguirían al servicio de Avianca SA, «[…] bajo la misma modalidad contractual», esto es, como «piloto activo». Por tal razón, no existe error por parte del Tribunal al considerar que la empresa efectivamente terminó la relación laboral con justa causa. CONSIDERACIONES La acusación se soporta en violación de pleno derecho, por «falta de aplicación» de «los preceptos legales sustantivos y de orden nacional contenidos en el Decreto 2351 de 1965, modificatorio del Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 16, los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, artículo 7 del Decreto 917 de 1999, art 26 de la ley 361 de 1977, los artículos 13, 25, 47 y 54 de la Constitución Política». Evidencia la Sala de entrada, como lo advierte la opositora, que el embate no encuentra vocación de prosperidad, en la medida en que introduce un hecho nuevo en casación, como es el tópico referente a la reubicación del demandante a un cargo luego de superar sus quebrantos de salud, su incapacidad temporal o por razón de su discapacidad, ya que si bien en el libelo introductorio se solicitó el reintegro, fue en lo relacionado con la violación de la convención colectiva, los acuerdos extralegales y el art. 25 del Decreto 2351 de 1965 —fuero circunstancial—, y lo que pidió en lo relacionado con el fuero de salud, fue la indemnización de 180 días de salario. Ello se torna inadmisible en el recurso extraordinario, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035-2021, en la que se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”. En consecuencia, debe desestimarse el cargo. Costas en casación a cargo del recurrente, y a favor de la opositora. En la liquidación, inclúyanse cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2168-2023 Radicación n.° 96067 Acta 031 Bucaramanga, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÉDGAR MAURICIO MILLÁN AYALA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de febrero de 2022, en el proceso que promovió en contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA – AVIANCA, al cual se vinculó a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES ACDAC como litisconsorte por pasiva.

ANTECEDENTES Édgar Mauricio Millán Ayala llamó a juicio a Avianca, pretendiendo, conforme al libelo genitor y a su reforma, que se declarara que es afiliado o socio de la Asociación Colombiana de Aviadores – Acdac, quien presentó al empleador un pliego de peticiones el 4 de febrero de 2016; Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 2 que para la fecha en que fue despedido sin justa causa el conflicto colectivo se encontraba vigente; y que el finiquito laboral se llevó a cabo con violación de la convención colectiva, los acuerdos convencionales y el art. 25 del Decreto 2351 de 1965.

En consecuencia, que se condenara a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior categoría, en las mismas o mejores condiciones laborales, con el pago de los salarios dejados de percibir, las primas legales y extralegales y demás beneficios de la convención colectiva, con los respectivos incrementos, desde la fecha del despido, hasta cuando sea efectivamente reincorporado; o en subsidio, la indemnización por despido injusto, indexada; la sanción moratoria y los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de la desvinculación. Igualmente, a reconocerle y pagarle el mayor valor del salario no cancelado, desde el 1º de octubre de 2014 hasta la fecha de la terminación de la relación; y la indemnización de 180 días de salario por haber sido despedido por su «limitación» de salud, debidamente indexada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 24 de septiembre de 1995 suscribió con Avianca un contrato de trabajo a término indefinido; que el 30 de diciembre de 2002 se firmó acta de acuerdo entre Acdac y la empresa, con la cual se abrió la posibilidad para los pilotos que hubieran reunido los requisitos para acceder a la pensión, de Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 3 continuar al servicio activo de la empresa, y al mismo tiempo de percibir las mesadas que le otorgaba la jubilación a cargo de la Caja de Auxilios y Prestaciones de Acdac – Caxdac, y que a partir del 1º de enero de 2005, solo en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, la empleadora podría aducir la justa causa de terminación soportada en la jubilación, y retirar por esa vía, en primer término y en orden descendente de edad, a los que estando en esa condición tenían 54 años o más. Señaló que el 7 de noviembre de 2014 firmó otrosí al contrato celebrado con Avianca, modificando sus condiciones laborales, en el que se adoptaron las regulaciones establecidas en el acta suscrita entre la empresa y Acdac, y el 16 de septiembre de 2015 se suscribió acuerdo provisional de reactivación de pago de aportes pensionales de los aviadores cuyas prestaciones se encontraban en trámite de revisión ante la jurisdicción laboral; que el 26 de noviembre del mismo año suscribió con aquella un otrosí; que el 25 de mayo de 2016, la Directora de Medicina de Aviación y Licencias Aeronáuticas de la Aeronáutica Civil le suspendió temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas; que ha presentado incapacidades continuas desde el 3 de marzo de 2016 hasta el 7 de junio de 2017, por el diagnóstico de capsulitis adhesiva hombro derecho, otorgadas por la EPS Suramericana; que el 21 de junio de 2016, la empleadora mediante derecho de petición dirigido a Aliansalud Medicina Laboral, solicitó concepto de rehabilitación; que a través de comunicación del 11 de julio de 2016, Avianca le informó que a partir del 16 de julio de Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 4 2016 no seguiría pagando incapacidades, en razón a que estas superaron los 180 días de continuidad; que el 6 de marzo de 2017 se le informó sobre su retorno al esquema de salario integral.

Añadió que mediante comunicación del 5 de abril de 2017, la demandada le comunicó la terminación del contrato con justa causa a partir del 5 de mayo de ese año, y que cinco días después, el centro médico Colsubsidio Mazaren emitió examen de egreso, en el que se reiteró el diagnóstico antes referido; que para la fecha del finiquito del vínculo se encontraba incapacitado, siendo despedido sin autorización del Ministerio de Trabajo; que la empresa lo ha discriminado en razón de esa situación, lo que motivó su despido, pues en ella laboran en la actualidad pilotos pensionados, y hay otros reubicados que están en estado de incapacidad para desempeñar las labores inicialmente contratadas.

Indicó que es socio de Acdac y se encuentra a paz y salvo por concepto de su afiliación; que la organización sindical presentó el último pliego de peticiones el 4 de febrero de 2016, llevándose a cabo la negociación colectiva entre los días 26 de ese mes y 5 de abril siguiente, encontrándose pendiente por definir la convocatoria del tribunal de arbitramento, por lo tanto, aquella estaba vigente a la fecha del despido; que Avianca y Acdac suscribieron una convención colectiva de trabajo que actualmente continúa rigiendo, y que en su cláusula 23 consagró la prohibición de despedir a trabajadores cuando se encontrara en curso la presentación de un pliego de peticiones; que en el art. 10 del Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 5 Decreto 1373 de 1966, compilado en el 2.2.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, se dispuso que la protección a los trabajadores comprende desde la presentación de dicho documento, hasta que se haya solucionado el conflicto colectivo; y que mediante comunicación dirigida a la accionada, le solicitó el reintegro y las consecuencias económicas y jurídicas del mismo.

