CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 51732 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL21662-2017 Radicación n.° 51732 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GERARDINO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, LEOPOLDO MONTES FONSECA, FELIPE CHALÁ, HÉCTOR HERNANDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ LEANDRO PERALTA ÁVILA, ANÍBAL POVEDA ESTUPIÑÁN, ISMAEL HORMAZA ACOSTA, WILLIAM HENRY ACOSTA GONZÁLEZ, GERMÁN MARÍN COLORADO, GLADYS BERNAL PACHÓN, AMPARO DUARTE, MARTHA CECILIA LORA LUZ, GLORIA NELCY CRUZ PEÑA, MARÍA ELVIRA GARZÓN GARZÓN, MARÍA DOLORES JARAMILLO RAMÍREZ, BERTHA MATAMOROS FONSECA, MARTHA LUCÍA PEÑALOZA MASMELA, RESFA ELISA RÍOS DE LOZANO, ANA LUCÍA LEÓN RODRÍGUEZ, MARÍA NILSA AFRICANO FONSECA, NANCY ELENA CANTOR, MARTHA ROCÍO TORRES CONTRERAS, SERAFÍN GUZMÁN VILLANUEVA, HEBEY GUERRA PEÑA, JOSÉ ARMANDO VILLAMIL BARRERA, LIDIA TRIVIÑO DAZA, JOSÉ ISRAEL VALBUENA PINZÓN, CARLOS JULIO ROJAS PARRA, MARÍA CRISTINA CASTRO FARÍAS y BLANCA CECILIA ROMERO SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de julio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por los recurrentes contra el COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO.

Se acepta el impedimento formulado por el magistrado Dr. Jorge Prada Sánchez con fundamento en la causal 10 prevista en el artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio al Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario a fin de que se declarara la existencia y vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario – SINTRACOR y el Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, el 19 de marzo de 1992, para el período comprendido entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1993, y la eficacia plena de todas las cláusulas; así mismo, que son beneficiarios de la convención; que no se les incluyó como factor salarial las primas convencionales de junio y diciembre de cada año y, que la entidad está en mora de reliquidar y pagar todas las acreencias legales y extralegales.

En consecuencia, solicitaron que se condene al demandado a reliquidarles con efecto retroactivo, presente y futuro, las prestaciones sociales legales y extralegales y, demás derechos percibidos con ocasión a los contratos de trabajo; a pagarles la indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la sanción y los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST; la indexación de las sumas adeudadas según el IPC o ajuste de valor certificado por el DANE, lo ultra y extra petita y, las costas procesales.

Fundamentaron su peticiones, en que están vinculados al Colegio accionado mediante contratos individuales de trabajo a término indefinido y que desempeñan diferentes cargos; que en el 2008, recibieron por concepto de salarios una asignación básica y una prima de antigüedad que no incluyó las primas extralegales de junio y diciembre «que aumentan la base con la cual se debe pagar sus prestaciones sociales y demás derechos laborales»; que existe una organización sindical de primer grado y base, denominada Sindicato de Trabajadores del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario – SINTRACOR, con personería jurídica reconocida mediante Resolución n.º 003702 del 1 de septiembre de 1975.

Que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 29 de febrero de 1984, y que estuvo vigente entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1985, estableció unos derechos extralegales, entre otros, las primas de diciembre y junio, las cuales se mantuvieron vigentes para los siguientes periodos del «1 de enero de 1986 y el 31 de diciembre de 1987», «1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1993», «1988-1989», «1990-1991».

Afirmaron que en las cláusulas convencionales no quedó consignado que «las primas extralegales de junio y diciembre, no serían salario, ni se computarían como factor de salario, para la liquidación de las prestaciones sociales de sus trabajadores beneficiarios, como sí se hizo de forma expresa con otros derechos pactados»; y, que en la actualidad no han sido incluidas como base para los aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, como tampoco en las cesantías y sus intereses y vacaciones; que el 9 de agosto de 2007, SINTRACOR en nombre de los demandantes solicitó al Colegio «el reconocimiento y liquidación de las primas convencionales de junio y diciembre de cada año, como factor salarial», y que obtuvieron respuesta negativa mediante comunicación del 10 de septiembre de 2007 (fs.º 108 al 133, cuaderno n.º 1).

