Radicación n.° 72625 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2168-2019 Radicación n.° 72625 Acta 20 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron SEATECH INTERNACIONAL INC y A TIEMPO SERVICIOS LTDA. contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MARÍA DEL SOCORRO DÍAZ SOLANO adelanta contra ambas recurrentes.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare que se afectó su salud a consecuencia de la labor que desempeñó y los factores de riesgo a los que estuvo expuesta durante la prestación de sus servicios a favor de Seatech Internacional INC y, a causa de ello, le fueron diagnosticadas las patologías de origen profesional «distrofia simpática refleja – síndrome de túnel del carpo», que le generaron una pérdida de capacidad laboral del 39.58%, con fecha de estructuración 27 de mayo de 2005.

En consecuencia, pretendió que se condene solidariamente a las demandadas a pagar los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro por valor de $30.534.107 y $154.325.929, respectivamente, perjuicios morales objetivados y subjetivados en la suma equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cantidad de $4.275.000 por concepto de reajuste de la indemnización por pérdida de capacidad laboral dejada de cancelar por la ARL dado que el salario base de cotización reportado a nombre de la actora entre julio y diciembre de 2004 fue inferior al que realmente devengó, así como la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que nació el 18 de julio de 1964; que al inicio de la relación laboral no presentaba ningún tipo de limitación en su capacidad laboral; que desempeñó actividades de limpieza y empaque manual de pescado en beneficio de Seatech Internacional Inc.; que el salario básico que recibió a la fecha de terminación del vínculo laboral -30 de diciembre de 2004- por parte de su empleador A tiempo Servicios Ltda. ascendió a $584.300; que el pago de aportes por riesgos profesionales correspondientes al periodo comprendido entre julio y diciembre de 2004 se realizó sobre un IBC de $358.000, esto es, inferior a su remuneración salarial y, por tanto, la indemnización por pérdida de la capacidad laboral que le reconoció la ARL es errada.

Afirmó que mediante dictamen n.º 10861 de 26 de julio de 2006 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó las siguientes patologías de origen laboral: «distrofia simpática refleja y síndrome de túnel del carpo derecho e izquierdo» y con una pérdida de capacidad laboral del 39.58% con fecha de estructuración 27 de mayo de 2005; que la enfermedad se produjo como consecuencia de la actividad que ejecutó en beneficio de las accionadas, dado que esta implicó movimientos repetitivos y constantes en las muñecas durante extensas jornadas superiores a la máxima legal, domingos y festivos; siendo aquella fuente de riesgos ergonómicos, psicosociales, psicolaborales y biológicos y, por tanto, previsible y prevenible.

Indicó que A tiempo Servicios Ltda. no contaba con autorización del Ministerio de Trabajo para actuar como empresa de servicios temporales o para suministrar trabajadores, no implementó métodos de trabajo a fin de evitar riesgos en la salud, no le informó a la actora respecto de la integración o funcionamiento del comité paritario de salud ocupacional ni sobre los riesgos que su labor implicaba, no le dio a conocer el reglamento de higiene, tampoco lo fijó en un lugar visible, no realizó exámenes periódicos de control ni contó con espacios adecuados para descanso o recreación, y que a varias trabajadoras se les diagnosticó la misma enfermedad (f.º 1 a 13).

Al dar respuesta a la demanda, Seatech Internacional Inc. Sucursal Cartagena se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que la soportan, aceptó que la actividad que ejecutó la actora implicó movimientos repetitivos y constantes de las muñecas, pero aclaró que se produjo por «una serie de traumas acumulativos»; que la patología es fuente de riesgos ergonómicos, psicosociales, psicolaborales y biológicos; sin embargo, resaltó que cuenta con un completo programa de salud ocupacional en el que se hace especial énfasis en la prevención de los mismos, y que A Tiempo Servicios Ltda. no tiene permiso del Ministerio de Trabajo para actuar como empresa de servicios temporales porque en realidad no lo es.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia del contrato de trabajo entre la accionante y Seatech Internacional INC., inexistencia del contrato de suministro de personal entre Seatech y A Tiempo Servicios Ltda., ausencia de causa para pedir y la «genérica» (f. ° 88 a 93, 291 y 292). En escrito separado, llamó en garantía a la Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., (f.º 94), petición que el juez de primer grado, aceptó mediante auto de 29 de agosto de 2007 (f.º 262).

Al contestar el escrito inicial, A Tiempo Servicios Ltda. también se opuso a las súplicas de la promotora del litigio, y de sus fundamentos fácticos aceptó los relacionados con el cubrimiento del tratamiento y la incapacidad laboral por parte de la ARL del ISS, la falta de autorización por parte del Ministerio de Trabajo para actuar como empresa de servicios temporales, por cuanto es una sociedad de servicios especializados, lo cual –afirma- se acredita con el certificado de existencia y representación legal.