Avianca al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación laboral del señor Millán Ayala, aclarando que inició a través de un contrato de aprendizaje, que se modificó de mutuo acuerdo a partir del 8 de mayo de 1986, suscribiéndose uno laboral en el que se garantizó su antigüedad desde el 24 de septiembre de 1985; lo pactado en el acta extraconvencional del 30 de diciembre de 2002, aunque precisó que no le es aplicable al demandante, ya que lo era para quienes cumplieran la edad pensional hasta el 31 de julio de 2003; los otrosíes suscritos con el actor, señalando que en el del 7 de febrero de 2014 se remitió a lo pactado en el acuerdo del año 2002, en relación a la modificación remuneratoria; el acuerdo del 16 de septiembre de 2015 entre la empresa y Acdac; la suspensión temporal del certificado médico del trabajador; el concepto de rehabilitación solicitado por Avianca a la EPS; la comunicación del 11 de julio de 2016 en la que se le informó del no pago de más incapacidades; y la misiva de terminación del contrato a partir del 5 de mayo de 2017.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo relativo a los demás, expresó que no tuvo ninguna conducta tendiente a discriminar al demandante, pues la terminación del contrato se dio por razones objetivas; que no tenía obligación alguna de solicitar autorización ante el Ministerio de Trabajo para finalizarlo por una justa causa, como el reconocimiento de una pensión, aspecto que desvirtúa de pleno cualquier nexo causal alegado respecto a su estado de salud; y que para la fecha de desvinculación del trabajador, la empresa no se encontraba en conflicto colectivo con Acdac, tan es así, que con posterioridad a marzo de 2017 esta radicó un pliego de peticiones, exactamente el 8 de agosto del mismo año, y de acuerdo con lo señalado por el Ministerio de Trabajo, ni siquiera se encontró presentación de depósito de la denuncia de la convención colectiva de trabajo, por lo que no es cierto que para la fecha de su desvinculación estuviere vigente un conflicto colectivo.

Como excepciones formuló las que denominó cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; improcedencia del pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y/o reintegro, y de los valores pretendidos al no existir posibilidad de reintegro; compensación; buena fe; pago y prescripción. El juzgado de conocimiento por medio de auto del 24 de septiembre de 2019, ordenó vincular al proceso a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles – Acdac, quien presentó escrito coadyuvando las pretensiones de la demanda; para el efecto, ratificó las situaciones fácticas que la soportan.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 1º de octubre de 2021, absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo genitor; y declaró probadas las excepciones propuestas por la pasiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de providencia del 25 de febrero de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.

El Tribunal partió de que los problemas jurídicos consistían en determinar: si Edgar Mauricio Millán Ayala se encontraba amparado por el fuero circunstancial al momento de la terminación del vínculo contractual; si el acta de acuerdo del año 2000 suscrito entre Avianca y Acdac, le era aplicable, y en consecuencia, si este obligaba a la empresa a mantener vigente su vínculo laboral, aun cuando ya ostentaba la condición de pensionado; y, si este estaba cobijado por la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

Luego de relacionar vasta prueba documental que consideró relevante, mencionó la fuente legal en que se sustenta el fuero circunstancial, partiendo del art. 25 del Decreto 2351 de 1965, así como las sentencias de la Corte Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 8 CSJ SL, 28 may. 2015, rad. 45080; CSJ SL, 21 sep. 2016, rad. 45671 y CSJ SL5267-2019, referentes a la declinación del pliego de peticiones ante el silencio del sindicato o la omisión de realizar las actuaciones correspondientes.

Consideró que lo procedente era contrastar el material probatorio arrimado al expediente, con el marco normativo y jurisprudencial reseñado, a partir de lo cual encontró lo siguiente: - El día 4 de febrero de 2016, se radicó por parte de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -ACDAC- pliego de peticiones ante la empresa AVIANCA S.A. (f.° 141-161) - El 26 de febrero de 2016, se instaló y dio inicio a la etapa de arreglo directo, en la cual se pactó un cronograma de sesiones de negociación, las cuales culminarían al 16 de marzo de 2016.

(f.° 254-255) - El 16 de marzo de 2016, se suscribió acta de prórroga de la etapa de arreglo directo, señalándose como último día de negociación el 5 de abril de 2016. (f.° 256-257). - El día 5 de abril de 2016, se suscribió acta de finalización de la etapa de arreglo directo. (f°. 258). - El contrato del actor finalizó el 5 de mayo de 2017 (f.° 95-97) - La única documental que reposa en el plenario entre la fecha en que se suscribió el acta de finalización de la etapa de arreglo directo y la calenda en que se dio por terminado el contrato de trabajo del demandante, hace relación a la comunicación adiada el 23 de enero de 2017 (f.° 252), a través de la cual el presidente de la organización sindical Asociación Colombiana de Aviadores Civiles – ACDAC informa al Ministerio que “En los Estatutos de ACDAC, artículo 17, contempla para que sea válida una Asamblea, esta debe ser citada con no menos de 3 días de anticipación; como consecuencia de ello, una vez se lleve a cabo dicha Asamblea se resolverá su solicitud de designación unificación del árbitro dentro del conflicto colectivo promovido ante AVIANCA SA por ACDAC – SINTRATAC y le estaremos comunicando dentro de los tres días siguientes a la Asamblea la determinación de la misma.

Es absolutamente imposible cumplir con su solicitud dentro del término de tres días como quiera que por la naturaleza de la labor de nuestros afiliados, las Asambleas deben realizarse y convocarse dentro de un término prudencial, ya que los socios se encuentran cumpliendo itinerario de vuelo” (…)”. Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 9 Acorde con lo anterior, concluyó que la organización sindical no dio cumplimiento al requerimiento elevado por el ministerio; aunado a que de las pruebas recaudadas tampoco se advierte que Acdac hubiera convocado a la asamblea con miras a designar árbitro.

Y que lo que se corroboró a partir de los testimonios de Jorge Enrique Cadena, Jaime Hernández Sierra y Julián Pinzón, es que el pliego inicialmente presentado por la organización sindical fue retirado, para posteriormente postular uno nuevo, lo que permite colegir que el conflicto iniciado en febrero de 2016 finalizó de manera anormal, por lo que el señor Millán Ayala no se encontraba amparado por el fuero circunstancial al momento de terminar el contrato de trabajo.

Igualmente precisó, que tampoco habría lugar a señalar que el trabajador se encontraba bajo la protección del fuero circunstancial, si se tiene en cuenta que no fue despedido sin justa causa. Al respecto relacionó los arts. 7 del Decreto 2351 de 1965 que modificó los arts. 62 y 63 del CST, literal a) num. 14, y el parágrafo 3º del 9 de la Ley 797 de 2003, que consagran como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador, el reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez, estando al servicio de la empresa; así como las sentencias CC C1137-2003, CSJ SL2351-2019 y CSJ SL3108-2019, sobre el tema.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirmó que en el presente asunto no existía controversia respecto a que el señor Millán Ayala se encontraba pensionado desde junio de 2014, sin embargo esa prestación estuvo suspendida por orden de la junta directiva de Caxdac, originada por la expedición de unos conceptos emitidos por los órganos de control, por no tener certeza frente a la expiración del régimen para el reconocimiento de prestaciones especiales transitorias de los aviadores, por lo que solo hasta diciembre de 2016 fue incluido en nómina de pensionados, luego de la suscripción de un acuerdo conciliatorio que originó el desistimiento del proceso judicial iniciado por aquella (f.° 343).

