Radicación n.° 54065 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL21664-2017 Radicación n.° 54065 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DE JESÚS ALMEIDA PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de febrero de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1 de abril de 1984 y el 30 de diciembre de 2005; en consecuencia, pretendió el pago de los siguientes conceptos causados durante el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 y diciembre de 2004: la cesantía « adicional », las primas de servicio, las vacaciones, la indemnización por despido indirecto, la sanción moratoria, la pensión sanción, los aportes a seguridad social integral y parafiscales, y las costas del proceso.

Indicó que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo escrito en el periodo referido como « chofer » en buses de propiedad de los socios de la accionada; que la remuneración surgía por comisiones del 14% sobre pasajero transportado, que posteriormente fueron reducidas al 13.5%, lo que conllevó a dar por terminado el vínculo laboral de manera unilateral y con justa causa; que se tuvo como base de liquidación, las comisiones por $671.326,oo sin tener en cuenta el valor del trabajo suplementario, como quiera que ejercía su tarea entre las 5:00 am y las 10:00 pm, y se desconoció el valor real de las comisiones por pasajero (fs.°2 a 6).

La accionada al dar respuesta se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que nunca estuvo vinculado en la forma como se expresa en la demanda pues existió solución de continuidad; aclaró que el cargo que desempeñó el actor fue el de conductor; que las fechas que se indicaron no son reales; y, que la remuneración que se pactó fue de un salario mínimo legal vigente más lo que correspondía por trabajo suplementario; negó que hubiera acordado con el actor como salario, el pago de comisiones por pasajero transportado, en esa medida, aceptó el monto de la base de liquidación de prestaciones sociales; negó las jornadas laborales, y aclaró que se trataba de un plan de rodamiento que ejecutaba el Departamento de Tráfico; que cotizó los aportes a seguridad social integral y aportes parafiscales y, « no con base en el salario mínimo únicamente, sino con el promedio de este que se infiere del S.M.M.L.V. más el trabajo suplementario …»..

Propuso las excepciones de prescripción, pago total de las acreencias laborales, e inexistencia del derecho y de la acción (fs.°24 a 31). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 18 de junio de 2009, declaró que entre las partes existieron « los siguientes contratos de trabajo a término indefinido: entre el 22 de febrero de 1985 y el 22 de octubre de 1985; entre el 23 de octubre de 1985 y el 31 de mayo de 1993, entre el 17 de marzo de 1995 y el 17 de octubre de 1997; y entre el 1° de diciembre de 1997 y el 30 de diciembre de 2005 … »; absolvió de « todos los cargos formulados » en contra de la convocada a juicio y condenó en costas al demandante (fs.° 121 a 129).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación del demandante, mediante providencia de 17 de febrero de 2011, confirmó lo resuelto por el a quo, y se abstuvo de imponer costas (fs.° 168 a 181). Dejó por fuera de discusión la existencia de una relación laboral y los extremos temporales de ejecución del contrato.

Centró el problema jurídico en establecer si la decisión absolutoria adoptada por el a quo se ajustó a la prueba incorporada al proceso y a las disposiciones legales. En ese orden, procedió con el estudio de la pretensión relativa al mayor ingreso mensual del trabajador, bajo la perspectiva de que la remuneración se componía por el salario mínimo legal mensual acordado en las contrataciones más el 15% y 14 % del producido diario del automotor, para lo cual precisó que, […] la circunstancia referida por el recurrente en cuanto a que el propietario del vehículo fungió como representante del empleador no fue asunto que se sometiera a discusión procesal en la oportunidad que tuvo el actor para plantear el argumento frente a la pasiva y generar el elemental derecho de contradicción de su contendor, razón por la que el argumento está desprovisto de los efectos que procura en el reconocimiento de los derechos.

Por si lo anterior no bastara, el alcance normativo no autoriza el entendimiento que le impregna la censura, para considerar que "( )los actos de los propietarios de los buses, (sic) de pagar una remuneración adicional a los choferes contratados por las empresas con su aquiescencia tacita, compromete al empleador y afecta el contrato porque el propietario del vehículo en una empresa de transporte público, en manera alguna se equipara a un representante del empleador o empresa transportadora; tampoco se probo (sic) que dichos actos del propietario comprometieran las facultades, atribuciones y deberes del directamente empleador TRANSPIEDECUESTA S.A., y que dichas variables tuvieran virtud para introducir afectaciones sustanciales a los negocios jurídicos inicialmente pactados entre los litigiosos.