Como medios exceptivos de fondo propuso los de inexistencia de la obligación pretendida, pago total de las acreencias laborales, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido y compensación (f.º 221 a 235). La llamada en garantía Confianza S.A., al contestar el escrito inicial, también se opuso a las súplicas de la accionante, y de sus fundamentos fácticos dijo no constarle ninguno. En lo que respecta a los hechos del llamamiento en garantía, admitió la constitución de las pólizas de seguro para garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios y el de responsabilidad civil extracontratual, el riesgo amparado, y la obligación contractual de responder por todos sus deberes laborales y legales con sus trabajadores.

Como medios exceptivos de fondo propuso los de cobro de lo no debido, ausencia de buena fe, «cumplimiento del garantizado en sus obligaciones laborales pago», imposibilidad de afectación de la garantía única de cumplimiento y sus modificaciones respecto a las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación a cargo de Confianza S.A., por la no ocurrencia del riesgo asegurado, ausencia de cobertura respecto de los hechos y las pretensiones solicitadas en la demanda, inexigibilidad de indemnización por ausencia de solidaridad laboral, prescripción de la acción laboral, inexigibilidad de indemnización por violación de la garantía pactada en el contrato de seguro, límite máximo – valor asegurado y la «genérica» (f.º 267 a 276).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 27 de julio de 2012, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, resolvió (f. ° 481 a 514):

PRIMERO: CONDENAR. a las demandadas (…) a reconocer y pagar a la señora MARIA (sic) DEL SOCORRO DÍAZ SOLANO, (…) el valor de ($33.847.558), POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE CONSOLIDADO.

SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas (…) a reconocer y pagar a la señora MARIA (sic) DEL SOCORRO DÍAZ SOLANO, (…) el valor de ($58.227.105) POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE FUTURO.

TERCERO: CONDENAR a las demandadas (…) a reconocer y pagar a la señora MARIA (sic) DEL SOCORRO DÍAZ SOLANO, (…) el valor de ($5.000.000) por concepto de daño moral, pago este que al momento que se realice debe hacerse de manera indexada.

CUARTO: Absolver a la aseguradora confianza S.A. en su calidad de llamada en garantía por las razones expuestas en este proveído.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que formularon las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo impugnado, resolvió (f.° 3 a 25 del C. n.° 1 del Tribunal):

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia apelada y en su lugar condenar al pago de $36.011.352 por concepto de lucre (sic) cesante consolidado.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral sexto [a] la sentencia apelada y ordenar el reajuste de la indemnización por incapacidad permanente parcial a la suma de $4.566.500, que deberá ser pagada de manera solidaria por SEATECH INTERNACIONAL INC y A TIEMPO SERVICIOS LTDA.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás.

CUARTO: Sin COSTAS en la alzada. Se confirman las de primera instancia a cargo de las demandadas. Para lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico se contraía a determinar la condición en que actuaron las convocadas a juicio, cuya relación, estimó el a quo, fue la de «simples intermediarios, siendo Seatech el verdadero empleador del trabajador».

Para el efecto, transcribió los artículos 34 y 35 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Seguridad Social y, a continuación, acudió al material probatorio obrante al plenario, del que evidenció que el objeto social de Seatech era el de «pesca de atún y demás especies marítimas, su preparación industrial y empaque apta para el consumo, y su comercialización bien sea al granel, congelado o enlatados», así como la comercialización de los subproductos.

Por su parte, indicó que el de A Tiempo Servicios Ltda. era «cubrir las necesidades que requieran las empresas tales como: (…) servicios de procesos de mariscos, pescados y similares, servicios de cargue y empaque de productos, y materia prima y pinturas industriales, comerciales o domésticas, aseo, cafetería y jardinería (…) el procesamiento de productos alimenticios, procesos manufactureros, mantenimiento y servicios generales».

Así mismo, halló que de conformidad con los contratos que respaldan la prestación del servicio de la accionante se denominó a la primera sociedad «usuaria» y a la segunda «como empleador para desempeñar el cargo de operario». En tal sentido, concluyó que la actividad desarrollada por A Tiempo Servicios Ltda., no fue la de «un simple contratista» a cargo de un trabajo especializado para Seatech International Inc., pues la logística desplegada estuvo encaminada a agotar todas las labores propias de la empresa, esto es, actuó como un «coordinador o un representante del empleador» en el desempeño de funciones dentro de las mismas instalaciones.

Agregó que su objetivo se limitó a la consecución de personal para adelantar labores de «aseo, recurso humano, lavado, mecánica, limpieza», sin las cuales la empresa dejaría de existir, de manera que las delegó en A Tiempo Servicios Ltda., con la respectiva denominación por departamentos, sin que se pudiera hablar de «contratista», ni adquirir la condición de «usuaria», pues dicha connotación es exclusiva de los servicios de trabajo temporales, conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, para cubrir personal en licencia, vacaciones e incremento a la producción, cuya duración no puede ser superior a 6 meses prorrogable por un término igual.

