CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58247 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL2167-2018 Radicación n.° 58247 Acta 17 Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA MERY MEDINA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. I.

ANTECEDENTES La señora Rosa Mery Medina González demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, se declare que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumplió los requisitos para la pensión de vejez el 22 de enero de 2005, por lo tanto, se condene a la parte demandada a pagarle la pensión de vejez a partir del 22 de enero de 2005.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 22 de enero de 1950 y es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó un total de 921 semanas en toda su vida laboral y 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, así: con la Parroquia de Nuestra Señora del Sufragio, desde el 8 de octubre de 1985 hasta el 30 de diciembre de 1994 (478.57 semanas); con PIA Sociedad Salesiana Inspectora, del 1º de enero de 1995 al 30 de julio de 1995 (30 semanas), para un total cotizado de 508.57 semanas en estos dos periodos; que cumplió con los requisitos de edad y semanas el día 22 de enero de 2005; que el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 017201 de 2009, a partir del 1º de febrero de 2008; que el 25 de noviembre de 2009 interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución n.° 1308 de 2010, confirmando el acto recurrido; que así mismo la Resolución n.° 900797 de 2010 resolvió la apelación y confirmó y; que el 23 de noviembre de 2011, formuló nuevo reclamo administrativo pidiendo la prestación desde el 2005.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó los hechos del libelo inicial, pero, aclaró que la demandante realizó su última cotización en el año 2008. Propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 31 Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de mayo de 2012, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 21 de junio de 2012, confirmó el fallo apelado por la demandante. El Tribunal como fundamento de su decisión, citó el artículo 53 de la Constitución Política, señalando que en caso de conflicto o duda frente a la norma prevalece la más favorable al trabajador; precisando que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad; sin embargo, aclaró que para el caso concreto no existe conflicto o duda frente a la normatividad aplicable, ni existen dos normas coetáneas que regulen el mismo asunto.

Expresó que: […] aquí la pretensión se encamina es a que se deje de aplicar una norma vigente por razón del régimen de transición o lo que es lo mismo, a que se suspenda o no se tenga en cuenta uno de los requisitos, no para causar el derecho, sino, para acceder a su disfrute; luego el principio de favorabilidad cuya aplicación reclama la demandante no encuentra lugar aquí […] Señaló el ad quem, que con la Resolución n.° 017201 del 28 de septiembre de 2009, a la demandante se le reconoció la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por consiguiente, esta normatividad se debe aplicar al caso concreto, en toda su integridad.

Advirtió que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, enseña que se tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se cumplan los requisitos mínimos, pero, que es necesaria la desafiliación al Sistema para empezar a disfrutarla, teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada. Precisó que de los folios 48 al 52 del expediente, se observa que la actora efectuó aportes para pensión hasta enero de 2008, por lo tanto, su desafiliación se dio a partir de febrero de esa anualidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case la sentencia, y en sede de instancia, se «dicte sentencia condenando al opositor al reconocimiento de la retroactividad de la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.» Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los que serán estudiados en conjunto por perseguir el mismo fin; siendo replicados oportunamente por la pasiva.

VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo del Tribunal indicando que es violatorio de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: «36 y 289 de la ley 100 de 1993 lo que devino en aplicación indebida del acuerdo 049 de 1990, violación del artículo 53 inciso último de la Constitución política de Colombia, principio de favorabilidad, y artículo 22 del código sustantivo del trabajo, principio de favorabilidad».

Como argumento de su cargo, la censura indicó que el fundamento que tuvo en cuenta el Tribunal para decidir el caso, es violatorio de la ley, pues de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se tomará de la norma precedente la edad, el tiempo y el monto; las demás condiciones siguen siendo regidas por la Ley 100 ibidem; siendo así, «en ningún aparte de la Ley 100 de 1993, se establece el requisito del retiro del sistema de pensiones […]», con lo que se estaría adicionando un requisito a las reglas transicionales.

Aseguró que existe una violación al principio de favorabilidad constitucional, cuando se advirtió por parte del fallador de segundo grado, que el artículo 13 del Acuerdo 049 se encontraba vigente, pues de ser así esta norma entraría en conflicto con la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; sin embargo, resulta claro que el artículo 289 de la ley de seguridad social, derogó todas aquellas disposiciones que le eran contrarias, incluido el artículo 13 del acuerdo en mención. Alegó, que si siguió cotizando, no fue porque estuviera aumentando su ingreso base de cotización, ya que lo hacía sobre el salario mínimo y mediante el régimen subsidiado, sino, porque la entidad de seguridad social no le informó que tenía los requisitos cumplidos el 22 de enero de 2005.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segunda instancia asegurando que es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 13 del Acuerdo 049 de 1990, lo que devino en falta de aplicación del artículo 33 y 289 de la Ley 100 de 1993 y violación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».

