CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2168-2022 Radicación n.° 87878 Acta 22 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDGAR ERNESTO TORRES CAICEDO contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 2 El citado accionante llamó a juicio a las administradoras demandadas, con el propósito que se declare la «nulidad» de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad (RAIS), en la AFP Porvenir S.A., en el mes de septiembre de 1995, por existir «engaño y asalto en su buena fe» y, que en virtud de ello, se declare igualmente la nulidad de los traslados posteriores realizados con la AFP Davivir S.A. y la AFP Santander hoy fusionadas con Protección S.A. en 1998 y en el 2002 respectivamente; volvió a Porvenir S.A. en 2004 y luego estuvo con Colfondos S.A. en el año 2008.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a Colfondos S.A., última AFP a la que estuvo afiliado, a que realizara la devolución de los aportes efectuados a pensión en el RAIS desde el año 1995 con destino a «Colpensiones», quien debía recibir dichos dineros y reactivar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) «como si nunca se hubiera trasladado» de modelo pensional.

Adicionalmente, pidió que Colfondos S.A. y «Colpensiones» sean condenados a reconocer los intereses «generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado» del RAIS al RPM; que las sumas adeudadas se cancelen debidamente indexadas; que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y se impongan las costas del proceso.

Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró desde el 27 de septiembre de 1989 con la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital y que desde esa calenda realizó sus aportes a pensión al «FONCEP»; que a finales del año 1995 se trasladó a Porvenir S.A. «bajo un acoso sistemático» de los asesores de esa AFP, los cuales le ofrecieron beneficios superiores a los que podía obtener en el RPM, tales como que su mesada sería más alta; que era factible la devolución de sus aportes y que «el estado iba a acabar con el Seguro Social».

Relató que de parte de los asesores de Porvenir S.A. «sufrió engaño y asalto en su buena fe», no solamente por la falta de información, sino porque nunca se le puso de presente que el cambio de régimen le generaría la pérdida de beneficios «adquiridos» con el ISS. Esgrimió que una vez vinculado en el RAIS, se trasladó a varias administradoras, en los siguientes periodos: Indicó que, sumado el tiempo cotizado en el RPM, con el del RAIS, tenía un total de 1319 semanas, equivalente a 9232 días.

Enunció que la última administradora a la que se vinculó, esto es, Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., le AFP FECHA INGRESO FECHA EGRESO PORVENIR 1/10/1995 30/10/1995 DAVIVIR 1/11/1998 30/05/2002 SANTANDER 1/06/2002 30/04/2004 HORIZONTE 1/05/2004 30/07/2008 COLFONDOS 1/08/2008 30/08/2015 Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 4 realizó el 12 de junio de 2014 una simulación pensional, en la cual se estableció que el valor de su mesada sería de $2.397.179; cuantía que resultaba inferior a la que hubiese obtenido en el RPM, pues con un IBL de los últimos 10 años su valor inicial a pagar sería $4.824.738 y en un eventual escenario que se liquidara con un IBL de los salarios obtenidos en toda la vida, correspondería a $4.213.656.

Finalmente, manifestó que agotó la reclamación administrativa ante las demandadas, solicitando se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda no había obtenido respuesta. Al contestar el escrito demandatorio, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la petición que el actor elevó a esa entidad.

Frente a los demás, dijo que no le constaban. En su defensa argumentó que las súplicas formuladas frente a esa administradora no estaban llamadas a prosperar, pues no era posible «recibir y afiliar nuevamente» al actor al RPM, dado que no estaban acreditados los requisitos legales para que se configurara el retorno de régimen pensional. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 5 inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la genérica.

Porvenir S.A. al contestar la demanda inicial, se opuso a las pretensiones incoadas. Frente a los hechos, aceptó la afiliación del señor Torres Caicedo a esa AFP y la reclamación administrativa presentada; respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban. Como razones de defensa adujo que la vinculación del demandante a esa AFP era un acto válido, en la medida que se suscribió el formulario de solicitud de vinculación, el cual certificaba una actuación libre, espontánea y sin presiones, en la que se plasmó que el potencial afiliado recibió una asesoría «idónea, integral y completa respecto a todas las implicaciones de su decisión».