Luego, concluyó que A Tiempo Servicios Ltda. actuó como un «intermediario o representante del empleador». Resaltó que las labores de «aseo, mecánica, fábrica de latas, lavado de bandejas, etiqueteo y encajonamiento, almacén, descongelamiento», encomendadas a esta última sociedad, eran permanentes y propias del objeto social de ambas empresas; por tanto, no era dable aceptar una «supuesta contratación independiente» -como lo pretendió Seatech Internacional INC-, situación que, afirmó, genera « solidaridad en las prestaciones sociales de los trabajadores, pues no se trató de labores ajenas, tal como lo concluyó el juez de primera instancia».

Respecto de la culpa patronal que adujo la promotora del litigio derivó de diversos factores de riesgo, la falta de otorgamiento de elementos de trabajo y de métodos tendientes a evitar daños en su salud propios de la labor realizada a que fue expuesta bajo extensas jornadas, acotó que si bien al plenario se allegaron pruebas con relación a la implementación del reglamento de salud ocupacional y la instalación de los comités paritarios de salud ocupacional -COPASO-, de acuerdo con los testimonios, el interrogatorio de parte absuelto por el representante de A tiempo Servicios Ltda. y la evaluación del puesto de trabajo que realizó el ISS, se evidenció una « exageración en el cumplimiento de la jornada de trabajo», dado que fue continua, «con una sola pausa de 10 minutos en la mañana y media hora de almuerzo, desde las 7:00 a.m., hasta pasadas las 5:00 p.m., incluso hasta las 10:00 u 11 p.m.», sin que la demandante recibiera herramientas de trabajo, que facilitaran la realización de la labor, pues solamente fue dotada de un «cuchillo».

De lo anterior, el Colegiado de instancia infirió que tal herramienta era «rudimentaria», en la medida que implicó para la actora un mayor esfuerzo de los músculos de la mano, pues debía cumplir con una producción estándar, « regida por un parámetro de determinado número de pescados por hora, de acuerdo al tamaño y a temperaturas, las que no siempre eran las mismas, sin que exista una explicación en esta variación de caliente a frío y sin que se aprecie la entrega de guantes, que aminoren los efectos de estos cambios de calor».

Adujo que se trató de una exigencia sin control que no tenía «en cuenta a la persona» pues su objetivo principal era la manufactura en línea de grandes cantidades de pescado pre-cocido, «que debía ser desprovisto de espinas, viseras y huesos, para que luego adquiriera la condición propia del atún», actividad que implicó que el empleador omitiera el «cuidado del recurso humano», entendido como el seguimiento a las posiciones adoptadas y las pausas activas que permitieran retomar la actividad después de un descanso, todo lo cual generó «atropellos en la salud» y enfermedades profesionales como la de la demandante.

Advirtió que el testimonio de Yineth Padilla respecto de la implementación de los Reglamentos de Salud Ocupacional, no variaba ese resultado, pues en la práctica «los elementos de trabajo, no eran los más idóneos para desarrollar la labor y solo provocaban enfermedades». Razones que encontró suficientes para avalar la decisión de primer grado.

Asimismo, confirmó la tasación realizada por el juez de instancia de los perjuicios morales, en la medida que conforme la sentencia CSJ SL 39779, 26 mar. 2014, esta debía hacerse «bajo un prudente juicio del funcionario que los tasa, siendo éste (sic) la autoridad y el parámetro que lo obliga a imponerlos». En relación con la inconformidad de la accionante respecto del lucro cesante consolidado, acotó que no podía otorgarse su valor en un 100%, pues la trabajadora «no perdió la vida», ni la totalidad de la capacidad laboral y, en tal medida, lo procedente era aplicar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, para un total de $36.011.352 debidamente actualizado.

En consecuencia, modificó el numeral primero de la sentencia apelada. Aseveró también que el lucro cesante futuro, equivalía a la suma de $48.978.391,65; no obstante, consideró que mantendría la cantidad fijada por el juez de primer grado, esto es, $58.227.105, a fin de no hacer más gravosa la situación de la actora, toda vez que tal punto no fue materia de impugnación por parte de las demandadas.