Además se pronunció sobre las características que la jurisprudencia de la Corte ha identificado frente al reconocimiento pensional como justa causa de terminación del contrato, a saber: (i) que es aplicable a trabajadores particulares y servidores públicos; y, (ii) que se viabiliza su empleo cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, esto de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1037-2003, en aras de garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de desvinculación y la percepción de la prestación. Por último, advirtió que el empleador no está obligado a consultar al trabajador su decisión de terminar el contrato por el reconocimiento de la pensión, debido a que esa posibilidad no la consagra la Ley 797 de 2003, aplicable al caso concreto.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 11 De otro lado, en cuanto a la aplicación al señor Milán Ayala del acta de acuerdo del 30 de diciembre de 2002 (f.° 39 a 45), luego de transcribir algunos de sus apartes, así como de relacionar el otrosí al contrato de trabajo celebrado entre este y Avianca el 7 de febrero de 2014, expresó: Descendiendo al caso de autos, y revisado el clausulado referido, la Sala arriba a la misma conclusión del A-Quo, en cuanto a que el demandante no le es aplicable la mencionada “ACTA DE ACUERDO ACDAC-AVIANCA-SAM”, suscrita el 30 de diciembre de 2002 en punto a que la empresa no podía terminar su relación laboral con fundamento en la causal prevista en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L 2351 de 1965 artículo 7 numeral 14, en concordancia con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3, por cuanto se considera que dicha prerrogativa estaba dirigida a los aviadores que se pensionaran entre i) el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004 o hasta que el Aviador que se pensionara cumpliera los 54 años de edad; ii) A los Aviadores de Avianca que a enero 1 de 2003 tuvieran 52 o 53 años de edad cumplidos, la garantía se extendía hasta que el Aviador cumpliera 55 años de edad o hasta el 31 de diciembre de 2005, presupuesto que evidentemente no concurren en el caso de marras como quiera que el actor se pensionó en el año 2014.

De otro lado, si bien no se desconoce que el otro sí (sic) suscrito por las partes el 7 de febrero de 2014, se hace mención del acta de acuerdo fechada el 30 de diciembre de 2002, no por ello, puede entenderse que al demandante le es aplicable dicho clausulado, frente a que la empresa no podía finalizar su contrato de trabajo con justa causa amparado en la causal prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en razón a que se considera que lo que se incluyó de esa acta al otrosí analizado, fueron las modificaciones de las condiciones salariales, esto es, el cambio de modalidad de pago del salario del trabajador a la modalidad del salario integral, conclusión que se reafirma cuando allí mismo se sostiene que ese acuerdo fue recogido en la cláusula 91 de la convención colectiva, que en su tenor literal hace referencia a “remuneración mensual” y que en su parágrafo 6 dispuso “en razón de lo previsto en el acuerdo suscrito entre ACDAC y la Empresa el 30 de diciembre de 2002, se continuará aplicando el Sistema de Salario Integral a los aviadores jubilados que actualmente laboran en la Empresa y hubieren suscrito el otrosí aceptando esa forma de remuneración, a partir del 1º de junio de 2005 se regulará por las siguientes condiciones y valores así: (…), sin que en algunos de sus apartes se señalara la limitación de terminación del contrato por justa causa al tener la calidad de pensionado.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 12 Aunado a lo anterior, tampoco puede pasarse por alto que precisamente en la cláusula 4 del mentado otrosí, las partes pactaron que el trabajador pagaría el “préstamo sin intereses” permaneciendo en la empresa por un lapso de 3 años, salvo que el empleador terminara la relación laboral con fundamento en la causal prevista en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L 2351 de 1965 artículo 7 numeral 14 literal a) y el artículo 33 de la ley 100 de 1993, parágrafo 3 (o cualquier norma que los adicione o modifique, o produzca los mismos efectos.) (…) que se refiere en especial a la justa causa de terminación del contrato por la calidad de pensionado.

Sobre la estabilidad laboral reforzada, luego de mencionar el art. 26 de la Ley 361 de 1997, y la jurisprudencia esbozada al respecto por la Corte, precisó que conforme a la protección brindada en esas normas, es necesario acreditar el grado de «limitación» en la capacidad laboral, entre éstas, que haya mediado un nexo de causalidad para la terminación del contrato que permita colegir que se produjo con ocasión de la discapacidad padecida por el trabajador, y sin previo permiso de la autoridad administrativa.

Enfatizó en que la Ley 361 de 1997 establece esa protección en el art. 1, para las personas en situación de discapacidades severas y profundas; y a su vez, la Ley 1618 de 2013, aplicable en el presente caso, en el literal 1º del art. 2 define a personas con y/o en situación de discapacidad «como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostuvo que como en las citadas normas no se determinan los extremos de la «limitación» severa o profunda, lo que se colige es que no se trata de cualquier deficiencia la que da lugar a la protección, de tal manera que se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia CC SU049-2017, cuando señala que el estado de salud de quien pretende el fuero de estabilidad laboral reforzada por discapacidad física, exige que este sea de tal magnitud, que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

También referenció la sentencia CSJ SL1360-2018 que interpretó el contenido del art. 26 de la Ley 361 de 1997; y dijo que esta es relevante, dado que ante el inspector del trabajo debe acudir el empleador cuando la terminación del vínculo sea por razón de la «limitación» y/o discapacidad, conforme lo prevé la citada norma. Luego expresó: Bajo ese escenario, se debe anotar que la terminación del vínculo laboral por razón distinta a la situación de discapacidad de una persona que le impida el desarrollo de la actividad contratada no da lugar a la solicitud de autorización por parte del Ministerio, siendo precisamente esa la situación que se presentó en el caso bajo consideración de la Sala, en la medida que la terminación del vínculo laboral que existió entre las partes lo fue por el reconocimiento de una pensión a favor del demandante habiendo mantenido vigente el contrato de trabajo, incluso durante el tiempo en el que le fue suspendida temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas, finalizando el mismo sólo a partir del momento en que fue incluido en nómina de pensionados, por lo que se colige que la convocada protegió su condición de trabajador hasta el momento en que comenzó a percibir su pensión. Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 14 Adicionalmente, como la terminación del contrato obedeció a una causa legal objetiva, dicho proceder no se (sic) constituye un despido como tal, sino que resulta ser un modo autorizado por la ley que no acarrea sanción alguna, lo que impone colegir que la encartada no debía solicitar permiso al ministerio para proceder a finalizar el contrato de trabajo del demandante, dado que la protección de la norma ya mencionada, da lugar a presumir que dicho despido fue discriminatorio, lo cual puede ser desvirtuado por el empleador demostrando esa terminación legal y objetiva del vínculo laboral, como en efecto ocurrió en el proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia: […] se REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27°) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. de fecha primero (1°) de octubre de 2021; y se condene a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A., al reintegro del actor al cargo de piloto del equipo A- 320 o a uno de igual o superior categoría, que venía ocupando hasta el 5 de mayo de 2017, en las mismas o mejores condiciones laborales y salariales, junto con el pago de los salarios, primas legales y extra legales, y demás beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, con los respectivos incrementos legales y extralegales, causados desde la fecha en que fue despedido, hasta cuando sea efectivamente reintegrado, se declare la no solución de continuidad del contrato que suscribió el actor; así mismo a que se condene a la accionada a reconocer y pagar de manera indexada, la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, correspondiente a 180 días de salario por haber sido despedido por su limitación de salud, junto con el pago de la diferencia de los salarios no cancelados desde el 1° de octubre de 2014 hasta la fecha del despido.