Al contestar, el demandado se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos destacó que desde 1988 las partes dejaron establecido que las primas convencionales no se utilizarían como factor salarial, pues era complemento de la legal, además que estuvo sujeta a la disponibilidad presupuestal; que en diferentes negociaciones se estableció su naturaleza no salarial y, que en la convención no se incluyó cláusula de exclusión, en tanto no lo consideraron necesario.

Relató que el sindicato no hizo la reclamación dentro de los 3 años siguientes cuando estos conceptos se dejaron de tener como remuneración, sino hasta después de 19 años; aceptó que el beneficio fue pagado como «factor salario» en ciertas ocasiones y de forma temporal para favorecer a sus funcionarios, pero que no retribuía el servicio; que al no tener el carácter de ingreso laboral al igual que los aportes al sistema de seguridad social no pueden formar parte de la liquidación, además que «son 450 personas adheridas al pacto en donde está concebida como no salario y 31 al sindicato que quiere que se le tenga como salario sin serlo».

En su defensa propuso la excepción previa de cosa juzgada, y las de mérito que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción, pago, compensación, buena fe, la genérica y cosa juzgada (fs.º 459 al 500, cuaderno n.º 1, y 501 al 505, cuaderno n.º2). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C, en sentencia de 26 de octubre de 2009, absolvió al demandado de todas las pretensiones y, condenó en costas a los accionantes (f.º 277 CD y 276 CD, cuaderno n.º4).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en decisión del 22 de julio de 2010, confirmó la de primer grado. Se abstuvo de imponer costas (f.º CD 299 y f.º 300 al 310, cuaderno n.º4). Luego de estudiar los artículos 127 y 128 del CST, modificados por la Ley 50 de 1990 y la sentencia CSJ SL 27 may. 2009, rad. 32657, aseveró que las características del salario se concretan en todos los emolumentos que recibe el trabajador en dinero o especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la denominación que se utilice, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, porcentajes sobre ventas, comisiones, trabajo suplementario, horas extras, festivos, viáticos permanentes en aquella parte destinada a manutención y alojamiento, alimentación, habitación o vestuario cuando hacen parte de la remuneración ordinaria y permanente y, «lo que recibe el trabajador de manera habitual, para su beneficio y que enriquezca su patrimonio, salvo que, en los últimos casos, las partes hayan acordado que no constituye salario».

Precisó el Colegiado que la citada jurisprudencia estableció que el hecho de no consignarse cláusula de exclusión salarial en el reconocimiento y pago de una prima convencional, no implica que ésta constituya salario de forma automática, además que el concepto de salario que trae el Código Sustantivo del Trabajo, se refiere «a ciertos pagos que recibe el trabajador, que si bien per sé no constituyen salarios, sirven de base para estimar el valor de las prestaciones sociales, por expresa disposición legal».

Refirió que no hay discusión en que la demandada suscribió acuerdos con el sindicato SINTRACOR y, que desde 1986, ha reconocido y pagado a sus trabajadores las primas extralegales de junio y diciembre de cada año, pero que dicho clausulado no especificó si tal emolumento hace parte o no de la remuneración. Que los accionantes son beneficiarios de las convenciones colectivas, las cuales tiene mérito probatorio, en tanto, se aportaron conforme a la ley, y que la inconformidad se centró en que «para los demandantes dicha prima es salario o factor salarial, y para la demandada no es ni lo uno ni lo otro, a pesar de que tiempo atrás le dio carácter de factor salarial, lo que fue desmontado en 1988 ».

Estimó el ad quem, luego de trascribir el artículo 25 de la convención, que no era posible concluir que las primas extralegales de junio y diciembre estén concebidas como salario, ya que: […] no es una extensión o ampliación de la Prima Legal de servicios, por cuanto son diferentes entre si. En efecto, esta última surge como un reemplazo de la distribución de utilidades que se reconocía entonces a los trabajadores, se paga por el tiempo de servicios efectivo en el respectivo semestre, y equivale a 15 días del promedio salarial devengado en el mismo semestre; en tanto que la primera aparece como una ayuda al trabajador en los mismos meses en que se paga la Prima Anual, para que asuma los costos adicionales en que incurrirá en esos meses, la reciben los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva que se encuentren laborando para la fecha de pago, y equivale a la mitad del sueldo del respectivo mes en que se paga.

También para la Sala, la citada prima es habitual por cuanto se paga en forma regular en los meses de Junio y Diciembre de cada año, e incrementa el patrimonio del trabajador por cuanto este recibe un dinero adicional en los meses mencionados que lo ayudan a enfrentar los gastos suplementarios que normalmente ocurren en dicho meses, tales como matriculas educativas y Navidad.