En cuanto a la temática relativa al ingreso base de cotización y conforme al artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, resaltó que el empleador está en la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social con base en todo lo devengado por el trabajador durante el respectivo mes. Así, de las liquidaciones practicadas a folio 238 y siguientes, extrajo que el IBC reportado a nombre de la accionante fue inferior al que se incluyó en aquellas, por tanto, conforme al artículo 1.º del Decreto 2644 de 1994, ordenó el pago de 19.5 días de salario, por incapacidades del 39.58% y, en consecuencia, adicionó la sentencia impugnada y ordenó reajustar la indemnización que pagó el ISS por valor de $4.566.500, a la suma de $11.368.500, para un total a pagar de $6.802.000, como diferencia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpusieron las demandadas, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. RECURSO DE CASACIÓN DE SEATECH INTERNACIONAL INC. Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada que confirmó y adicionó la decisión de primera instancia, en cuanto a la existencia de culpa patronal de las empresas demandadas en la ocurrencia de las enfermedades padecidas por la demandante, así como las condenas correspondientes al pago de los perjuicios materiales y morales para que, en sede de instancia, se revoquen «las sentencias de primera y segunda instancia», y se denieguen todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de la demandante. La Sala los resolverá de forma conjunta, pues aunque se dirigen por distintas vías atacan idénticas normas y se valen de la misma argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 216 del C.S.T. y de la S.S.».

Para su demostración señala que erró el Tribunal al avalar la aplicación de dicha disposición, como quiera que no se encuentra suficientemente comprobada la responsabilidad de la accionada en la ocurrencia de las patologías de origen laboral que presenta la demandante. Lo anterior, por cuanto el ad quem olvidó analizar que dicha normativa sanciona al empleador que incumple con la debida diligencia y cuidado que los hombres deben emplear ordinariamente en sus negocios propios, con lo cual desconoció que en el sub judice se satisfizo con la obligación de velar por la vida, salud y seguridad de los trabajadores, tal y como se acreditó con la prueba documental y los testimonios.

Resalta que existió previsión del acaecimiento de los riesgos ergonómicos que determinan la aparición de las patologías que presentó la demandante y, por ello, constantemente llevaba a cabo capacitaciones para la prevención de este tipo de enfermedades y entrenamientos de pausas activas, entre otros. En apoyo, trajo a colación la sentencia CSJ SL 22565, 30 jun. 2005.

Recuerda que para que se cause la indemnización ordinaria y plena de perjuicios que consagra el artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo, la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional debe hallarse suficientemente comprobada, de modo que para su procedencia se requiere, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que fue consecuencia de la negligencia o culpa del empleador en el acatamiento de los deberes que le corresponden de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 CST).

Finalmente, trae a colación los numerales 1.° y 2.° de los artículos 57, 348 del Código Sustantivo de Trabajo y 21 del Decreto 1295 de 1994, y advierte que las disposiciones sustantivas laborales de salud ocupacional -hoy Seguridad y Salud en el Trabajo- y riesgos laborales, son unívocas en comprometer al empleador a cuidar y procurar por la seguridad y salud de los trabajadores, y adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, en perspectiva a que «la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario (art. 81 L. 9°/1979)».

RÉPLICA Aduce que la demanda de casación contiene falencias técnicas porque: (i) propone la aplicación indebida del artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo, que implicaría endilgarle al sentenciador la aplicación de una norma que no conviene al caso litigado. Sin embargo, para su demostración refiere que « no se encuentran reunidos los supuestos de hecho» allí contenidos, es decir, que reconoce que dicha disposición es la norma sustantiva que regula la litis, y (ii) pese a que dirige la acusación por la vía directa acude a presupuestos fácticos, lo que resulta desacertado en tanto mezcla las dos sendas de violación. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía indirecta y en la modalidad de «aplicación errónea del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 56, 57 y 348 del mismo estatuto, 63 del CC, art. 21 del D. 1295/1994, y art. 81 L. 9°/1979».

Refiere que el Colegiado de instancia incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por establecido, sin estarlo en realidad, que las empresas demandadas no brindaron a la demandante, las medidas suficientes e idóneas de protección para salvaguardar su vida y salud, y evitar la ocurrencia de enfermedades o accidentes laborales. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las demandadas, no cumplieron con su deber de garantizar la vida y salud de la trabajadora, y evitar la afectación de su salud. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que las empresas demandadas solamente entregaron a la demandante, un cuchillo, lo que a su juicio "( ) aparece (sic) rudimentario, e implica un mayor esfuerzo de los músculos de la mano ( )”. 4.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la demandante tenía una jornada laboral continua, que excedía la jornada máxima legal. 5. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la enfermedad laboral que padece la demandante se dio como consecuencia de la omisión de las demandadas de dotar a la demandante, con "( ) herramientas de trabajo que facilitaran la realización de la labor ( )', y por las variaciones de temperatura, sin que se aprecie la entrega de guantes, que (…) aminoren los efectos de estos cambios de calor.

( )". 6. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la empresa se olvidó del cuidado del recurso humano, y que solo se centró en la manufactura en línea de grandes cantidades. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estaba sometida a unos riesgos previsibles que las demandadas no previeron. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que las herramientas de trabajo entregadas a la demandante, por su empleadora, eran insuficientes o rudimentarias, y que las mismas, no facilitaban la realización de la labor.