Enlistó como excepciones de fondo las que denominó: «prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y la genérica. Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la afiliación del actor a esa AFP, el número de semanas cotizadas y la simulación pensional realizada; y frente a los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo en su defensa que el traslado de régimen se produjo porque el actor hizo uso de su libertad de elección y suscribió en forma legal el formulario de vinculación con la AFP del RAIS, por tanto, su vinculación se perfeccionó con el cumplimiento de los requisitos legales respectivos.

Añadió que la determinación de vincularse al RAIS por parte del demandante, se debía entender como «ratificada» con los múltiples traslados que posteriormente realizó el afiliado a las varias AFP dentro del RAIS. Relacionó como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica.

Finalmente, Protección S.A. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó la afiliación del actor a las AFP Davivir S.A. y Santander S.A., las cuales fueron fusionadas con esa administradora; y de los demás dijo que no le constaban. Como argumentos de defensa indicó que las AFP Davivir S.A. y Santander S.A, las cuales fueron fusionadas con Protección S.A., cumplieron con la totalidad de requisitos legales para la afiliación del accionante, razón por la cual, la vinculación al RAIS gozaba de plena validez y producía plenos efectos jurídicos.

Señaló como excepciones de mérito las siguientes: «validez de la afiliación al RAIS con DAVIVIR y SANTANDER», Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 7 buena fe, prescripción, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por el señor EDGAR ERNESTO TORRES CAICEDO […] al régimen de ahorro individual con solidaridad incluido los traslados realizados dentro del mismo régimen, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A. último fondo al que se encuentra afiliado el actor a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la totalidad del ahorro efectuado por el accionante junto con los rendimientos obtenidos, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional del demandante.

TERCERO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante conforme a la parte motiva del fallo.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas […]

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación presentado por Colpensiones, quien atacó todos los fundamentos del fallo del a quo, mediante sentencia del 21 de mayo de 2019, resolvió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 8 pretensiones formuladas en la demanda inicial y no impuso costas en la alzada.

La colegiatura definió que el problema jurídico a resolver consistía en definir si en el traslado pensional del demandante al RAIS, a través de su afiliación inicial a Porvenir S.A. se cumplieron los requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia para producir efectos jurídicos. Comenzó por explicar que de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 114 ibídem, la selección del régimen, debe ser una decisión libre, espontánea y sin presiones.

Precisó que la jurisprudencia desde la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989, adoctrinó que en la afiliación a un nuevo régimen el libre albedrío del que gozan los afiliados, no se restringe a una simple manifestación de voluntad, sino que debe estar ajustado a una libertad informada, ya que se exige contar con suficientes elementos de juicio para conocer las implicaciones de dicha decisión. Indicó que en el proceso se tenía demostrado lo siguiente: i) «que el actor estuvo afiliado al ISS entre el 31 de diciembre de 1986 y el 24 de septiembre de 1989»; ii) que realizó aportes al FONCEP, entre el 27 de septiembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 1995; iii) que el demandante se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el 6 de septiembre de 1995; y iv) que, con posterioridad, se vinculó dentro del mismo RAIS a las AFP Santander, Horizonte y Colfondos.

Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 9 Al estudiar los medios de convicción, estimó que en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante se establecía que el afiliado manifestó haberse cambiado de régimen en el año 1995, «porque los asesores de los fondos llegaron hablándole sobre los beneficios, le dijeron que se pensionarían antes de tiempo y que tendrían rendimientos monetarios y les hablaron del régimen de transición, que para el caso del actor no cumplía».