Además de lo anterior, el sentenciador para negar la reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones, la indemnización por despido injusto; y « el pago del importe por concepto de comisión del 15% y/o 14% lo asumía el propietario del vehículo», expuso que de esta última circunstancia no se determinaba responsabilidad alguna por parte de Transpiedecuesta S.A., como empleador, y que por ello, constituía una falta de legitimación en la causa por pasiva al no provenir dichos emolumentos de la demandada; y señaló además que en el proceso no era posible « cuantificar el valor del importe sobre el cual se ponderaba el 15% y/o 14% por concepto de comisiones», cuestión que hacía « inviable, si fuere del caso, la pretendida reliquidación prestacional y de acreencias laborales ».

En relación con el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos, recreación y capacitación, precisó que tales súplicas no se solicitaron con la demanda, igual consideración expresó respecto « del derecho de recreación », por lo que aseveró que al tratarse de hechos nuevos no eran susceptibles de ser analizados en segunda instancia, pues de hacerlo se desconocería el derecho de defensa de la contraparte.

Agregó que la jurisprudencia de manera pacífica tiene adoctrinado que quien solicita el reconocimiento y pago del tiempo suplementario, debe acreditar la prestación del servicio en tales condiciones; circunstancias fácticas que para el caso no encontró acreditado « de manera idónea ». Se apoyó en precedente horizontal, rad. 046-2008. Anotó que las razones que determinaron la renuncia del trabajador a la empresa de transporte y en las que edificó la solicitud de indemnización por despido indirecto por el no pago de comisiones pactadas, no fueron acreditadas en el proceso y por consiguiente absolvió. En cuanto a la pensión sanción, contenida en el artículo 267 del CST, que fue derogado por el 14 de la ley 171 de 1961 y que a su turno fue reglada en el artículo 8, modificado posteriormente por el 37 de la Ley 50 de 1990, y finalmente por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, indicó que para su prosperidad se exigía el cumplimiento de 3 requisitos, « i) el empleador no afilia a su empleado al Sistema General de pensiones; el despido se produce sin justa causa después de haber laborado diez (10) años y menos de quince (15) con el mismo empleador; iii) y el cumplimiento de 60 años de edad en el caso de los hombres».

De los folios 148 a 150, -resumen de pagos por cotizaciones al régimen general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales-, concluyó que el accionado cumplió a cabalidad con las obligaciones legales en el sistema de seguridad social en pensiones. Por lo anterior, se relevó del estudio de la sanción moratoria, y del medio exceptivo de prescripción. Por último, anotó que: […] es clara la inocuidad de la saga argumentativa en la ponderación probatoria que estima del caso el actor, pues el pago que en exceso reclama frente a la liquidación deficitaria de prestaciones sociales y demás derechos laborales, pendían de la actividad probatoria de quien pretende el derecho, y lo obligaba a asumir la conducta procesal necesaria en la satisfacción de la prueba que exigía una decisión favorable a sus intereses; de tal suerte que la falta de acreditación del supuesto factico necesario para la declaración del derecho acarrea consecuencias adversas a sus aspiraciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case totalmente la sentencia del ad quem y, que en sede de instancia, PRIMERO.-Declare no probadas las excepciones propuestas por TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A. SEGUNDO.- Declare que el demandante JOSÉ DE JESÚS ALMEIDA PARRA, prestó servicios a TRASPORTES (sic) PIEDECUESTA S.A, durante menos de 20 años, entre febrero 22/85 y dic. 30 de 2005, mediante contrato de trabajo a término indefinido.