Asevera que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación indebida de: 1. Programa de Salud Ocupacional de Seatech International Inc. implementado año 2004. (Folio 110 al 180). 2. Acta de Constitución del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Seatech International Inc. (Folio 198 al 208). 3. Contestación de demanda. Y como pruebas no valoradas, acusa: Registro de las asistencias de la demandante a las capacitaciones y pruebas desarrolladas dentro del marco del programa de salud ocupacional de la empresa Seatech International Inc. (Folio 102 a 109).

Como elementos probatorios no calificados, menciona los siguientes: 1. Declaración rendida por el testigo Fredis Enrique Marrugo Velásquez (Folio 350 al 353). 2. Declaración rendida por la testigo Alba Rosa León (Folio 377). 3. Declaración rendida por la testigo Yulieth Briyit Padilla Regino (Folio 387). 4. Declaración rendida por la testigo Etelvina del Rosario Bohórquez Flórez (Folio 394).

Para su demostración, reitera que contrario a lo que manifestaron los jueces de instancia, no existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad padecida por la demandante, pues cumplió con su obligación de velar por la salud, vida y seguridad de todos sus trabajadores incluida la actora, contratista de A Tiempo Servicios Ltda. Destaca que hubo previsión del acaecimiento de la enfermedad y, por ello, constantemente hacía capacitaciones para la prevención de este tipo de enfermedades ergonómicas y osteomusculares.

Afirma que de ello dan cuenta las pruebas documentales visibles a folios 102 a 109 del expediente, que no tuvo en cuenta el Tribunal, pese a que allí se encuentra el registro de las asistencias de la demandante a las capacitaciones y evaluaciones que desarrolló dentro del marco del programa de salud ocupacional, elemento de convicción que –sostiene- controvierte directamente la conclusión a la que arribó el ad quem relativa a que «se olvidó el empleador el (sic) cuidado del recurso humano, haciéndole de manera simultánea un seguimiento a las posiciones adoptadas y las pausas activas que permitieran en el organismo retomar la actividad luego de un descanso».

De igual manera, asevera que su debida diligencia y cuidado se infiere del Programa de Salud Ocupacional de Seatech International Inc., «implementado año 2004», del acta de Constitución del Comité Paritario de Salud Ocupacional y de las actas en las que consta su funcionamiento –acusadas como indebidamente apreciadas-, obrantes a folios 110 a 180 y 198 a 208 del plenario.

Aduce que de la declaración que rindió Yulieth Briyith Padilla Regino (f.° 385 a 390), quien informó acerca de los componentes de los programas de salud ocupacional de la empresa Seatech International Inc. - panorama de factores de riesgos osteomusculares y vigilancia epidemiológica, se deduce que la demandada diariamente propuso «pausas activas, capacitaciones permanentes, exámenes médicos, estudios de puestos de trabajo, cadenas cinéticas por ortopedas, psiquiatras, ergónomos, entre otras», declaración que –resalta- deja sin fundamento jurídico la decisión del Tribunal.

Indica que existe prueba documental idónea para acreditar que en cumplimiento de las obligaciones que le asistían respecto de la seguridad y la integridad de las personas que desarrollan actividades en las instalaciones de la empresa, la demandada llevó a cabo constantes capacitaciones y entrenamientos dirigidos a la prevención de riesgos y enfermedades osteomusculares y de otros tipos, a las cuales asistió la demandante como trabajadora de la contratista A Tiempo Servicios Ltda., hoy S.A.S. Aduce que no es cierto que no obre medio de convicción que dé cuenta de la ejecución del programa de salud ocupacional dentro de las instalaciones de la empresa, pues ello se demuestra con las documentales obrantes a folios 102 a 186, 198 a 208, y las declaraciones de Yulieth Padilla Regino y Fredis Marrugo Velásquez.

Considera como un yerro protuberante por parte del fallador de instancia, referir que las herramientas de trabajo entregadas a Díaz Solano no son idóneas para realizar la labor, pues dichos elementos fueron previstos en razón al conocimiento con que cuentan las empresas demandadas respecto de la «industria especializada del atún», y, en general, de la producción de alimentos, «en la que no se requiere [n] (…) guantes, de tipo alguno, ni elementos distintos a los que le son entregados».

Manifiesta que pese a la inexistencia de concepto especializado alguno sobre la materia, el juzgador atacado calificó erróneamente «que el cuchillo con que trabajaba la demandante es ( ) rudimentario, e implica un mayor esfuerzo de los músculos de la mano», apreciaciones que, en su criterio, son subjetivas y no tienen respaldo alguno en los medios de convicción que obran en el proceso.