Añadió que, en dicho relato, el promotor del proceso aseguró «que cuando llegó a la edad de pensión, en el año 2004, le indicaron que se pensionaría con el 15% del salario. Manifestó que luego se trasladó a Colfondos S.A., pues los asesores de ésta le manifestaron que luego de 6 meses de estar vinculado a esa entidad se encargaría del traslado al RPM».

De otro lado, aseguró que las declaraciones presentadas por las testigos Emilia Ruiz Torres y Sandra Luz Cely Bernal, quienes manifestaron que para el año 1995 fueron visitadas por asesores de varias AFP del RAIS, los cuales les indicaron que el ISS se iba a acabar y que en el Fondo privado podían pensionarse a cualquier edad; no eran hechos que tuvieran incidencia en el presente asunto, ya que ninguna de estos deponentes estuvo presente en el momento en que el actor realizó su afiliación. Analizado lo anterior, concluyó que no era posible considerar que el accionante desconocía en el presente Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 10 asunto las circunstancias y los riesgos de permanecer en el RAIS, pues aquel en su interrogatorio manifestó que fue consciente de no estar cobijado por el régimen de transición y que en el año 2004 le fue comunicado que su mesada sería equivalente al 15% de su salario; de manera que era desde esa misma época que el afiliado debía haber procurado el retorno al RPM alegando una falta de información, no obstante ello no sucedió, sino que por el contrario, lo que acaeció fue que desde el año 2005 realizó varios traslados posteriores a distintas AFP en el RAIS, con lo cual, se debía entender «ratificó su conocimiento sobre las consecuencias de estar vinculado al RAIS».

Finalmente, aclaró que en el presente asunto no se podía aplicar la inversión en la carga de la prueba frente al deber de información, desarrollada entre otras en las decisiones CSJ SL4964-2018; CSJ SL1421-2019; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, pues la jurisprudencia ha adoctrinado que dicha labor probatoria estará en cabeza de las AFP, «cuando no existan medios de convicción que permitan acreditar la libertad informada del afiliado al momento del traslado» y como quiera que ello no sucedió en el sub lite, pues los elementos probatorios analizados permitieron concluir que el promotor del proceso sí fue informado al momento de su traslado, no se podía exigir que las AFP convocadas al litigio asumieran la tarea de demostrar probatoriamente dicho presupuesto.

Bajo tales argumentos, aseveró que no había lugar a declarar la «nulidad» de la afiliación del actor al RAIS, razón Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 11 por la cual, se debía revocar la decisión del a quo y en su lugar absolver a las demandadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que están replicados oportunamente por todas las convocadas al proceso y que a continuación se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de estar orientados por vías diferentes, lo cierto es que, denuncian similar elenco normativo, se complementan en su argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «violación medio» de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, que produjo la transgresión de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 12 En el desarrollo del cargo, la censura denuncia que el ad quem incurrió en la vulneración normativa de carácter procesal, al considerar que el demandante no cumplió con la carga de la prueba a fin de demostrar que Porvenir S.A. faltó al deber de información, frente al proceso de afiliación efectuado en el año 1995.

Indica que el juez plural desconoció el criterio jurisprudencial consistente en que opera una inversión en la carga de la prueba, cuando los afiliados afirman que no fueron informado sobre los efectos de su traslado, caso en el cual, es la AFP la encargada de acreditar que sí cumplió con dicho deber informativo, pues se trata de una negación indefinida y es la demandada la que debe «demostrar que sí procedió en el sentido indicado por el precepto legal».

Por último, añade que: […] para efectos de declarar ineficaz el traslado, no constituye requisito para acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa, clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado y que es la prueba del cargo propuesto.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los siguientes artículos: 1, 3, 13 literal e) y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con los artículos 1502 del CC; 31 y 145 del CPTSS y 10 del Decreto 720 de 1994. Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 13 Expone que esa transgresión normativa se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. faltó en el deber de información al señor Edgar Ernesto Torres Caicedo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en la omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaria con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que con la información obtenida en el año 2004 sobre las desventajas del régimen de ahorro individual se suplió la falta de información de la vinculación inicial. 7.