TERCERO. -Declare que las partes pactaron en el contrato que la empleadora TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A, pagaría al trabajador demandante salario por porcentaje diario, por intermedio del propietario del bus quien actuaba en representación de la empleadora. CUARTO.- Condene a TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A., a pagar; LA CESANTIA, INTERESES A LA CESANTIA, PRIMAS, vacaciones, indemnización por despido sin justa causa, trabajo en dominicales y feriados, horas extras nocturnas y diurnas, con base en salario por porcentaje diario devengado al 13.5%, en cuantía de $40.000 pesos diarios o $1’200.000 mensual así;

CESANTIA de los tres (3) Últimos años de servicios $3'600.000, INTERESES A LA CESANTIA $43.320; PRIMA DE SERVICIO de los tres (3) últimos años $3’600.000; VACACIONES de los tres (3) Últimos años $1’800.000; INDEMNIZACI[Ó]N POR DESPIDO INJUSTO, con base en el art. 64 C.S.T., inc. 2°, modif., ley 789/2002 art. 28, por la suma de $5"433.333, y por los 6 Últimos años y dos meses contados a partir de enero 1 de 2006, compensándose lo liquidado y pagado por la pasiva.

EXTRAS NOCTURNAS.-Por los 3 últimos años de servicios, en el lapso comprendido entre dic. 30 DE 2002 y dic.30 de 2005, y 3 horas extras nocturnas entre las 10P.M Y LAS 6A.M, la suma de $20.250 DIARIOS, y durante 1095 DIAS (3 años) la suma de $2’217.375.00. Y, por 156 DOMINICALES LABORADOS en los 3 últimos años, y remunerados con base en un salario diario de $40.000, la suma de $6’240.000.

QUINTO. - Condene igualmente a TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A., a pagar al demandante, PENSION SANCION, con arreglo a la ley 171 de 1961 art. 8° a partir de cuándo acredite 50 años de edad, y a cotizar al ISS para pensión conforme al salario devengado diariamente por porcentaje del 13.5%, y hasta cuando dicho Instituto la asuma a título de pensión de vejez.

Y, en subsidio a pagarla con arreglo a la ley 100 de 1993 artículo 133, a partir de cuándo el demandante acredite 55 años de edad, debidamente indexada, y a cotizarle hasta cuando el ISS la asuma a título de pensión de vejez. SEXTO.- Condene a TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A. a pagar al demandante INDEMNIZACIÓN MORATORIA, con arreglo al artículo 65 C.S.T., a razón de un día de salario por cada día de mora, es decir, $40.000 diarios por los 2 primeros años contados a partir de enero 1° de 2006, e intereses moratorios a la tasa más alta en adelante por la indebida liquidación de prestaciones, y por no haberse desvirtuado con razones válidas la presunción de mala fe que la norma encierra.

SEPTIMO. -Condene a la demandada a pagar las costas del proceso. OCTAVO.-Con base en el artículo 50 C.P. del T., Condene a la demandada EXTRA O ULTRA PETITA. Para ello formula un cargo, que no obtuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los arts. 60 y 61 C.P. del T., de los arts. 32,55, 57 num.4°, 127, 132, 142, 159,168 340 del C.S.T., violación producida a través de errores manifiestos de hecho derivados de apreciación errónea de unas pruebas y de falta de apreciación de otras ».

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No encontrar probado estándolo, que al actor se le pagó salario diariamente por porcentaje en cantidad superior al mínimo legal mensual. 2. No encontrar probado el monto del salario diario devengado por el trabajador por porcentaje estándolo. 3. No encontrar demostrado estándolo, que la representación del empleador por el propietario del vehículo fue oportunamente sometida a discusión procesal. 4.

No encontrar demostrado estándolo, que el propietario del bus al pagar salario por porcentaje actuaba como representante del empleador TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A., comprometiendo su responsabilidad. 5. No encontrar demostrado estándolo, que a la terminación de la relación laboral, el empleador no pagó al trabajador JOSE ALMEIDA, las prestaciones sociales debidas ni las indemnizaciones conforme al salario pactado y pagado por porcentaje. 6.

No encontrar demostrado estándolo, que el trabajador JOSE ALMEIDA, a la terminación del contrato cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley para PENSIÓN SANCIÓN. Afirma que los anteriores errores fueron consecuencia de la apreciación errónea del contrato de trabajo, los testimonios de Jaime Ramírez y Jairo Pabón, la confesión del trabajador José Almeida cuando absolvió interrogatorio de parte, y la liquidación de prestaciones.