RÉPLICA Arguye que la impugnante le endilga al Colegiado de instancia la apreciación errónea del programa de Salud Ocupacional de Seatech International Inc., implementado en el 2004, así como los documentos obrantes a folios 198 a 208, que la recurrente desacertadamente denomina «Acta de Constitución del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Seatech International Inc.», cuando en realidad, lo que allí reposa son las actas de reuniones del COPASO de dicha empresa que, además, el Tribunal sí tuvo en cuenta y que, precisamente, demuestran la conclusión a la que este llegó. Lo anterior, por cuanto para la fecha en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral aún no se había implementado el programa de salud ocupacional «para prevenir enfermedades osteomusculares (túnel del carpo)», por tanto, no puede endilgarse una equivocada apreciación de la prueba documental por señalar con fundamento en ella y otras probanzas, como la testimonial, la falta de ejecución de un programa efectivo para la detección de las patologías que afectaron a la demandante, aunado a que no halló evidencia de la realización de exámenes médicos periódicos y de salud de ingreso de la trabajadora.

CONSIDERACIONES Aun cuando la formulación del primer cargo no es un modelo a seguir, lo cierto es que la Sala entiende que la inconformidad de la censura radica en que el Tribunal erró al declarar que existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad de origen laboral que padece la demandante, pues considera que cumplió con la obligación de velar por la salud, vida y seguridad de todos sus trabajadores.

Pues bien, esta Sala ha determinado que al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio; no obstante, por excepción, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores», con arreglo a lo previsto en los artículos 167 del Código General del Proceso y 1604 del Código Civil (CSJ SL 7056-2016).

Así, como quiera que la demandante imputó al empleador una actitud omisiva como causante de la enfermedad profesional le corresponde a la Sala determinar si este demostró que adoptó las medidas pertinentes, a fin de preservar la seguridad de los trabajadores. En la sentencia confutada, el ad quem consideró que medió culpa del empleador por cuanto del material obrante al plenario y de la prueba testimonial, evidenció que existió «exageración» en el cumplimiento de la jornada de trabajo de la demandante y ausencia de dotación de herramientas de trabajo que facilitaran la realización de la labor, en tanto solo se le asignó un «cuchillo», que catalogó de «rudimentario», que le implicó un mayor esfuerzo de los músculos de la mano para cumplir con una producción estándar, aunado a que estuvo expuesta a variación de la temperatura -caliente a frio-, sin que se demostrara la entrega de implemento alguno que disminuyera los efectos de tales cambios.

El juez de segundo grado estimó también que la existencia de los Reglamentos de Salud Ocupacional no era suficiente para exonerar al demandado de la culpa, pues, en la práctica, los elementos de trabajo no fueron idóneos para desarrollar la actividad encomendada y solo provocó enfermedades como la de la accionante, además se abstuvo de realizar seguimiento a la adopción de posiciones ergonómicas y al cumplimento de las pausas activas.

Luego, el Tribunal dio por demostrado el daño -representado en la enfermedad profesional de la actora- la culpa del empleador en su estructuración y el nexo causal entre esta y la primera. En esa dirección, procede la Sala al estudio objetivo de las pruebas que censura el recurrente de erróneamente apreciadas como pasa a señalarse: A folios 110 a 180 obra el programa de salud ocupacional de Seatech Internacional INC., elaborado en el año 2004.

Si bien tal compendio establece unas conductas a realizar por la empresa, con el objetivo de disminuir los riesgos en la salud de los trabajadores, como es la implementación de un programa de vigilancia epidemiológica para enfermedades osteomusculares y factores de riesgo sicosociales, en las conclusiones y recomendaciones del mismo (f.° 174) se refiere expresamente por parte del especialista en salud ocupacional que es necesario que se «permitan desarrollar» dichos esquemas y se «proporcione el tiempo y los recursos para poder desarrollarlos».

Adicionalmente, en dicho documento se resaltó que «se debe hacer énfasis en las enfermedades osteomusculares porque aproximadamente el 80% de la población labora de pie, y todas las operarias de limpieza laboran realizando movimientos de flexo-extensión de mano y hacen movimientos repetitivos». Así pues, aunque se propuso y se advirtió la existencia del riesgo en la actividad, lo cierto es que tal documento por sí solo no es demostrativo de que los mecanismos dispuestos para que aquel se evitara o se disminuyera se implementaron debidamente.

De esto último, tampoco dan cuenta las documentales de folios 198 a 206 –acusados como erróneamente apreciados – que corresponden a las actas del comité paritario de salud ocupacional -y no a las de «constitución» del mismo, como lo aduce la recurrente- y, en especial, las de 14 de septiembre y 14 de octubre de 2004 en las que se plasmó, respectivamente: (…) en el mes de octubre se iniciará el programa de vigilancia epidemiológica osteomuscular para prevenir túnel del carpo, para ello se aplicará inicialmente una encuesta para detectar factores de exposición y signos y síntomas que indiquen aparición o posible inicios de desarrollo de la enfermedad.