Dar por demostrado sin estarlo que el traslado entre administradoras ratifica la afiliación inicial. Sostiene que tales dislates fácticos, ocurrieron por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: - La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante.

Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 14 - Declaración extrajuicio rendida por el señor Edgar Ernesto Torres Caicedo donde se declaró que no se le informó respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. - Estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida correspondería a la suma de $4.824.738 teniendo en cuenta los últimos 10 años. - Interrogatorios de parte de los representantes legales de los fondos privados. - Interrogatorio de parte del señor Edgar Ernesto Torres Caicedo.

En el desarrollo de la acusación, el recurrente manifiesta que contrario a lo concluido por el Tribunal, la carga de la prueba de demostrar que se brindó una asesoría clara y real al afiliado demandante al momento de vincularse al RAIS está en cabeza de la AFP, pues así lo ha considerado la jurisprudencia, entre otras, en la decisión CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989.

Afirma que ello es así, dado que el «afiliado es la parte débil de esta relación» contractual y, por ende, es la administradora la que debe demostrar que no «existió error» en la vinculación y que la decisión allí adoptada en realidad fue informada. Expone que tal como lo demuestran los medios de convicción denunciados en el cargo, la AFP Porvenir S.A. lo único que le informó al actor al momento de su afiliación, fue que en ese Fondo privado podría pensionarse antes de lo previsto «sin afectar el valor de la mesada pensional», que su Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 15 dinero tendría mayores rendimientos y que el RPM se iba a «quebrar»; lo cual le generó unas expectativas y promesas que posteriormente no se ajustaron a la realidad, pues como quedó visto con el estudio pensional realizado, su mesada arroja un mayor valor en el RPM que en el RAIS.

Indica que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, que ha adoctrinado que el deber de información que se exige a las AFP al momento de los traslados de régimen, consiste en brindar una debida explicación de las características del RPM y el RAIS, de las diferencias, ventajas y particularidades de cada una de estas alternativas, para así poder tomar una decisión debidamente informada; lo cual asegura no sucedió en el presente asunto.

Esgrime que no es acertado considerar como lo hizo el juez plural, que los traslados posteriores que del actor a otras AFP en el RAIS, fueron una ratificación de la afiliación inicial, pues sostiene que esas vinculaciones se produjeron a su vez con falsas promesas, en particular, la que acaeció con Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., última AFP a la que se trasladó, pues un asesor de esta compañía lo asaltó en su buena fe, al asegurarle que se encargaría de trasladarlo al RPM en 6 meses», lo cual no fue posible.

Por lo anterior, concluye que al quedar demostrado que la AFP Porvenir S.A., a la cual se vinculó inicialmente al RAIS, no demostró que cumplió con el deber de información en los términos previamente explicados, se debe casar la sentencia Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 16 atacada y en su lugar declarar la «nulidad» del traslado al RAIS.

VIII. LA RÉPLICA Protección S.A. se opone de manera conjunta a los cargos y asegura que es improcedente acceder a lo pretendido por el casacionista en el presente asunto, pues en el proceso no se demostró probatoriamente la ocurrencia de un vicio en el consentimiento del afiliado al momento de vincularse al RAIS y, por el contrario, se acreditó que dicha determinación fue adoptada de manera libre y sin presiones.

Porvenir S.A. arguye que ninguno de los cargos está llamado a prosperar, pues tal como con acierto lo infirió el juez de alzada, la información que se le brindó al actor «era la que realmente se le podía suministrar», pues era imposible que, faltándole tantos años para alcanzar la edad de pensión, se conocieran cuáles serían sus salarios futuros y así establecer el valor de su mesada pensional.

Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. expone que ninguna de las acusaciones formuladas logra derruir los fundamentos de la sentencia del Tribunal, pues no se demuestra en que consistió el error jurídico respecto de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, en el ataque fáctico, se limitó a discutir la carga de la prueba, sin que se estructure un desatino que conduzca al quiebre de la decisión. Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 17 Finalmente, Colpensiones pone de presente que los argumentos propuestos en los cargos no están llamados al éxito, pues debe tenerse en cuenta que la responsabilidad de asesorarse frente a los regímenes pensionales es del afiliado y no exclusivamente de las AFP, pues asegura que el acto de afiliación, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, por ende, no está en la esfera del control absoluto y exclusivo de las administradoras de pensiones.

IX. CONSIDERACIONES Como quedó visto al historiar el proceso, el juez plural para revocar la decisión condenatoria de primer grado que había declarado la «nulidad» de traslado de régimen pensional del demandante, concluyó lo siguiente: i) que no era posible considerar que el señor Edgar Ernesto Torres Caicedo desconocía las circunstancias y los riesgos de permanecer en el RAIS, pues aquel en su interrogatorio manifestó que fue consciente de no estar cobijado por el régimen de transición y que en el año 2004, cuando le fue comunicado que su mesada sería equivalente al 15% de su salario, debía haber procurado desde esa misma fecha su retorno al RPM alegando una falta de información, no obstante ello no sucedió y, por el contrario, lo que acaeció fue que desde el año 2005 el accionante realizó varios traslados posteriores a distintas AFP en el RAIS, con lo cual «ratificó su conocimiento sobre las consecuencias de estar vinculado al RAIS».

Así mismo, el ad quem indicó que no podía operar en este asunto la inversión en la carga de la prueba, a efectos Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 18 de que fueran las AFP demandas las que demostraran que sí informaron al promotor del proceso al momento de su traslado, pues la jurisprudencia ha establecido que ello es procedente, «cuando no existan medios de convicción que permitan acreditar la libertad informada del afiliado al momento del traslado», lo cual no sucedió en este asunto.

Observa la Corte que la censura en los dos cargos propuestos considera que el juez de segundo grado incurrió tanto en yerros fácticos como jurídicos, que lo llevaron a concluir equivocadamente que en este caso no era viable declarar la «nulidad» del traslado al RAIS del actor como se solicitó en la demanda inaugural. De una parte, desde la senda jurídica, el recurrente manifiesta que erró el fallador de alzada al no tener en cuenta lo contemplado en los artículos 167 del CGP y 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues la carga de la prueba de acreditar que se brindó una asesoría integral, completa e idónea al afiliado al momento de vincularse al RAIS, debía ser asumida por las AFP convocadas al plenario y no por el promotor del proceso.

Y de otro lado, en el ataque fáctico propuesto, advierte lo siguiente: i) que el Tribunal realizó una inadecuada apreciación de los elementos de persuasión, pues asegura que de estos infirió equivocadamente una voluntad libre del accionante que nunca existió; ii) que la colegiatura se abstuvo de aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Laboral sobre la inversión en la carga de la prueba; y iii) que infirió sin sustento que el hecho de Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 19 que hubiese realizado traslados posteriores en el RAIS, a otras administradoras, «ratificó su conocimiento sobre las consecuencias de estar vinculado al RAIS».

Así las cosas, encuentra la Sala que la controversia que se debe definir en el presente asunto consiste en establecer, si la colegiatura erró al no declarar la «nulidad» como se pretendió en el escrito de demanda inicial o la ineficacia del traslado del demandante al RAIS conforme a la jurisprudencia, ante el supuesto incumplimiento en el deber de información generado por las AFP accionadas.

Para dar respuesta al interrogante, se abordarán los siguientes temas, teniendo en cuenta los yerros jurídicos y fácticos propuestos y las probanzas denunciadas, así: i) la observancia del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones y su cumplimiento en el presente asunto, de acuerdo con las pruebas calificadas denunciadas; ii) la carga de la prueba cuando se denuncia la falta de ilustración suficiente por parte de las AFP y iii) si la «nulidad» o ineficacia del cambio régimen, se convalida por los movimientos que posteriormente hizo el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS.