Acusa como no valorados los « 3 documentos relacionados con la renuncia del trabajador, de los indicios que surgen de dichos documentos y del testimonio de GABRIEL SIERRA… ». En la demostración del cargo, expone que el Tribunal se equivocó al no encontrar probado, estándolo, que el trabajador fue remunerado por un porcentaje diario en cantidad superior al mínimo legal mensual, por cuanto valoró erróneamente los « documentos contractuales firmados entre febrero 22 1985 y diciembre de 2005, de no relacionar entre si las clausulas 1ª y 2a de los documento (sic) contractuales fls. 32, 34, 35,41 exp., (sic) documentos contractuales de feb.22 de 1985,23 de oct. de 1985, de mar. 17 de 1995, y de dic. 1 de 1997 respectivamente en lo pertinente a salario ».

Después de referirse a lo resuelto por el Colegiado, transcribe las cláusulas 1 y 2 del documento de folio 34, para resaltar que la demandada pactó con el trabajador el pago de salarios por porcentaje del producido diario por pasajeros transportados « sin menoscabo del mínimo legal, y por intermedio del propietario del vehículo ». Aduce que el error también se derivó por dejar de valorar « los documentos sobre renuncia de dic. 30 de 2005, fls.7, 10 y 11exp., en los cuales se evidencia que al trabajador JOSE ALMEIDA se le pagó salario por porcentaje ».

Prosigue con la transcripción de algunos apartes de los documentos de folios 11 y 7, para afirmar que, de tales se infiere que el actor devengaba un salario por porcentajes; que la equivocación estribó en no tener en cuenta la confesión del demandante, y los testimonios de Jairo Pabón, Jaime Ramírez y Gabriel Sierra, y la renuncia del actor.

Trascribe la « confesión » del demandante cuando sostuvo que su contrato fue a término indefinido y que la remuneración correspondió a un 14% sobre lo que hiciera en bruto en el bus, y cuando dijo que el porcentaje lo pactó « con el patrón que tenía en ese entonces que no recuerdo si fue don LUIS DIAZ o CARLOS RODRIGUEZ », y que se le rebajó del 14% al 13.5%; hace lo mismo respecto de las declaraciones de los testigos referidos.

Sostiene el recurrente que de haber valorado las pruebas acusadas, el Tribunal, […] habría acertado en su fallo, porque fácilmente habría establecido que la accionada pactó pagar el salario por porcentaje, que a la terminación del contrato fue del 13.5%, y la habría condenado a pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones conforme al salario realmente devengado.

En cuanto a que el ad quem incurrió en error al no encontrar demostrado el monto del salario por porcentaje, arguye que junto con la prueba documental, para la demostración del monto del salario procedía el examen de los testimonios no valorados, y apreciados erróneamente, por cuanto de tales medios probatorios es « manifiesto que se pactó pagar el salario diariamente por porcentaje, inicialmente en un 15%, que se rebajó al 13.5%, equivalente regularmente a $1.200.000 mensuales, sin que estuviese limitado al mínimo legal mensual ».

Reitera que si se hubiera analizado las clausulas 1a y 2a del contrato con los testimonios de Jaime Ramírez, Jairo Pabón, y Gabriel Sierra, habría establecido, que el monto del salario diario por porcentaje mínimo fue de $40.000 pesos diarios, y de $1.200.000 pesos mensuales, con un pasaje por pasajero de $850.00 en 2004, y un mínimo de 450 pasajeros transportados diariamente.

En cuanto al tercer error, insiste en la cláusula 2 del documento de folio 34, que según el censor permite equiparar « al propietario del vehículo con un representante del empleador por ejecutar a su nombre actos como los de recaudar diariamente el producido y pagar el salario », de lo cual se evidencia que la empresa pagaba la remuneración por intermedio del propietario del bus, diariamente por porcentaje a la terminación del día, y a la entrega del recaudo diario fungiendo como representante del empleador.