Sin embargo, para la Sala, dicha prima no remunera en forma directa la prestación del servicio, pues de su redacción no se avizora proximidad o inmediatez con el servicio prestado, es decir su causación no esté ligada con lo que hace o deje de hacer el trabajador en virtud del contrato de trabajo, por lo que la circunstancia de que no haya pacto de exclusión no le resta a la prima convencional su naturaleza no salarial.

Por ello tampoco tiene carácter salarial. La relación con el sueldo del trabajador que trae la norma convencional analizada, tampoco la convierte en forma automática en salario, dado que ello solo se utiliza como referencia para establecer el valor a pagar. La circunstancia de que la demandada, en épocas pretéritas, hubiese calificado la prima convencional como salario, tampoco implica que dicho carácter debe continuar en forma indefinida, pues como se expresó no remuneraba servicios, y en términos actuales no es una contraprestación directa a la prestación del servicio por parte del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque la del a quo y se concedan las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formulan un cargo por la causal primera de casación, el cual obtuvo réplica en forma oportuna. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por: […] VIOLACION (sic) DIRECTA de la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic), de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990), infracción que llevó al juzgador a la violación de los artículos 1°, 2°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 28, 37, 39, 43, 47 (subrogado por el Decreto Ley 2351/65), 55, 56, 57, 64 (modificado por la Ley 789/02, artículo 29), 129, 130, 140, 141, 142. 143, 145, 307, 308 y 476 de la misma Obra; en relación con los artículos 1°, 2°, 6, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 53, 55 y 58 de la Constitución Política de la República de Colombia.

Afirman los recurrentes que acertó el juez de segundo grado cuando estimó que, i) las primas convencionales no son una extensión o ampliación de la prima anual de servicios, ii) se cancelan de manera habitual, ya que se pagan en junio y diciembre de cada año, y iii) no existe ningún pacto entre las partes que le quitara el carácter salarial.

Señalan que como consecuencia de lo anterior, en la ley, las convenciones y en los contratos de trabajo, la retribución de servicios -cuando no constituye salario- debe señalarse expresamente, razón por la cual, para el censor resulta equivocado concluir que dicho beneficio convencional no retribuye en forma directa el trabajo de los demandantes.

En esa medida, aduce que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 127 del CST, subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990, al otorgarle a la prima extralegal un alcance distinto «porque según el contenido del fallo impugnado, no remunera en forma directa el servicio», cuando lo correcto es considerarla «como parte del salario que devengan los demandantes y en consecuencia factor de salario para la liquidación de los demás derechos prestacionales que perciben de su empleador», ya que el articulado indica que constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Así mismo, trascribe el artículo 128 del CST, subrogado por el 15 de la Ley 50 de 1990, para decir que no conforma el salario las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por mera liberalidad, lo que se recibe en dinero o en especie para el desempeño de las funciones y las prestaciones sociales consagradas en los títulos VIII y IX del CST, referente a los beneficios o auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales cuando las partes expresamente lo dispongan.

Refiere que por mandato legal, la remuneración directa del servicio, constituye salario, salvo en aquellos casos en los cuales las partes de manera expresa determinen lo contrario y, que sin hacer referencia a hechos y pruebas se debe precisar que: […] la realidad (sic) que ha regulado los contratos de trabajo de los demandantes, frente al derecho reclamado, es que la Prima Convencional de Junio y Diciembre, se ha venido pagando de manera periódica y habitual, se origina en una Convención Colectiva de Trabajo, no es ocasional, no se pago (sic) por mera liberalidad del empleador, si no que fue pactada como derecho extralegal convencional, sin ninguna salvedad y por tanto, cumple los requisitos legales para ser considerada salario y por tanto, factor para la liquidación de las demos prestaciones sociales y/o derecho que perciben del empleador.

VII. RÉPLICA Señala que la demanda de casación presenta inconsistencias de orden técnico y, que los planteamientos que la sustentan no concuerdan con la realidad; que no es cierto que existe una Organización Sindical de primer grado y de base - Sindicato de Trabajadores del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario SINTRACOR, al encontrarse éste disuelto, puesto que sus integrantes se fusionaron con otro sindicato; que la sentencia impugnada se edificó en elementos probatorios que conllevaron a determinar el carácter de la prima convencional, mientras que la acusación se centra en la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, aspectos jurídicos que imposibilitan el estudio de la demanda.