Previo a examinar cada una de las temáticas definidas, la Sala debe precisar que, aunque el señor Edgar Ernesto Torres Caicedo solicitó desde la demanda inicial la «nulidad» del traslado teniendo como fundamento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 20 tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la «ineficacia» o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado - artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese es el tratamiento que esta Sala le dará al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Lo anterior significa que, al estudiarse la figura jurídica de la ineficacia, no es necesario establecer si existió o no un vicio en el consentimiento, por ende, no se puede condicionar la pretensión del demandante en el presente asunto a la configuración de una afectación de esta naturaleza.

Explicado lo anterior, procede la Corte al estudio del ataque abordando las temáticas definidas previamente, para lo cual se expondrán los razonamientos jurídicos desarrollados por la jurisprudencia de cara a lo que muestran los medios de convicción denunciados y calificados que se entran a analizar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.

La Sala de Casación Laboral ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así es posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 21 las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.

Lo anterior, se consagró en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de tales regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 22 pues de esta manera lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe recordarse que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta obligación ha cambiado y se ha ido transformando, inició como un deber de información necesaria, pasó al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de este mandato de acuerdo con el momento histórico en que debía se produzca el traslado, sin perder de vista en ningún caso, que se trata de una obligación que desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.

Conforme a lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo examen el Tribunal erró al considerar que el aludido deber informativo, estipulado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se podía entender satisfecho por la circunstancia de que el señor Torres Caicedo manifestó en su interrogatorio que el actor conocía circunstancias y los riesgos de permanecer en el RAIS, pues aquel manifestó que «fue consciente de no estar cobijado por el régimen de transición y que en el año 2004, cuando le fue comunicado que su mesada sería equivalente al 15% de su salario» y que al haber advertido dicha circunstancia, debió haber procurado su retorno al RPM desde el año 2004 y no lo hizo, por el contrario, lo que acaeció fue que desde el año 2005, el accionante realizó varios traslados posteriores a distintas AFP en el RAIS.

Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 23 Dicha conclusión se configura por una errada valoración del interrogatorio de parte absuelto por el demandante en la audiencia celebrada el 24 de julio de 2018 (CD – f.° 302,) pues en esa declaración, el señor Edgar Ernesto Torres Caicedo lo único que aceptó fue que los funcionarios y/o asesores de Porvenir S.A. en el año 1995 le pusieron de presente los beneficios que ofrecía en materia pensional el RAIS, tales como que «podía pensionarse antes de tiempo»; «que tendría rendimientos monetarios con su dinero ahorrado y que obtendría una mesada pensional más alta», manifestaciones que no corresponden a una «confesión» frente al real deber informativo a cargo de las AFP en los términos previamente planteados, pues se insiste, no se trata únicamente de conocer los aspectos positivos del régimen pensional al que se vincula, sino de un ejercicio comparativo que permita conocer los puntos favorables y desfavorables de las alternativas pensionales, de lo cual no hay confesión en este sentido del promotor del proceso.

Ahora, si bien el juez plural consideró determinante el hecho que el actor hubiese manifestado en su interrogatorio que era consciente que no estaba cobijado por el régimen de transición al igual que «en el año 2004 …. le fue comunicado que su mesada sería equivalente al 15% de su salario», por lo que en virtud de ello, se debía entender que fue debidamente informado por parte de las AFP demandadas; dichas afirmaciones no resultan suficientes para considerar que se cumplió con esa obligación informativa, pues la jurisprudencia ha explicado que lo que se requiere es una ilustración detallada, suficiente y comparada respecto del funcionamiento Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 24 de ambos regímenes pensionales para que pueda considerarse una decisión debidamente informada; de manera que la mera circunstancia que el actor conozca que no era beneficiario del régimen de transición no impone concluir que sí fue informado, pues la jurisprudencia ha reiterado en varias oportunidades, que esta obligación informativa se debe surtir con independencia si la persona tiene o no un derecho consolidado, si ostenta o no un beneficio transicional, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Por tal motivo, resulta evidente que el juez de alzada incurrió en el yerro fáctico denunciado, ya que los dichos del actor rendidos en su interrogatorio no son prueba contundente para tener por acreditado el deber de información exigido en estos asuntos y mucho menos, permiten aseverar que el afiliado al momento de su traslado actuó con un consentimiento informado.