Afirma el impugnante que, El Tribunal, fácilmente hubiese podido establecer que el asunto referente a que el propietario del vehículo fungió como representante del empleador si fue sometido oportunamente a discusión procesal porque la copia del contrato donde se autoriza la representación se acompañó con la demanda, y por ello, hubiese revocado la sentencia del juez a quo, y condenado a la accionada a responder y a pagar las prestaciones e indemnizaciones debidas con base en el salario realmente pactado y pagado por los propietarios de los vehículos por porcentaje.

Respecto del cuarto yerro, expresa que el Colegiado se negó a equiparar al propietario del vehículo de la empresa de transporte público Transpiedecuesta con un representante del empleador, lo que deriva en la equivocada valoración del folio 34, « que claramente equipara al propietario del vehículo con un verdadero representante de la empresa transportadora, al facultarlo expresamente para ejecutar las labores de recaudo diario y de pago al trabajador de salario diario de dicho recaudo ».

En el quinto error, insiste en la desacertada estimación del referido folio 34, cuando se tuvo como base salarial el mínimo legal, dejando de lado lo pactado por porcentaje; y, que el demandante tuvo un justo motivo para dar por terminado el contrato de trabajo. Luego expone que: El tribunal violó el art. 60 C. P. del T. por aplicación indebida que dispone: "El juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo.

Conforme a la norma, el Tribunal al fallar debe analizar todas las pruebas allegadas en tiempo relacionándolas entre sí. El ad quem en su fallo, aplicó indebidamente la norma, por cuanto no valoró los indicios que surgen fácilmente del interrogatorio al actor, ni todos los testimonios allegados, ni los documentos sobre la renuncia del actor.

El Tribunal igualmente violó por aplicación indebida el art. 61 C.P. del T., que dispone: "El juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes." Conforme a la norma, si bien el juez es libre en la valoración de la prueba, debe hacerlo inspirándose en los principios que informan su crítica.

El juez ad quem., violó la norma por aplicación indebida, por cuanto valoró la prueba sin inspirarse en los principios; de igualdad salarial, de progresividad, de primacía de la realidad, y de favorabilidad. El Tribunal no se informó el principio de IGUALDAD, en cuanto, en el contrato, el empleador menoscabo el derecho salarial del trabajador, cuando no líquido y pagó las prestaciones con base en un salario igual a la cantidad de trabajo realizado en jornada superior a 10 horas diarias, tal como es evidente en el caso debatido en juicio.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 143 C.S.T., que el Tribunal aplicó indebidamente, a trabajo igual desempeñado por el demandante como chofer en jornada superior a la ordinaria de 10 horas, debió corresponder un salario proporcional al mayor servicio prestado, y superior al mínimo legal mensual. En el caso debatido en juicio, el Tribunal no se informó en el principio de igualdad, al limitarse en su fallo a considerar, que el salario devengado por el actor fue el mínimo legal mensual para servicios prestados en jornada comprendidas entre las 4.30 A.M., y las 11P.M. El Tribunal, también violó el artículo el artículo 61 C.P del T. por aplicación indebida, y de contera el art. 53 C.N., al no informarse en el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD al valorar la prueba allegada, y aceptar como válida la evidente rebaja del salario porcentual de 15% al 14%, y finalmente al 13.5%, y no condenar a la accionada por indebida liquidación de prestaciones, siendo evidente que la renuncia del trabajador fue motivada por dicha rebaja progresiva, y cuando el salario por el contrario, conforme al principio de progresividad debe incrementarse progresivamente para compensar la inflación. El Tribunal igualmente violó la norma al no informarse en el principio constitucionalizado de la PRIMACIA DE LA REALIDAD.

Conforme al principio, el Tribunal, debió preferir los hechos sobre lo que informan los documentos, y en el caso litigado, desechó lo sucedido en la realidad; en cuanto, conforme a los hechos, el salario se pagaba realmente en un porcentaje dependiente; del número de recorridos efectuados, del producido diario, del número de pasajeros transportados, y de que el trabajador laborara o no, aceptando en contravía del principio, como válida la liquidación de prestaciones con base en el salario mínimo legal mensual.