De forma subsidiaria a reconocer a la parte demandante el pago de la indemnización de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y el pago de la indemnización consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación; objeto de réplica por la demandada.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida de los arts. 53 y 55 de la Constitución Política, en concordancia con los Convenios 98 y 154 de la OIT, como lo prevé el 93 CP; 25, 27 y 37 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978; en relación con el 432, 433, 434, 436, 444 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 de la Ley 50 de 1990; 2º y 3º de la Ley 39 de 1985; 1602 del Código Civil; 31, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; y 167 y 244 del General del Proceso.

Como errores de hecho señala los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía la condición de protegido en caso de conflicto colectivo, toda vez que la organización sindical a la cual está afiliado presentó el pliego de peticiones, y la negociación colectiva no había finalizado al momento del despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo fue celebrada entre AVIANCA y ACDAC, que está vigente y surte plenos efectos, entre ellos los relativos a la estabilidad laboral pactada para trabajadores en situación de jubilación. Como pruebas indebidamente apreciadas, relaciona las siguientes: Convención Colectiva de Trabajo suscrita por ACDAC – AVIANCA – SAM (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 2 – paginas (sic) 139 – 349) Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 16 Acta de acuerdo ACDAC – AVIANCA – SAM de 30 de diciembre de 2002 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 2 – pagina (sic) 106 - 137) Pliego de peticiones del 4 de febrero de 2016 radicado por parte de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC, ante la empresa Avianca S.A. (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – pagina (sic) 143 - 161) Acta de instalación de la etapa de arreglo directo y cronograma de sesiones de negociación de 26 de febrero de 2016 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 254 - 255).

Acta de prórroga de la etapa de arreglo directo de 16 de marzo de 2016 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 256 - 257). Acta finalización de la etapa de arreglo directo de 5 de abril de 2016. Acta finalización de la etapa de arreglo directo de 5 de abril de 2016 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas 258.

Solicitud elevada por ACDAC ante el Ministerio De Trabajo - Grupo Interno De Trabajo De Relaciones Laborales, de 23 de enero de 2017 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – página 252). Y como pruebas no valoradas, las siguientes: Demanda introductoria del presente proceso (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 4 - 32).

Contestación de la demanda del presente proceso (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 305 – 319. En la demostración señala, que en el proceso se discute sobre todo la condición de la protección a un trabajador que, no solamente en virtud de la ley, sino también de la convención colectiva, se encuentra revestido de la garantía de estabilidad en el empleo, que parte del presupuesto de Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 17 estar consagrada en el art. 25 de la Constitución Política, así como la protección de despido en caso de conflicto colectivo.

Y que el fallador de segunda instancia parte de presupuestos que son completamente claros, pero a la vez erróneos y carentes de congruencia respecto de la realidad procesal y jurídica, en aplicación al realismo jurídico. Afirma que, en el expediente se encuentra debidamente demostrado que estaba amparado por la garantía foral al momento de la terminación del vínculo laboral, dado que quedó plenamente acreditada la iniciación de la negociación colectiva con la empresa, y las actuaciones de la organización sindical, tendientes a mantener la vigencia del conflicto colectivo; de igual forma, cumplió con la carga probatoria que le correspondía a efectos de que se le aplicara la garantía foral de protección, sin que se le pueda atribuir la carga de la prueba de la continuidad del conflicto, exonerando al empleador de la acreditación de que este terminó de forma normal o anormal; al respecto referencia la sentencia CSJ SL6732-2015.

Resalta que cumplió con la carga probatoria que le correspondía, aportando al proceso los elementos de juicio que permiten dar convencimiento pleno a los jueces de instancia de la existencia del conflicto colectivo, y que el despido se dio en el tiempo en el cual aquel se desataba, a saber: Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 18 • Pliego de peticiones del 4 de febrero de 2016 radicado por parte de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC, ante la empresa Avianca S.A. (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – pagina (sic) 143 - 161) • Acta de instalación de la etapa de arreglo directo y cronograma de sesiones de negociación de 26 de febrero de 2016 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 254 - 255). • Acta de prórroga de la etapa de arreglo directo de 16 de marzo de 2016 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 256 – 257). • Acta finalización de la etapa de arreglo directo de 5 de abril de 2016 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas (sic) 258) • Solicitud elevada por ACDAC ante el Ministerio De Trabajo - Grupo Interno De Trabajo De Relaciones Laborales, de 23 de enero de 2017 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – página 252).

Y que estas pruebas documentales son contundentes para demostrar que el sindicato dio continuidad a la negociación colectiva, que siempre tuvo interés en que este permaneciera, y sobre todo, que estuvo presto a solucionar las controversias obrero patronales mediante la negociación colectiva. Referencia la sentencia CSJ SL16788-2017 concerniente a la terminación anormal de la negociación colectiva; y luego expresa: Sin embargo, en este caso, se observa que las actas de arreglo directo no dan otro entendido que la intención de la Organización sindical de permanecer en aras de la solución de conflictos, bien sea por la vía de la autocomposición es decir el arreglo directo que en últimas en el año 2016 no tuvo éxito, sino también por virtud del tribunal de arbitramento cuando los heterocomponedores resuelvan la controversia.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 19 De igual formal de la comunicación del 23 de enero de 2017, se puede concluir que la misma fue erróneamente apreciada por el ad quem, dado que del contenido completo e íntegro del mismo se puede concluir lo siguiente: i) dicha comunicación primero hace una precisión sobre los términos para que sea válida una asamblea en la organización sindical ACDAC, ii) posteriormente señala que una vez se lleve a cabo la asamblea se resolverá sobre la solicitud de designación unificada del árbitro dentro del conflicto colectivo, iii) de igual forma se señala que no es posible responder en tres días debido a la naturaleza de la labor realizada por los afiliados, iv) por último, se señala que no se notificó el acto administrativo que tomó la determinación de unificar los tribunales de arbitramento de ACDAC y SINTRATAC, imposibilitando la interposición de los recursos correspondiente.