Posteriormente se realizará revisión médica ocupacional para este mismo grupo de trabajadores. (…) se materializó el documento escrito del programa de vigilancia epidemiológica para ruido y se empezó a trabajar formalmente el documento escrito del programa de vigilancia epidemiológica para túnel del carpo, se hicieron 400 entrevistas al personal expuesto al factor de riesgo para detectar signos y síntomas tempranos de la enfermedad y poder prevenir la misma y/o disminuir el impacto que se puede generar por estas» (resaltado por la Sala).

Lo anterior, como quiera que de ellas únicamente se logra extractar la realización de entrevistas a un grupo de trabajadores expuestos al riesgo « para detectar signos y síntomas tempranos de la enfermedad y poder prevenir la misma y/o disminuir el impacto que se puede generar por estas», pero ello no demuestra que la demandada prosiguió con la ejecución del plan, ni puso en evidencia el estudio de los resultados dispuestos por el profesional en salud ocupacional.

De manera que el empleador no acreditó la puesta en práctica del protocolo que él mismo diseñó, así como de las pautas y recomendaciones proyectadas con el fin de prevenir los riesgos derivados de la actividad; luego, estos se quedaron en el papel, sin que se lograra el fin pretendido del programa, aunado a que para la fecha en que este se elaboró la demandante llevaba 3 años al servicio de la accionada, bajo extensas jornadas de 10 horas, con 10 minutos de descanso y 30 minutos para el almuerzo sin ningún tipo de control de la labor que ejecutaba, como rotación del personal o aumento de pausas activas –conclusiones del Tribunal no discutidas en casación-, circunstancia que refuerza la falta de cuidado y diligencia que debió emplear la demandada, orientada a preservar la seguridad y bienestar de los trabajadores.

Ahora, advierte la Sala que los documentos que se denuncian como no valorados y que la censura titula «registro de asistencias de la demandante a las capacitaciones y pruebas desarrolladas dentro del marco del programa de salud ocupacional de la empresa» (f.°102 a 109), no tienen membrete o identificación alguna, carecen de firma y se desconoce quién los suscribe, y aunque se observan anotaciones a mano con números y nombres, entre los que figura el de la accionante, no se menciona capacitación alguna, ni tampoco hacen referencia a si obedece a un registro de asistencia a las mismas, lo cual les resta eficacia probatoria, en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por la remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CSJ SL2176-2017).

Así las cosas, se itera dado que dicha documental no está suscrita, ni manuscrita por persona alguna, se reputa como no auténtica y, por tanto, como prueba no calificada para configurar error de hecho. Frente a la contestación de la demanda es preciso recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que si bien, el escrito inicial y su contestación no comparten en estrictez, el concepto de pruebas, estas adquieren dicha connotación cuando de ellas se deduzca confesión de los hechos allí alegados, e incluso, pueden ser acusadas como pieza procesal capaces de generar un error manifiesto de hecho, en aquellos eventos en los que la voluntad de las partes es desconocida o tergiversada ostensiblemente por el fallador.

En el presente caso la censura reprocha la errada valoración de la contestación; sin embargo, lo que de esta emerge es la comprobación de lo dicho en precedencia, pues la accionada aceptó que la labor que ejecutó la promotora del litigo implicó movimientos repetitivos y constantes de las muñecas y era fuente de riesgos ergonómicos, sociales, laborales y biológicos, y aunque resaltó que contó con un completo programa de salud ocupacional que hace especial énfasis en la prevención, nada dijo sobre su implementación y ejecución, afirmaciones que además de constituirse en su propio dicho, de ningún modo sirven, por sí solas, de medio de prueba a fin de acreditar su veracidad, ni mucho menos pueden generarle consecuencias jurídicas adversas a su contraparte.

Conviene subrayar que la empresa no dio cuenta de haber puesto en práctica acciones que aminoraran el riesgo al que estaba expuesta su trabajadora, negligencia que sin duda trae como consecuencia la responsabilidad de indemnizar –por toda clase de perjuicios materiales o morales-, al trabajador que sufre la enfermedad profesional respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder.