Por tal motivo el ataque en este punto inicial está llamado a prosperar. 2.- Carga de la prueba en el deber de información e inversión a favor del afiliado. Sobre este segundo tópico materia de análisis, debe advertirse que la razón está del lado del recurrente, puesto que la jurisprudencia la Corte, ha considerado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al momento de cambiarse de régimen, ello corresponde a un Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 25 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, corresponde a su contraparte, en este caso, a la AFP demandada Porvenir S.A., acreditar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo; y iii) son las AFP las que están obligadas a observar la obligación de brindar tal información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior se encuentra en armonía con lo consignado por el promotor del proceso en las pretensiones de la demanda inicial, pues desde el momento en que el litigio inició, puso de presente la aludida falta de información a la data del traslado al RAIS. Conforme a lo precedente, se observa que el Tribunal no tuvo en cuenta la manifestación negativa expuesta por el señor Torres Caicedo y, en consecuencia, erró al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información. Importa precisar, que incurre en un desacierto el juez plural al asegurar que la jurisprudencia ha considerado que de dicha inversión de la carga de la prueba, solo tiene lugar «cuando no existan medios de convicción que permitan acreditar la libertad informada del afiliado al momento del traslado», pues por el contrario, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha enseñado, desde la decisión CSJ SL1452-2019, que en estos asuntos, al ser el deber de información una obligación que recae en cabeza de los fondos privados, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 1604 del Código Civil, sin que dicho ejercicio probatorio esté condicionado como erradamente lo consideró el juez de segundo grado, máxime si se tiene en cuenta que es la accionada la que se encuentra en mejor posición para acreditar tal hecho.

Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 27 Por consiguiente, el ataque en este segundo aspecto también sale avante. 3. La actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS. La censura cuestiona que el ad quem hubiese considerado que las vinculaciones posteriores que realizó el demandante en el RAIS, a través de las cuales se afilió a Santander, Horizonte y Colfondos, eran una ratificación de su conocimiento de las incidencias de cambio de régimen y que estas actuaciones permitían concluir que su decisión sí tuvo un consentimiento debidamente informado.

Pues bien, en este punto debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Laboral, al examinar asuntos en que se persigue la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información, ha establecido que los múltiples traslados o vinculaciones de un afiliado a distintas AFP en el RAIS no puede entenderse como una convalidación de esa actuación que resultó ineficaz, pues lo cierto es que la vinculación primigenia que se produjo sin la debida información, afectó posteriormente las demás afiliaciones.

Así se dijo, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la cual fue reiterada recientemente en la decisión CSJ SL1019-2022: Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 28 erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho, la suscripción de ese preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2013 (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras), porque si se decreta el acaecimiento de la ineficacia, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que, para todos los efectos, nunca lo abandonó. En tales condiciones, erró el Tribunal al considerar que los traslados posteriores constituían una ratificación del consentimiento informado del promotor del proceso, pues lo cierto es que al no estar demostrado que las AFP convocadas a juicio brindaron una información clara, idónea y suficiente al afiliado al momento de vincularlo, estas actuaciones posteriores no desdibujan la omisión que sucedió desde el traslado primigenio al RAIS por parte del demandante a Porvenir S.A. en el año 1995.