De lo expuesto anteriormente se puede observar que el conflicto colectivo continuaba vigente y que la organización sindical lo que hizo fue precisar porque razón no podía convocar una asamblea con tan poco tiempo, y por lo cual solicitaba un término prudencial para realizar la misma, razón por la cual dicha prueba no demuestra otra cosa distinta a la continuidad del conflicto colectivo y la intensión del sindicato de continuar agotando las etapas correspondientes para el conflicto, y lo que permite concluir fehacientemente que para la fecha de terminación del contrato del demandante continuaba vigente el conflicto colectivo.

Esta situación hizo que las organizaciones deban adoptar la estrategia de volver a presentar el pliego de peticiones, habida cuenta de que el primero de ellos, que se había sometido al conflicto colectivo había tenido en últimas discrepancias y dilaciones tanto administrativas como netamente imputables a la empresa, lo cual impedía que el conflicto pudiese desarrollarse; no obstante, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva se encontraba vigente.

Advierte que, por otra parte, la demandada no cumplió con la carga de la prueba del hecho contrario, es decir, de las afirmaciones definidas que dan pie a la extinción del conflicto, y, por ende, de la inexistencia del derecho al fuero. Concluye que la posición asumida por el Tribunal en la sentencia objeto de impugnación, da al traste con el precedente que se rememora de la corporación, e incurre en el error de hecho endilgado.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 20 Por último, expone que el juez colegiado no dio por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y Acdac 2009-2013, consagraba una especial protección de estabilidad laboral para trabajadores en situación de jubilación, en su cláusula 23, que reza: CLAÚSULA VEINTITRÉS (23) PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD.

La Empresa Aerovías Nacionales de Colombia hoy Aerovías Nacionales del Continente Americano S.A. “AVIANCA” y Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. “SAM” se comprometen a no ejercer directa o indirectamente ninguna clase de represalias contra el personal de ACDAC y quiénes sin estar sindicalizados hayan adherido a nuestro pliego de peticiones.

En consecuencia, no habrá despidos, suspensiones, multas discriminación para asignación de vuelos, llamado al retiro o jubilaciones. Y que de este texto se puede inferir la voluntad y el compromiso obligacional de las partes para no tomar ningún tipo de represalias, despidos o retiros por jubilación, sobre todo en presencia de un conflicto colectivo; sin que esta fuera objeto de denuncia. Sin embargo, precisa que la sentencia impugnada no realizó ningún pronunciamiento sobre su aplicación, de haberlo hecho, hubiera revocado el fallo de primera instancia, reconociendo su vigencia; en consecuencia, procedería el reintegro en aplicación del fuero convencional previsto en aquella, y de la garantía establecida en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 21 VII. RÉPLICA Avianca asegura que el embate no puede prosperar porque se basa en consideraciones estrictamente jurídicas, que no son de recibo en uno orientado por la vía de los hechos, como al referir a la carga de la prueba de la vigencia de un conflicto colectivo, y al concepto de negociación colectiva para el surgimiento del derecho al fuero circunstancial.

Además, porque la acusación no se refiere a todas las pruebas en las que se basó el Tribunal, como los testimonios de Jaime Hernández Sierra y Julián Pinzón. VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 53 y 55 de la Constitución Política, en concordancia con los Convenios 98 y 154 de la OIT; y 25, 27 y 37 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, entre otros.

Pese a haberse formulado el cargo por la senda fáctica, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos, que: (i) Edgar Mauricio Millán Ayala se desempeñó como aviador al servicio de Avianca SA entre el 24 de septiembre de 1985 y el 5 de mayo de 2017, en el cargo de piloto A320; (ii) que estaba afiliado a Acdac, habiendo ingresado el 4 de mayo de 1988;

(iii) que dicho sindicato presentó pliego de peticiones a la demandada el 4 Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 22 de febrero de 2016; (iv) que al citado señor se le reconoció una pensión de jubilación por parte de Caxdac; y, (v) que la directora de Medicina de Aviación y Licencias Aeronáuticas de la Aeronáutica Civil a través de comunicación del 25 de mayo de 2016, le suspendió temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas.

En forma preliminar advierte la Sala, que no avizora las falencias técnicas puestas de presente por la réplica, pues el cargo fue debidamente planteado por la senda fáctica, con los elementos que lo estructuran, siendo las pruebas acusadas, las relevantes en lo que interesan al ataque, y las argumentaciones de índole jurídica son apoyo de los errores de hecho imputados a la decisión recurrida.

La violación endilgada la soporta el censor, en la configuración de dos yerros fácticos, a saber: (i) no dar por demostrado, estándolo, que tenía la condición de protegido en caso de conflicto colectivo, toda vez que la organización sindical a la cual estaba afiliado, presentó pliego de peticiones, y la negociación colectiva no había finalizado al momento del despido; y, (ii) que la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y Acdac, que está vigente y surte plenos efectos, consagra la estabilidad laboral para trabajadores en situación de jubilación. Para la Sala ambos aspectos ameritan un pronunciamiento independiente.

(i) Fuero circunstancial Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin desconocer la órbita fáctica desde la cual debe abordarse la acusación, importa recordar que esta corporación tiene establecido que la prohibición de despedir a un trabajador sin justa causa comprobada no es permanente, ni indefinida, sino que solo pervive mientras perdure la negociación colectiva.

Es decir, que una vez culmina el conflicto colectivo, la garantía pierde sentido, así como cuando la negociación se suspende o estanca durante un período amplio, sin justificación alguna (CSJ SL3366-2021). En punto a la carga de la prueba, la jurisprudencia ha definido que al trabajador le corresponde acreditar el supuesto de hecho que genera la protección con la presentación del pliego de peticiones, «[…] más dejar en claro, con la negación indefinida, que, a la fecha del despido, no había finalizado el conflicto, para que la demandada asuma la carga de probar el hecho contrario que extinga el derecho al fuero» (CSJ SL6732-2015).

En el expediente reposa comunicación del 4 de febrero de 2016, que da cuenta de la presentación del pliego de peticiones que fue aprobado en asamblea del día 28 del mes anterior; el 26 de febrero de 2016, las partes suscribieron el acta de instalación e inicio de la etapa de arreglo directo, acordaron los miembros negociadores y el cronograma para el desarrollo de las sesiones.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 24 El 16 de marzo del mismo año, Avianca y Acdac convinieron que la discusión se prorrogaría del 17 marzo al 5 de abril y, en esta fecha, se dio por terminada la fase de arreglo directo; por su parte, el finiquito laboral del actor tuvo lugar el 5 de mayo de ese año. Posteriormente aparece comunicación del 23 de enero de 2017, a través de la cual Acdac ante la solicitud elevada por el Ministerio del Trabajo el 28 de diciembre de 2016, radicada el 18 de enero de 2017, en la que le solicitó a los trabajadores la designación unificada del árbitro, respondió que, como sus estatutos consagraban que la validez de una asamblea estaba supeditada a la citación con por lo menos tres días de antelación, una vez aquella se surtiera, se resolvería «[…] su solicitud de asignación unificada del árbitro dentro del Conflicto Colectivo promovido ante AVIANCA S.A por ACDAC-SINTRAC, y le estaremos comunicando dentro de los 3 días siguientes a la Asamblea la determinación de la misma».