En otras palabras, la abstención en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debido en las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que prevé el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ SL4665-2018). Frente a las demás pruebas que el recurrente denuncia como no apreciadas, es decir, los testimonios, debe destacarse que dicho medio de convicción no es prueba calificada en casación; luego, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de los mismos.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. RECURSO DE CASACIÓN DE A TIEMPO SERVICIOS LTDA. Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto confirmó la del a quo para que, en sede de instancia, revoque parcialmente esta última y absuelva a la accionada de las pretensiones incoadas por la actora. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta a través de la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 305 del C.P.C. en relación con el artículo 145 del C.P.T.S.S.-, violación medio que condujo, a su vez, a la aplicación indebida en la misma vía anunciada, de los artículos 35, 22, 23 y 216 del C.S.T.». Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante no incluyó entre los integrantes de la causa petendi, uno relativo a los pormenores del enganche laboral de la accionante. 2. No entender contrastado, no obstante estar así verificado, que entre los componentes de orden fáctico del accionante, no se manifestó un supuesto ocultamiento de la condición de simple intermediario de mi mandante y la de empleador de SEATECH INTERNATIONAL INC. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que se encontraba habilitado para extender condenas solidarias a cargo principalmente de la codemandada, a mi procurada. Como pruebas erróneamente apreciadas señala: La demanda (folios 1o a 13°, cuaderno primero de dos que conforman la actuación ante el juez original). Indica que acepta las conclusiones de las instancias referidas a: (i) que A Tiempo Servicios Ltda. es un simple «intermediario o representante del empleador» Seatech International INC. de conformidad con el artículo 35 del Código Sustantivo de Trabajo, (ii) que los elementos de orden fáctico para determinar que el primero resulta ser deudor solidario de las acreencias laborales del respectivo empleador, son los verificados al momento de la contratación del trabajador, y (iii) que en los contratos suscritos por las demandadas «se denomina usuaria a la empresa Seatech Internacional INC. y A Tiempo Servicios Ltda. como empleador, para desempeñar el cargo de operario».

No obstante, estima que el Tribunal erró al apreciar la demanda inicial, pues no evidenció que ninguno de los supuestos fácticos «contenía una narración de la manera correcta en que habría sido enganchado el demandante» y si, en tal instante, no se recalcó (…) que ésta (sic) sería un “intermediario” de Seatech Internacional INC y que la segunda, a su vez, fuese su verdadero empleador».

Aduce que tal yerro lo condujo a pronunciarse indebidamente respecto de la condición o no de garante solidario, circunstancia que –afirma- no planteó la accionante en el escrito inicial, lo que en su criterio da al traste con la condena impuesta en su contra pues, itera, no se «refleja en el libelo genitor los elementos contemplados en el numeral 3° del artículo 35 del C.S.T., para determinar una hipotética responsabilidad solidaria, más allá de la aceptada aquí condición de simple intermediario de SEATECH INTERNACIONAL INC.».

CONSIDERACIONES Para dilucidar la acusación planteada, ha de recordarse que el Tribunal avaló la decisión del a quo referida a que A Tiempo Servicios Ltda. actuó como un simple intermediario de conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 del Código Sustantivo de Trabajo, pues no tenía injerencia alguna en la actividad que desarrolló la trabajadora en la empresa beneficiaria, dado que quien actuó como verdadero empleador fue Seatech Internacional INC., situación que conforme lo determinó la primera instancia y lo confirmó el juez de segundo grado, aparejó la asunción de la responsabilidad solidaria de ambas empresas frente al pago de los perjuicios ocasionados a la demandante.

Este último razonamiento no lo comparte la recurrente, al reprochar que el Colegiado atacado no podía pronunciarse respecto de la solidaridad, dado que no fue objeto de planteamiento en la demanda inicial. En ese contexto, le corresponde a la Sala establecer si el juez de apelaciones trasgredió el principio de congruencia, al confirmar tal determinación. Al revisar objetivamente el escrito inaugural del proceso, se advierte que el Tribunal no cometió error alguno en este puntual aspecto, toda vez que la discusión sobre la solidaridad contenida en el citado artículo 35, fue un asunto que sí planteó la promotora del litigio en el acápite de hechos de la demanda relativo a « la responsabilidad de la demandada» en la que refirió que las accionadas «es decir, quien aparecía como empleador y quien estaba como la beneficiaria del servicio restado son responsables solidarias de manera plena y total de las indemnizaciones que [le] corresponden»; así mismo, en las pretensiones 2 y 3 solicitó declarar a ambas empresas «solidariamente» responsables (f.° 1.° a 4).

Aunado a lo anterior, la Sala debe recordar que conforme a la mencionada disposición quien obre como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador, so pena de responder solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. En el sub lite, tal y como lo dejó dicho el juzgador de instancia, de los contratos suscritos por las partes se dedujo que en ellos se denominó a Seatech Internacional INC como «usuaria» y A Tiempo Servicios Ltda. como «empleador».

Lo anterior, pone en evidencia que la recurrente no cumplió con la exigencia referida, de manera que la condena in solidum sí era procedente, pues precisamente se dio en razón de que esta última entidad actuó como mera intermediaria de la verdadera empleadora, en este caso, Seatech, lo que de contera genera los efectos previstos en el estatuto laboral, en el entendido de que si el mero intermediario no manifiesta su condición de tal debe responder de manera solidaria por el pago de salarios y prestaciones adeudados al trabajador.

Desde esta perspectiva, el ad quem no cometió ningún yerro fáctico. Las costas del recurso extraordinario por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de Seatech Internacional INC. y a favor de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Sin costas a cargo de A Tiempo Servicios dado que no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de julio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MARÍA DEL SOCORRO DÍAZ SOLANO adelanta contra SEATECH INTERNACIONAL INC y A TIEMPO SERVICIOS LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 33