En consecuencia, el reproche en este punto también prospera. Expuestas las anteriores consideraciones y una vez estudiados los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, tanto jurídicos como fácticos, la Corte arriba a la conclusión de que el juez de alzada cometió los yerros Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 29 imputados: i) al concluir erradamente que la AFP brindó al afiliado información necesaria, completa, veraz y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; ii) al invertir la carga de la prueba en perjuicio del demandante y iii) al aseverar que los múltiples traslados realizados en el RAIS configuraban una ratificación de la voluntad y de un consentimiento informado.

Por tal motivo, los cargos formulados prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. En sede de instancia y para un mejor proveer, la Sala ordenará que se oficie a: i) Colpensiones para que dentro los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, informe si Edgar Ernesto Torres Caicedo, identificado con cédula de ciudadanía 11.426.895, estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) a través de esa entidad, y, de ser así, indique los periodos en que duró esa vinculación como los traslados que se hubieran efectuado al RAIS. ii) Igualmente, se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., para que en el mismo término, informen si el actor pertenece al RAIS, indiquen las fechas de vinculación a los respectivos Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 30 fondos y su eventual traslado, de haber ocurrido, cuál es la AFP de origen en caso de traslado y los periodos de permanencia en cada una de ellas, remitiendo la documentación pertinente que respalde los datos que suministren. iii) Adicionalmente, se oficiará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, el cual deberá certificar el tiempo de permanencia del demandante en dicho fondo, la naturaleza jurídica de esa entidad, cuál es el acto o normativa que la autorizan para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) desde antes de la Ley 100 de 1993, y si actualmente esa entidad está liquidada o aún funciona.

De todo ello deberá remitir el correspondiente soporte documental. Lo anterior, en razón a que, al analizar los elementos de prueba obrantes en el expediente, se evidenció que a pesar de que el accionante manifestó haber pertenecido al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, desde el 27 de septiembre de 1989, luego de lo cual, dice, fue trasladado a Porvenir S. A., obra una documental titulada «certificado de información laboral» (f.° 3 – cuad.

Principal), en la cual, si bien se alude a la vinculación del actor al FONCEP en las fechas mencionadas, también aparece una vinculación con el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, entre el 1 de octubre de 1995 y el 30 de septiembre de 1997; de manera que, para conocer del presente asunto en sede de instancia, es imperativo tener claridad y certeza sobre las vinculaciones y/o afiliaciones que Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 31 tuvo el actor en pensión, durante su permanencia en el RPM y posteriormente en el RAIS.

Recibida la información se dará traslado de ella a las partes por el término legal de tres días, vencido el cual, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia respectiva. En cuanto a las costas de las instancias se resolverá lo pertinente en la sentencia de reemplazo que se dicte. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR ERNESTO TORRES CAICEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en precedencia. Previo a proferir la decisión de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría de la Sala se oficie a: Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 32 i) Colpensiones para que dentro los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, informe si Edgar Ernesto Torres Caicedo, identificado con cédula de ciudadanía 11.426.895, estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) a través de esa entidad, y, de ser así, indique los periodos en que duró esa vinculación como los traslados que se hubieran efectuado al RAIS. ii) Igualmente, se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., para que en el mismo término, informen si el actor pertenece al RAIS, indiquen las fechas de vinculación a los respectivos fondos y su eventual traslado, de haber ocurrido, cuál es la AFP de origen en caso de traslado y los periodos de permanencia en cada una de ellas, remitiendo la documentación pertinente que respalde los datos que suministren. iii) Adicionalmente, se oficiará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, el cual deberá certificar el tiempo de permanencia del demandante en dicho fondo, la naturaleza jurídica de esa entidad, cuál es el acto o normativa que la autorizan para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) desde antes de la Ley 100 de 1993, y si actualmente esa entidad está liquidada o aún funciona.

De todo ello deberá remitir el correspondiente soporte documental. Radicación n.° 87878 SCLAJPT-10 V.00 33 Recibida la información se dará traslado de ella a las partes por el término legal de tres días, vencido el cual, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia respectiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.