Luego de lo anterior, no hay prueba en el expediente que demuestre el interés de la organización sindical por mantener en curso el conflicto colectivo de trabajo; el desinterés fue tal, que después de este requerimiento, no se recibió respuesta de fondo, sino solo la manifestación de la posible celebración de una asamblea para designar el árbitro, pero, se reitera, no hay elemento indicativo de que el máximo órgano del sindicato hubiese sido siquiera convocado.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, tal cual lo concluyó el Tribunal, entre el 5 de abril de 2016 (día de finalización de la etapa de arreglo directo) y el 5 de mayo de 2017 (cuando ocurrió el despido del demandante), no se observa que las partes hubieran efectuado las actuaciones tendientes a continuar con el conflicto colectivo de trabajo.

De esta suerte, la declinación del conflicto por parte de Acdac es evidente, al punto que, como lo destacó el fallador de segundo grado, posteriormente presentó un nuevo pliego de peticiones, que inició un nuevo evento de este tipo. De lo anterior, se puede concluir que cuando ocurrió la terminación del vínculo laboral, no existía controversia colectiva que justificara la existencia del fuero circunstancial.

(ii) Estabilidad laboral En efecto, la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Avianca y Acdac 2009-2013, reza: CLAÚSULA VEINTITRÉS (23) PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD. La Empresa Aerovías Nacionales de Colombia hoy Aerovías Nacionales del Continente Americano S.A. “AVIANCA” y Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. “SAM” se comprometen a no ejercer directa o indirectamente ninguna clase de represalias contra el personal de ACDAC y quiénes sin estar sindicalizados hayan adherido a nuestro pliego de peticiones.

En consecuencia, no habrá despidos, suspensiones, multas discriminación para asignación de vuelos, llamado al retiro o jubilaciones. De su redacción avizora la Sala, que su teleología está Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 26 orientada a proscribir todo acto de retaliación de la empresa en perjuicio de los miembros del sindicato, y de quienes, no siéndolo, pretendieran beneficiarse del resultado del proceso de negociación colectiva; no previó una inamovilidad absoluta de los trabajadores de cara al surgimiento de una causal de terminación del contrato de trabajo, como la que sobrevino en el caso del promotor del litigio, al que según lo acreditado al interior del plenario, no se le terminó el vínculo como una represalia por su intervención en aquella, sino por «encontrarse pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto».

En consecuencia, al no configurarse los yerros fácticos enunciados, no se configuró la aplicación indebida endilgada; por lo que el cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de: […] aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 62 núm. 13, y 14, 467, 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 9º de la ley 797 de 2003, artículos 5 y 26 de la ley 361 de 1997; la Constitución Política en los artículos 13, 25, 48, 54, 53 y 93; articulo (sic) 1° de la Ley 762 de 2002 por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; los artículos 4º y 5º de la ley 1346 de 2009 por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 27 Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA invoca una justa causa de despido casi cuatro años después de conocer la circunstancia fáctica que le da origen. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA para poder invocar la justa causa de despido, se había obligado a cumplir el trámite dispuesto en el acta de acuerdo extra convencional (sic) de 2002. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el otrosí suscrito entre el demandante y la empresa demandada se acogían los antecedentes del acta de acuerdo extra convencional (sic) de 2002. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA permite que su nómina se integra (sic) también por pensionados que continúa (sic) prestando sus servicios directamente por contrato de trabajo; mientras que el actor fue despedido intempestivamente cuando (sic) cuenta con condiciones similares al personal pensionado. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA conoció la condición de discapacidad del actor y su situación de estabilidad laboral. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa AVIANCA ejerció un acto de discriminación en contra del actor al despedirlo por su condición de discapacidad. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las siguientes: 1.

Carta enviada por Avianca calendada el 5 de abril de 2017, por la cual se informa al Capitán Edgar Mauricio Millán Ayala que se le da por terminado unilateralmente con justa causa el contrato de trabajo a partir de la culminación de la jornada laboral del 5 de abril de 2017 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – página 95 - 97). 2.

Acta del acuerdo AVIANCA ACDAC de 30 de diciembre de 2002 (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – página 39 - 46). Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 28 3. Historia clínica del trabajador (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – página 62 - 92; 98 - 130). 4. Otro sí al contrato de trabajo (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – página 47 - 49).

Y como pruebas no valoradas, las siguientes: 1. Demanda introductoria del presente proceso (En el pdf denominado Primera Instancia_Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas 4 - 32) 2. Contestación de la demanda del presente proceso (En el pdf denominado Primera Instancia_ Cuaderno Principal Tomo 1 – paginas 305 - 319) Luego expresa: […] iniciamos acotando que la decisión del despido por pate (sic) de AVIANCA aduciendo justa causa con ocasión del reconocimiento de la pensión hace que de bulto surjan cuatro Errores crasos que pueden determinarse a través de las siguientes preguntas: • ¿Los acuerdos extraconvencionales, que estipulan condiciones más favorables para los trabajadores, pueden ser desconocidos por mínimos establecidos en disposiciones distintas? • ¿El acuerdo extraconvencional perdió cualquier tipo de efectos respecto de la situación laboral del señor Edgar Mauricio Millán Ayala? • ¿En el caso puntual del señor Edgar Mauricio Millán Ayala puede hablarse de ineptitud del trabajador para desempeñar la labor encomendada • ¿Luego de cuatro años de conocida la situación de reconocimiento de pensión se torna efectiva la justa causa alegada? • ¿Requería la empresa solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para proceder al despido del señor Edgar Mauricio Millán Ayala? En su desarrollo advierte que la demostración del ataque se divide en cuatro partes: la primera, en relación con Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 29 el valor y alcance del acta extraconvencional del año 2002; la segunda, frente a la ineptitud como causa de despido; la tercera, en lo que tiene que ver con la justa causa del despido, su eficacia e inmediatez; y la cuarta, en lo atinente a la estabilidad laboral reforzada.

Recrimina al juzgador de alzada por haber colegido que el acta extraconvencional no le era aplicable, desconociendo con ello el carácter vinculante que tiene el otrosí. Aduce que en numeral 6° previó que «la Empresa podrá aducir la justa causa de terminación basada en la jubilación del aviador; pero que retira en primer término y en orden descendiente de edad, a los aviadores con 54 años de edad o más que sean necesarios para eliminar tal excedente».

Señala que el acuerdo debe interpretarse a su favor, en los términos explicados en las sentencias CSJ SL13649- 2017, CSJ SL1546-2018 y CSJ SL3933-2018. Indica que la terminación del contrato de trabajo se sustentó en el numeral 13 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965; empero, la enjuiciada no probó que el laborante no era apto para desempeñarse como piloto de aviones, de suerte que debió adelantarse una audiencia de descargos o un proceso disciplinario.