El Tribunal también violó la norma (art. 61 C.P. del T.), al no informarse en el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. Conforme al principio el juez ante dos o más modalidades de salario pactadas debe aplicar la más favorable al trabajador. El juez ad quem, respecto del salario pactado en el contrato f.34 exp., violó la norma, al aplicar en su fallo, el salario más desfavorable al trabajador, al considerar en su fallo que " el por porcentaje por pasajero transportado no fue pactado ni cancelado por la empresa de transporte, sino por el propietario del vehículo".

Es claro que el Tribunal al no aceptar que el porcentaje por pasajero fue pactado como salario por la empresa por intermedio del propietario del vehículo, violó el principio de favorabilidad al aceptar como salario pactado únicamente el mínimo legal mensual. La violación de los arts. 60 y 61 del C.P. del T., sirvió de medio de violación de otras normas de carácter sustancial.

Veamos: El Tribunal incurrió en violación por aplicación indebida de los artículos. 32, 132 y 64 C.S.T.Modif. Ley 50 de 1990 art. 6°. Ley 789 de 2002 art. 28 inciso 2° parágrafo transitorio, art. 1505 C.C. Veamos: El Tribunal violó por aplicación indebida el art. 32.C.S.T. que dispone: 1.-"Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas: a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono, " La norma utiliza el artículo " los " y el pronombre indeterminado "quienes", que incluyen a todas las personas que como los mismos propietarios de buses en la práctica ejercitan actos de representación del empleador.

El Tribunal aplicó indebidamente el artículo 32 C.S.T., en cuanto excluyó de su alcance a los propietarios de los vehículos que ejercitaban conforme al contrato, actos de representación con la aquiescencia expresa del empleador, tal como ocurrió en el caso debatido en juicio con el propietario del vehículo quien recaudaba el producido, y de él, pagaba el salario.

La aplicación indebida de la norma surge cuando el Tribunal, no le hace producir efectos respecto de los propietarios de vehículos como verdaderos representantes del empleador, por ejercer funciones con su aquiescencia tácita, como las de; recaudar el producido, pagar el salario al trabajador por porcentaje, y administrar el vehículo. Posteriormente, expone que se trasgredió el artículo 57 del CST, pues de acuerdo con las variables de las actuaciones de los propietarios de los buses como representantes del empleador hay afectación de los negocios jurídicos pactados entre las partes; y, que también se quebrantó lo dispuesto en el artículo 132 ibidem, pues con su decisión hizo nugatoria la reliquidación de prestaciones y la indemnización por despido injusto, al no cuantificar el valor sobre el cual se ponderaba el porcentaje como quiera que valoró erróneamente la prueba testimonial, la confesión del demandante y los documentos que contienen su renuncia. Acto seguido, copia el contenido del artículo 142 del mismo canon normativo, para asegurar que el salario es irrenunciable sin que se pueda ceder en todo ni en parte.

Lo mismo hace respecto del artículo 144 ídem, con lo cual afirma que « cuando no se haya pactado expresamente el valor del porcentaje o comisión de salario este se pagará tomando en cuenta la cantidad del trabajo, para el caso, la cantidad de pasajeros diariamente transportados conforme a lo consignado en la prueba testimonial». En lo que concierne a la sanción moratoria que establece el artículo 65 del CST, plantea que la accionada no pagó las prestaciones sociales ni la indemnización por despido injusto « y no desvirtuó con razones jurídicamente válidas la presunción de mala fe que la norma encierra ».

Sustenta el sexto error con el documento de folio 32, del que aduce fue mal valorado y señala que, « habiendo sido iniciada la relación laboral en febrero 22 de 1985, el empleador solo empezó a cotizar para la pensión del actor en abril 7 de 1995 como se advierte a f.140 exp., es decir diez (10) años después de iniciada la relación laboral ».

En cuanto a la pensión sanción, asevera que de acuerdo con el texto original de la norma, se tiene derecho a pensión sanción cuando el retiro se produce sin justa causa después de 15 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la norma; que el juez plural trasgredió la Ley 171 de 1961, por aplicación indebida, por cuanto, no le hizo producir los efectos correspondientes, por ser la ley que regulaba el asunto pues aún no estaban vigentes las modificaciones del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, ni la del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Después de trascribir los artículos señalados en precedencia, señala que las cotizaciones por parte de los empleadores son obligatorias durante la vigencia de la relación laboral, y no solo durante parte de ella, y deben efectuarse con base en los salarios realmente devengados por el trabajador, y no con parte de ellos. Así, relata que se dejó de valorar por el sentenciador las planillas de cotizaciones al ISS de folio 140, que indican que el empleador efectuó la liquidación de aportes para pensión a partir del 4 de abril de 1995, sobre una suma variable inferior al salario por porcentaje devengado al iniciar la relación en febrero de 1985, es decir que no cumplió con las obligaciones para pensiones.

Asegura que existió error cuando le hizo producir al art. 133 de la Ley 100 de 1993, efectos retroactivos que no tiene, ya que, si bien hoy su texto está incorporado al de la Ley 171 de 1961, que aun regula lo referente a pensión sanción de derechos adquiridos con antelación a la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, la modificación no es aplicable retroactivamente al derecho pensional del actor por tratarse de una relación de trabajo iniciada y perfeccionada en febrero de 1985.

Narra que en la relación laboral objeto del debate, no existieron contratos diferentes a término fijo, pues pese a no existir continuidad en los servicios del actor, durante la relación no existió causa diferente que alterara la vigencia de un contrato indefinido por cambio en la materia del trabajo o en el objeto del celebrado el 22 de febrero de 1985, a la de prestar servicios como conductor de bus, que hiciera diferente la relación entre las mismas partes.

Se apoya en sentencia «(CSJ, Cas, Laboral, Sent. Sep.2/77) ». Que al aplicarse indebidamente el art. 8° de la Ley 171 de 1961, violó el principio de progresividad por cuanto aumentó las exigencias previstas por el art. 8° la Ley 171 de 1961; ya que al aplicar el art. 133 de la Ley 100 de 1993 le exige un nuevo requisito para la pensión sanción; la no afiliación al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador; le atribuyó también al ad quem, la trasgresión del principio de favorabilidad establecido en el art. 21 del CST; aludió a la sentencia «(C.S.J..) Sala Plena, 9 de mayo 1938, XLVI, 488) ».

Por último, resalta que conforme al principio de progresividad el Tribunal debió aplicar el art. 8 de la Ley 171 de 1961, que solo exige como requisito para acceder a la pensión, un mínimo de 10 años de vigencia de la relación, y para su efectividad, el despido sin justa causa después de 15 años de servicios, y 50 años de edad, requisitos que conforme a los extremos de la relación laboral fueron confirmados en el fallo impugnado.

VII. CONSIDERACIONES La naturaleza extraordinaria de la casación exige de la parte que interviene ante la Corte, el cumplimiento de requisitos formales acompasados con la técnica dado el carácter dispositivo del recurso y el deber formal de contraponer el fallo atacado con la ley sustancial, con lo cual le corresponde enrostrar el yerro jurídico o probatorio que, a su juicio, conlleva la violación de esta última.

No en vano se ha sostenido por esta Corporación, que el recurso extraordinario no es una tercera instancia. Sobre las exigencias formales previstas en el artículo 90 CPTSS, se destaca que las mismas son un desarrollo del debido proceso antes que un culto a las formalidades. Evidencia la Sala en lo que corresponde al alcance de la impugnación que el recurrente modificó algunas de las pretensiones de la demanda inicial, cuestión que como es sabido en sede del recurso extraordinario de casación no es admisible.

En efecto, se solicita la declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre el 22 de febrero de 1985 y 30 de diciembre de 2005, cuando en el escrito con que se impulsó el proceso se indicó como extremos el 1 de abril de 1984 y 30 de diciembre de 2005; igual acontece respecto de las súplicas relacionadas con el pago de la cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, pues fueron pretendidas en el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 y diciembre de 2004, y ahora, se solicitan en relación con los 3 últimos años de servicios, es decir, entre el 30 de diciembre de 2002 y el 30 de diciembre de 2005, y un monto específico como sanción moratoria, peticiones que modifican de manera sorpresiva las pretensiones iniciales.