Como fundamento del cargo, señaló que hubo una aplicación indebida del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, porque el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era conservar las reglas del citado artículo, pues debe tenerse en cuenta, que la desafiliación al Sistema no es un requisito para acceder a la pensión de vejez; y que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, derogó todas las disposiciones que le eran contrarias.

VIII. RÉPLICA Manifestó en su escrito de oposición el Instituto de Seguros Sociales que basta con leer la sentencia recurrida para notar que las normas que tuvo como base el Tribunal para tomar su decisión, son las que gobiernan lo referente al disfrute de la pensión, y la condición de desafiliación al Sistema para tal fin. Que no se puede alegar vulneración del principio de favorabilidad, cuando las normas aplicadas no solo son las que se deben aplicar al caso, sino que además no son susceptibles de interpretación; siendo que la obligación de cotizar termina con el cumplimiento de los requisitos; sin embargo, no quiere decir que el derecho aparezca ipso jure, pues el disfrute del mismo está sujeto al retiro del Sistema.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, se entiende que está conforme con todos los supuestos fácticos en que se apoya el fallo objeto de embate, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico. Encuentra la Corte que el Tribunal fundó su decisión en los siguientes supuestos fácticos: i) que la señora Rosa Mery Medina González nació el día 22 de enero de 1950; ii) que al 1º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por lo tanto es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que le fue concedida la pensión de vejez por parte del ISS, mediante Resolución n.° 017201 de 2009, a partir del 1º de febrero de 2008 y; iv) que se acreditó que la última cotización realizada al Sistema por parte de la actora, fue en el ciclo 2008-01.

Centró su ataque en advertir que el juez colegiado en el fallo reseñado erró al exigir la desafiliación al Sistema como un requisito adicional para la pensión de vejez, dando aplicación a una norma derogada, pues, consideró, que es claro que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se respeta de la norma anterior, la edad, tiempo de servicio y monto, las condiciones restantes siguen regidas por la nueva normatividad.

Dicho lo precedente, recuerda la Corte, que no es cierto lo alegado por la censura cuando afirma que el Tribunal dio aplicación a una norma derogada por la Ley 100 de 1993, cual es, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, precisamente porque dicha normatividad fue tenida en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez en estricta aplicación del régimen de transición del cual se beneficia la accionante, pero, en gracia de discusión, bajo la cuerda de esa disposición legal -art. 13 del Acuerdo 049/90-, ora de la Ley 100 de 1993, artículo 17.

Ahora bien, existe la obligación de cotizar mientras subsista la relación de trabajo, y cesa, cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima, pero, y en esto se equivoca la recurrente, no es la entidad administradora de pensiones la encargada de dar aviso al afiliado, de la adquisición de su estatus de pensionado, ello corresponde, al directo interesado o interesada, que es el caso.

Además, en lo inherente a la desafiliación del Sistema General de Pensiones, es oportuno precisar lo que la Corte ha dicho frente a ello, no como un requisito de causación, sino, como una condición lógica para el disfrute de la pensión de vejez, remitiéndonos entonces a lo expresado por este Colegiado en sentencia CSJ SL 11895-2017, en la que se dijo: Indudablemente si nos acogemos a un método de interpretación literal o textual de las normas en cita, llegaríamos a la conclusión señalada por la recurrente, en el sentido de que para acceder a la pensión se requiere de la desafiliación del sistema, lo cual ha tenido respaldo en algunas decisiones de esta Corporación. Sin embargo, debe señalar la Sala que esta circunstancia hay que analizarla para cada caso en particular, dependiendo de las situaciones fácticas que lo rodean, puesto que no siempre una interpretación gramatical da solución satisfactoria al asunto planteado.

Acerca de este puntual aspecto, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL5603-2016, en la cual sostuvo: En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Y en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la SL8497-2014, puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

De lo anterior, emerge con claridad, que si bien la regla general para entender que hubo retiro del sistema y el consecuente disfrute pensional, es la señalada en los artículos 13 y 35 del A. 049/90, excepcionalmente y ante la falta de prueba que acredite certeramente tal desafiliación, esta se pueda inferir de determinadas circunstancias o hechos que se den dentro de cada caso, como sucede en el asunto bajo examen donde se evidencia la concurrencia de varias peculiaridades como son, el haber dejado de cotizar, tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma.

Corolario de lo precedente, es que la regla general continúa siendo la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues así fue puntualizado por esta Corporación en la cita jurisprudencial mencionada. Ahora bien, no es menos cierto que cuando no se tiene referencia concreta dentro del proceso de la fecha de retiro del afiliado, resulta perentorio entrar a verificar las situaciones de orden fáctico y conductual que rodearon la desvinculación, para efectos de definir la eventual efectividad de la prestación. Por lo tanto, al concluir el Tribunal que la última cotización realizada por la demandante fue para el mes de enero del año 2008, sobre lo que no hay reparo alguno, se impone concluir que el juez de segunda instancia no se equivocó al confirmar la absolución pronunciada en el sub lite.

Dicho lo anterior, concluye la Corte que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por ROSA MERY MEDINA GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00