Además, que no se indica cómo se produjo la violación y no incluye el artículo 467 del CST en la proposición jurídica, situación que supone ausencia de inconformidad sobre la utilización de tal norma sobre la apreciación que el Tribunal hizo de los textos convencionales, lo que conlleva a que el pilar de la decisión permanezca intacto; que la censura destaca algunas conclusiones fácticas del juez de segundo grado pero que dichos cuestionamientos no se dirigieron por la vía indirecta y, que si bien el fallo tiene fundamentos jurídicos, el cargo no los ataca.

Resalta que el sentenciador no se equivocó cuando interpretó la cláusula extralegal de las primas de servicio; que además, desde 1988 no hacen parte del salario, situación que ha sido aceptada por el empleador y los trabajadores durante 20 años; que el juzgador fue ecuánime al estudiar los elementos fácticos y jurídicos que «rodean la creación y existencia de las primas extralegales de junio y diciembre» y, que la interpretación que el recurrente propone a este beneficio convencional contraría lo sostenido por la Sala de Casación Laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Expuso el juez de apelaciones, entre otros argumentos, que las primas extralegales de junio y diciembre « no remuneran en forma directa la prestación del servicio, pues de la redacción no se avizora proximidad o inmediatez con el servicio prestado ». La inconformidad de la parte recurrente radica en que el juez de la alzada interpretó de manera errónea los artículos 127 y 128 del CTS, modificados por la Ley 50 de 1990, en relación con las primas extralegales de junio y diciembre que perciben los trabajadores del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, afiliados a la organización sindical SINTRACOR, pues estiman que dicho beneficio hace parte del factor salarial dado que en virtud del articulado todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, constituye salario, sea cualquiera la denominación con la que se identifique la remuneración. Respecto al particular, esta Corporación tiene adoctrinado de manera pacífica y reiterada que para establecer qué es salario, no es necesario partir de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca condición de que el pago se haga con habitualidad y que en esencia retribuya de manera directa el servicio personal del empleado.

En sentencia SL-13707-2016, dijo la Corte: Es que la calidad de salario no surge del calificativo que se le dé a los pagos entregados al trabajador, su denominación por sí sola no evidencia su carácter, ni tampoco se pierde por el hecho de haberse acordado que determinada erogación no la tiene, si en efecto por su habitualidad y esencia, se reitera, la misma retribuye el servicio del trabajador; así lo precisó la Sala en sentencia SL8216 – 2016 del 18 de may. 2016 rad. 47048, al decir: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial.

Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante.

En efecto, vistos sin mayores elementos de juicio las condiciones de ese pago, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado. Ahora bien, como en el convenio citado en renglones anteriores, se indicó claramente que el pago acordado se aplicaría como un aporte al fondo de empleados, se evidencia que no fue otorgado para retribuir el servicio del demandante, no obstante su periodicidad, y por ello, no era salario; así resultaba válido para el empleador excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales.

Dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que: PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Esta normativa debe analizarse en concordancia con el artículo 127 ibídem, que consagra que salario es « todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte». De acuerdo con lo reglado por el artículo 128 en cita, es permitido el pago de determinados conceptos al trabajador que no tengan la connotación de factor salarial, siempre que no remuneren directamente el servicio.

En este caso, el Colegiado estableció que el hecho de que no se hubiera señalado expresamente en la convención colectiva que las primas extralegales de junio y diciembre no constituyen salario, no conduce inexorablemente a que tengan naturaleza retributiva; para esta Sala tal conclusión no resulta errada por cuanto los jueces en su labor de resolver las controversias judiciales pueden partir de reflexiones motivadas desde la interpretación y análisis de las normas convencionales, y colegir la naturaleza no retributiva de determinados derechos, a pesar de que no exista un pacto convencional de exclusión salarial.

Téngase en cuenta además que el ad quem entre sus consideraciones, si bien encontró que las citadas primas eran habituales e incrementaban el patrimonio de los trabajadores, también estableció que eran diferentes a la prima legal de servicios, y que de igual modo, su causación no estaba ligada con la labor que ejecutaban los demandantes. En consecuencia de lo discurrido, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GERARDINO RÓDRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTROS contra el COLEGIO MAYOR NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO.

Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO IMPEDIDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-10 V.00