De igual modo, dirige una nueva pretensión, cual es la declaración de un salario por porcentaje diario « por intermedio del propietario del bus quien actuaba en representación de la empleadora », lo que inexorablemente de permitirse, compromete derechos como los de defensa y contradicción de la contraparte. Del mismo modo, el censor realizó con la demanda que contiene el recurso extraordinario de casación una modificación de los supuestos fácticos sobre los cuales funda las pretensiones de la demanda inicial, como el horario de trabajo, pues había señalado que las jornadas se extendían desde las 5:00 am hasta las 10:00 pm, y con la demanda de casación, afirma que lo fue entre las 4:00 am y las 11:00 pm.

Algo similar acontece con la remuneración y el denominado principio de igualdad. Si se superaran los anteriores desaciertos, debe indicarse que el sentenciador plural, estableció entre otras consideraciones, que el demandante no acreditó con los medios probatorios el tiempo suplementario laborado y las circunstancias por las cuales decidió dar por terminada la relación laboral con la demandada; y al analizar los documentos de folios 148 a 150, resolvió negar la pensión sanción. De acuerdo con lo anterior, resulta equivocado acusar como pruebas mal apreciadas el contrato de trabajo, la prueba testimonial recaudada, el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y la liquidación de prestaciones sociales, pues el Tribunal nada dijo al respecto, por lo que mal pudieron haber sido apreciadas erróneamente.

Conviene recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que el interrogatorio de parte no es un medio de prueba calificado en la casación del trabajo, sino en la medida que entrañe confesión, cuestión que no se presenta en este caso, pues la afirmación por parte del demandante de que su contrato fue a término fijo en modo alguno viene a constituir confesión, pues evidentemente su dicho favorece sus propios intereses y no los de su contraparte.

En cuanto a la prueba testimonial, su revisión no resulta posible, de acuerdo con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, pues no demostró desacierto alguno del Tribunal sobre una prueba calificada en la casación del trabajo, para de esta manera poder la Sala adentrarse en el estudio de la declaración del testigo a que se refiere el ataque, luego, puede concluirse que el recurrente no explicó en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado.

Igual suerte corre lo relativo a la prueba de « indicios », por cuanto tampoco es un medio hábil en la casación del trabajo. Con todo, del contrato individual de trabajo a término indefinido con conductores, visible a folio 32, no « salta al ojo » que las partes contratantes hayan acordado una remuneración por porcentajes en virtud del producido diario por pasajeros, todo lo contrario, lo que se observa es que el salario acordado fue el mínimo legal, […] pagadero diariamente a través del propietario del vehículo al trabajador por la prestación de sus servicios, el salario indicado, el cual se hará a la terminación de la fecha del día y a la entrega del recaudo diario por servicio de transporte de pasajeros.

Dentro de este pago se encuentra incluida la remuneración de los descansos dominicales y festivos de que trata los capítulos I y II del título VII del Código Sustantivo del Trabajo. Además se incluye dentro de este pago realizado por el propietario del vehículo todo trabajo suplementario en horas extras y todo trabajo en días domingos y festivos y recargos nocturnos los cuales son remunerados conforme a LA LEY.

Así las cosas, la Corte no tiene los elementos de juicio con los cuales confrontar la sentencia censurada con la ley sustancial aplicable al caso, por lo que se reitera la imposibilidad de estudiar el recurso de casación. Se agrega que el cargo de manera indebida expone aspectos fácticos y jurídicos, que, como lo ha repetido esta Corporación, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

En efecto, el recurrente a pesar de dirigir el ataque por la vía indirecta, plantea de manera inapropiada que el juez plural trasgredió el artículo 32 del CST, al excluir del alcance de dicha normativa a los propietarios de los vehículos que conforme los contratos ejercían como tales, para lo cual explica cómo debe utilizarse los pronombres los y quienes.

Bajo este panorama, el recurrente no demostró los errores de hecho que le enrostró al ad quem, y tampoco argumentó de manera rigurosa los motivos por los cuales le correspondía a esta Sala atender la petición expuesta en el alcance de la impugnación, pues lo cierto es que el ataque presentado se asemeja más a un alegato de instancia. En consecuencia, el cargo es infundado.

Sin costas por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de febrero de 2011, en el proceso que instauró JOSÉ DE JESÚS ALMEIDA PARRA contra TRANSPORTES PIEDECUESTA S.A. Costas, conforme se estableció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2