Expone que Avianca toleró las circunstancias justificativas del despido durante más de 4 años, por lo que no cumplió con el presupuesto de inmediatez, por cuanto Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 30 conoció su estatus de pensionado desde el 2014, y adoptó la decisión de despido hasta el 5 de abril de 2017. Por último, alega que en este evento procede la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, y en los instrumentos internacionales sobre protección a la condición de discapacidad, porque esta situación se configuró como uno de los aspectos relevantes a la hora de adoptar la decisión del despido, por lo que este devino en discriminatorio; al respecto cita las sentencias CSJ SL1360-2018 y CC C531-2000, así como la Ley 1346 de 2009.

X. RÉPLICA Señala la opositora que el embate no puede prosperar, porque no demuestra los desaciertos de hecho atribuidos a la decisión impugnada. Advierte que el fallador no concluyó que el actor no estuviera discapacitado, sino que así lo estuviera, no había lugar a la estabilidad laboral reforzada. XI. CONSIDERACIONES Denuncia el censor la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 62 numerales 13 y 14, 467 y 480 del CST, en relación con el 26 de la Ley 361 de 1997, entre otros.

Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 31 Conforme a las motivaciones de la decisión recurrida y la sustentación de la acusación, debe verificar la Sala si se equivocó el juez plural al colegir que el despido de Edgar Mauricio Millán Ayala no fue discriminatorio, por cuanto se acreditó la existencia de razones objetivas para ello. El acuerdo extraconvencional celebrado entre Acdac y Avianca el 30 de diciembre de 2002, revela que las partes acordaron: A. Los aviadores (…) que a la fecha cumplan los requisitos bajo la legislación actual para pensionarse podrán acceder al derecho a la pensión de jubilación (…) y continuar laborando al servicio de la empresa bajo la misma modalidad contractual (…).

B. Para los efectos contractuales y convencionales a que haya lugar, el Aviador jubilado que continúe laborando en las empresas enunciadas seguirá siendo considerado como piloto activo hasta la terminación de su contrato de trabajo (…). 5. La compañía se compromete con el Aviador que se pensione y se acoja a este acuerdo mediante la firma del OTROSÍ respectivo, a no dar por terminado el contrato de trabajo mediante la aplicación del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.L. 2351 de 1965 artículo 7 numeral 14 literal a y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 3 (…).

En caso de que un Aviador decida pensionarse y no firme el OTRO SÍ, la compañía podrá terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley (…). 6. A partir de enero 1 de 2005, solo en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, la empresa podrá aducir la justa causa de terminación basada en la jubilación del Aviador y retirar por esta vía, en primer término y en orden descendente de edad, a los Aviadores jubilados con 54 años de edad o más que sean necesarios para eliminar tal excedente […].

(Subrayas fuera de texto). De lo transcrito se colige, que para que el aviador pensionado tuviera la garantía de no ser despedido con base en los artículos 62 literal 14) del CST y 33 de la Ley 100 de Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 32 1993, era indispensable que suscribiera un otrosí, y si no se cumplía esta exigencia, la compañía podía «terminar el contrato dando aplicación a la justa causa consagrada en la ley».

En ese orden de ideas, como en el presente asunto no se aportó evidencia de que se hubiera firmado el documento de marras, la empleadora podía, como lo hizo, dar por terminado el contrato, con base en lo reglado en los preceptos legales recién mencionados, pues el otrosí suscrito el 7 de febrero de 2014, del cual pretende derivar ello, como lo estimó el ad quem, solo se limitó a hacer referencia al mencionado acuerdo extraconvencional, y lo que se introdujo como vinculante para las partes, fueron modificaciones en cuanto a la modalidad del salario del trabajador.

Empero, más allá de ello, considera la Sala que el propósito de esa estipulación era mantener vigente el contrato de trabajo de los pensionados que estuvieran habilitados para desempeñar sus funciones de aviador, solo así tenía razón de ser que, pese a contar con una prestación que les aseguraba el sostenimiento, continuaran prestando servicios para la demandada, pues esta no podía obligarse a sostener en su nómina a personas que no pudieran ejecutar la actividad para la que habían sido contratados; y lo que quedó acreditado al interior del plenario, es que a través de comunicación del 25 de mayo de 2016, la directora de Medicina de Aviación y Licencias Aeronáuticas de la Aeronáutica Civil, le suspendió al señor Millán Ayala Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 33 temporalmente el certificado médico de primera clase para actividades aeronáuticas.

Por ende, se debe deducir, que no puede aspirar el actor a ser readmitido a un empleo sin hallarse habilitado para su desempeño, ello se ve frustrado por la insuperable necesidad de que la empresa de aeronavegación garantice la seguridad no solo de pasajeros y tripulantes, sino además la del propio accionante; estando la actividad desplegada por Avianca, sujeta al cumplimiento de los requerimientos de la autoridad aeronáutica para ello.

De la carta de terminación del contrato de trabajo se observa, que la decisión se motivó en encontrarse el demandante «pensionado y efectivamente incluido en la nómina de CAXDAC, y al carecer de las licencias habilitantes para el desempeño de su cargo como piloto», lo que de entrada descarta su origen en los padecimientos de salud que aquejaban al trabajador, y da cuenta de la existencia de razones objetivas.

En consecuencia, era innecesario el adelantamiento de un trámite disciplinario, toda vez que no se trataba de la imposición de una sanción, sino del advenimiento de una causal de orden objetivo, que impedía que se siguiera ejecutando el contrato de trabajo. Para la Sala, el hecho de que la pensión de vejez al señor Millán Ayala se le hubiera reconocido desde el año 2014, y la Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 34 decisión de despido se hubiera adoptado el 5 de abril de 2017, no vulnera el principio de inmediatez, como lo precisó la Sala en la sentencia CSJ SL3108-2019: Dentro de las justas causas de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador establecidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo que requieren de un preaviso no menor a 15 días, se encuentra la relativa al «reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa».

En complemento a lo anterior, el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que reformó el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece como causal autónoma de extinción del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, el reconocimiento de la pensión de vejez:

PARÁGRAFO 3 o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Respecto a las características de esta causal, esta Corporación en sentencia CSJ SL2509-2017, identificó las siguientes: (i) aplica a los trabajadores particulares y servidores públicos;

(ii) se viabiliza su empleo cuando la administradora le notifica al trabajador el reconocimiento de la pensión y su inclusión en nómina, esto último de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C–1037-2003, en aras de garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de la desvinculación y la percepción de la prestación. En la misma providencia, esta Corporación señaló (iii) que el enunciado «podrá» contenida en los incisos 1.° y 3.° de la norma, expresa que «el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.

Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad». Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior permite dar cuenta que el despido por reconocimiento de la pensión de vejez es una causal autónoma de terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria; su procedencia se encuentra enmarcada en la garantía de que, entre la terminación del contrato y la percepción de la prestación pensional, el trabajador pensionado no deje de recibir los ingresos que garantizan su subsistencia; además, una vez se han cumplido sus condiciones, otorga al empleador la posibilidad de usarla «cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad», es decir, en cualquier momento.

Igualmente, en tal sentencia se dijo respecto a la mencionada causal (iv) que el empleador puede solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no la tramite en el término que la norma establece, y (v) se aplica indistintamente para los pensionados del régimen de prima media en el marco del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y los beneficiarios del régimen de transición. Adicionalmente de ninguna de las pruebas aportadas se deduce que la obligación de la entidad ante la falta de licencia por parte del trabajador para el desempeño de su labor como piloto, era reubicarlo para ejecutar otro tipo de labores al interior de la empresa, pues en el acuerdo extraconvencional del 30 de diciembre de 2002, expresamente se convino que, los aviadores seguirían al servicio de Avianca SA, «[…] bajo la misma modalidad contractual», esto es, como «piloto activo».

Por tal razón, no existe error por parte del Tribunal al considerar que la empresa efectivamente terminó la relación laboral con justa causa. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa por «falta de aplicación» de «los preceptos legales sustantivos y de orden nacional contenidos en el Decreto 2351 Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 36 de 1965, modificatorio del Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 16, los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, artículo 7 del Decreto 917 de 1999, art 26 de la ley 361 de 1977, los artículos 13, 25, 47 y 54 de la Constitución Política».

En su exposición señala: […] que el tribunal omite realizar una debida valoración de la situación puntual de (sic) caso a partir de la condición de jubilado que tenia (sic) el trabajador desde hace varios años, y la cual fue convalidada por el empleador, la condición de estabilidad laboral reforzada en cabeza del demandante que imponía a la demandada la obligación de reubicarlo en un cargo acorde con sus condiciones laborales ya sea de igual o superior categoría en las dependencias de la empresa.

El tribunal se revelo (sic) contra las normas sustantivas que predican la reubicación labora (sic) que puede derivarse de un período de incapacidad temporal de origen laboral o según orden del profesional de la salud especialista en Medicina Laboral, cuando ya el trabajador ha recuperado su capacidad para regresar a la empresa a cumplir con sus funciones o ha sido dictaminado con una incapacidad permanente parcial, por lo que, su empleador lo debe reincorporar al cargo que desempeñaba antes del inicio de la incapacidad o en cualquier otro en el cual pueda prestar sus servicios.

Luego relaciona los arts. 15 del Decreto 2351 de 1965, 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989. Y afirma que en estas normas se resaltan las reglas de que todo empleador se encuentra obligado a reincorporar a los trabajadores y reubicarlos; y que los proveedores de empleo deben asignar funciones acordes con el tipo de «limitación» de estos, y se les debe trasladar a cargos con la misma remuneración. Dice que de ello se desprende que, para dar cumplimiento a la obligación de reubicación laboral, el Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 37 trabajador debe poner en conocimiento del empleador su estado de salud, mediante los dictámenes y recomendaciones médicas, a fin de obtener una en un cargo diferente al que ocupaba, siempre que sea compatible con sus capacidades y aptitudes; sin que se puedan desmejorar las condiciones salariales inicialmente pactadas.

Indica que, en adición a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales», también hacen referencia a la reincorporación al trabajo y reubicación laboral. Relaciona las sentencias de la Corte Constitucional CC T263-2009, T960-2009, T269-2010 y T554-2010, entre otras; y sostiene que estas resaltan que la obligación del empleador en el marco de las reubicaciones tiene fundamentos constitucionales, como el derecho a la igualdad, al trabajo y a la rehabilitación, así mismo, que se debe dar condiciones para el ejercicio del derecho, para que pueda materializarse y no resulte ser una simple formalidad.

Igualmente alega, que teniendo en cuenta que la reubicación en el empleo encuentra relación estrecha con la estabilidad laboral reforzada, es importante tener en cuenta el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Convención Interamericana para la eliminación de todas formas de discriminación contra las personas con discapacidad y las sentencias de la Corte Constitucional C531-2000, T614- Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 38 2011, T050-2011, T529-2011 y T225-2012, disposiciones normativas y jurisprudenciales que consagran el fuero de discapacidad.

XIII. RÉPLICA Señala que con el ataque pretende el impugnante introducir un medio nuevo en casación, al modificar la causa petendi y las pretensiones del libelo genitor, ya que su exposición se soporta en un supuesto derecho a ser reubicado en su cargo luego de superar sus quebrantos de salud, su incapacidad temporal o por razón de su discapacidad, de acuerdo con lo establecido en las normas legales que considera infringidas.

Y que es evidente que ninguno de los pedimentos de la demanda tiene su fuente en el derecho a ser reubicado en su cargo, puesto que lo que demandó fue su reintegro al cargo de piloto A 320-319-318 o a uno de igual o superior categoría, pero con apoyo en varios hechos, ninguno de los cuales hace referencia a su reubicación, a saber, haber sido despedido sin justa causa estando vigente un conflicto colectivo; y con violación de la convención colectiva, y si bien se hizo referencia al art. 26 de la Ley 361 de 1997, no se demandó la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo contenida en ese precepto, sino la indemnización de 180 días de salario, Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 39 por haber sido despedido por su «limitación» de salud.

XIV. CONSIDERACIONES La acusación se soporta en violación de pleno derecho, por «falta de aplicación» de «los preceptos legales sustantivos y de orden nacional contenidos en el Decreto 2351 de 1965, modificatorio del Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 16, los artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, artículos 4 y 8 de la Ley 776 de 2002, artículo 7 del Decreto 917 de 1999, art 26 de la ley 361 de 1977, los artículos 13, 25, 47 y 54 de la Constitución Política».

Evidencia la Sala de entrada, como lo advierte la opositora, que el embate no encuentra vocación de prosperidad, en la medida en que introduce un hecho nuevo en casación, como es el tópico referente a la reubicación del demandante a un cargo luego de superar sus quebrantos de salud, su incapacidad temporal o por razón de su discapacidad, ya que si bien en el libelo introductorio se solicitó el reintegro, fue en lo relacionado con la violación de la convención colectiva, los acuerdos extralegales y el art. 25 del Decreto 2351 de 1965 —fuero circunstancial—, y lo que pidió en lo relacionado con el fuero de salud, fue la indemnización de 180 días de salario.

Ello se torna inadmisible en el recurso extraordinario, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019 y CSJ SL4035- Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 40 2021, en la que se dijo: Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […] […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”.

En consecuencia, debe desestimarse el cargo. Costas en casación a cargo del recurrente, y a favor de la opositora. En la liquidación, inclúyanse cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 96067 SCLAJPT-10 V.00 41 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso promovido por ÉDGAR MAURICIO MILLÁN AYALA en contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA – AVIANCA, al cual se vinculó a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES ACDAC como litisconsorte.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto