Radicación n.° 73677 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2166-2019 Radicación n.° 73677 Acta 20 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que FABIO HUMBERTO LÓPEZ ESCOBAR adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Banco Popular S.A. con el propósito que se condene al pago de una pensión de jubilación a partir del 14 de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, previa indexación del salario promedio devengado en los últimos diez años, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios a favor de la demandada en calidad de trabajador oficial desde el 2 de septiembre de 1975 hasta el 1.º de julio de 1997, esto es, durante más de 20 años; que cumplió 55 años de edad el 14 de diciembre de 2010; que la asignación promedio que devengó durante los últimos 10 años ascendió a la suma de $2.756.536,12; que el banco convocado le expidió una certificación en la que incluyó todos los pagos que constituyen salario; no obstante, liquidó las cotizaciones con destino al ISS por los riesgos de IVM, con base en el sueldo fijo y no sobre el salario promedio.
Agregó que al disminuirse la cotización, el 25 de julio de 1994 las partes suscribieron un « acuerdo de pago con capital constitutivo», a través del cual la accionada se comprometió a pagar una suma de dinero a favor de la administradora de pensiones « para resarcir el daño causado» y, a su vez, el ISS a «ajustar las pensiones de vejez de los trabajadores del banco», en la medida que estos reunieran los requisitos para acceder a las mismas, situación esta última que, afirmó, no se cumplió. Sostuvo que ante tal incumplimiento, el banco demandó al ISS ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero solo respecto de algunos trabajadores, cuando en realidad el incumplimiento se verificó frente a todos ellos.
Afirmó además que en aquella demanda el hoy accionado aseveró que la irregularidad en las cotizaciones tuvieron lugar durante los años 1992 y 1994, pese a que dicha anomalía se dio por más de 25 años, y que agotó la vía gubernativa (f.º 2 a 11). Al dar respuesta al escrito inicial, el Banco Popular S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo, sus extremos, la fecha de cumplimiento de la edad, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, la demanda que instauró contra el ISS ante la jurisdicción contenciosa administrativa y la reclamación administrativa.
En su defensa, manifestó que no es procedente el reconocimiento de la pensión solicitada por las siguientes razones: (i) los « empleados oficiales » que aportaron al ISS se asimilan a los trabajadores del sector privado. Como el demandante hizo las cotizaciones a esa entidad para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, una vez cumpla los requisitos, es esa administradora la llamada a reconocer la pensión prevista en la Ley 33 de 1985;
(ii) el 2 de julio de 1997, concilió con el actor todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, entre ellos, la supuesta actualización de los aportes que se hicieron a pensiones, y (iii) por omisión involuntaria el banco reportó unos aportes inferiores respecto de algunos trabajadores con destino al ISS, razón por la cual acordó cancelar a esta última entidad la suma de $824.747.059 a fin de que la entidad de seguridad social, una vez recibiera dicho capital, ajustara los salarios base de cotización de los empleados allí especificados, acuerdo dentro del cual –afirmó- no estaba el actor, compromiso que además declaró legal el Consejo de Estado.
Formuló las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho – inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda, cosa juzgada y la «innominada» (f.º 240 a 254). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 26 de junio de 2014, el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reconocer y pagar favor del accionante, una pensión de jubilación desde el 14 de diciembre de 2010, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, por valor de $1.392.489,34 debidamente indexada, junto con los reajustes e incrementos anuales de ley y un retroactivo pensional por $66.671.777,99 hasta cuando Colpensiones asuma el pago de la pensión de vejez, momento a partir del cual el convocado a juicio deberá asumir solo el mayor valor si lo hubiere.
Absolvió de las demás pretensiones y gravó con costas a la accionada (f.º 362 cd. n.º 2). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formularon las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó parcialmente la decisión del a quo y, en su lugar, reconoció la prestación deprecada a partir del 14 de diciembre de 2010, en cuantía de $1.560.015,30 suma correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de su vida laboral debidamente indexada.
Asimismo, impuso la indexación del retroactivo generado y no condenó en costas (f.º 370 cd. N.º 3). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez de segundo grado adujo que, como quiera que la convocada a juicio únicamente apeló lo relativo a los descuentos a salud, el IBL y el salario que se tuvo en cuenta para liquidar la prestación, le correspondía establecer el monto de la pensión de jubilación reconocida por el a quo al actor, con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Para tal efecto, comenzó por señalar que el demandante no perdió su calidad de trabajador oficial pese a que el banco pasó de ser una entidad oficial a una del sector privado, y advirtió que el régimen de transición solo conservó, del sistema anterior, lo concerniente a la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pues las demás condiciones se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, y en lo que tiene que ver con el monto de la pensión, resaltó que esta Corte lo ha entendido como el porcentaje o tasa de remplazo con el que se liquida la pensión, sin tener en cuenta el IBL que corresponde a la base sobre la cual el trabajador efectuó sus aportes al sistema, tal como lo ha expuesto en numerosos pronunciamientos, entre ellos, los de radicado 10440 de 1996, 13336 de 2000, 13297 de 2000, 13426 de 2000, 21517 de 2005, 33343 de 2008, 34863 de 2009, 31571 de 2010, 37843 de 2010, 40552 de 2011 (sin fecha).
En tal sentido, consideró que en el sub judice el IBL se determina conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el promedio del ingreso calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral si resulta superior al anterior, siempre que en este último caso haya cotizado 1.250 semanas.
Lo anterior, como quiera que a 1.º de abril de 1994 al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, pues nació el 14 de febrero de 1955. En apoyo, trajo a colación la sentencia CSJ, SL 43156, 15 feb. 2008. Adujo que de conformidad con el resumen de semanas cotizadas, el demandante aportó en toda su vida laboral un total de 1.181 semanas, razón por la que consideró que debía liquidarse con el promedio de los últimos 10 años sufragados de acuerdo con la certificación de salarios año por año y el resumen de semanas cotizadas con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario, la remuneración por trabajo dominical y festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la bonificación por servicios prestados.
A continuación, realizó las operaciones aritméticas, y obtuvo como IBL, debidamente indexado, el valor de $2.080.020,39 que al aplicarle una tasa de remplazo del 75% arrojó como primera mesada pensional la suma de $1.560.15,30. En consecuencia, revocó parcialmente el numeral 1.º de la sentencia recurrida respecto del monto de la prestación y la forma de obtener el ingreso base de liquidación. Finalmente, adicionó la decisión en cuanto a autorizar al banco a descontar los aportes en salud de las mesadas pensionales, y resaltó que si bien no fueron objeto de discusión, lo cierto es que aquellos son una obligación legal a cargo del pensionado, tal como lo dispone el artículo 143 ibidem y esta Sala lo ha adoctrinado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formularon ambas partes, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Por razones de metodología, la Sala estudiará en primer lugar la impugnación del banco accionado y concluirá con la del demandante. V. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva a la accionada de las pretensiones incoadas por el actor.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».
Aduce que el promotor del litigio se retiró del banco demandado el 1.º de julio de 1997, en calidad de trabajador particular, pues la entidad tenía la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado desde el 21 de noviembre de 1996 y que, por tanto, no le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Indica que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal que debe regir a sus servidores y, en consecuencia, para la data en que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión deprecada el régimen pertinente era el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales.
Ello por cuanto, el actor no consolidó el requisito de la edad para la fecha en que el banco fue de carácter oficial y, por tanto, tenía una mera expectativa de pensionarse. En sustento, cita la sentencia CC C147-1997. Argumenta que dicha Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores en los que se incluye los empleados oficiales previo cumplimiento de los requisitos allí consagrados, razón por la cual, aquel pertinente es el propio de los trabajadores particulares, dado que sus trabajadores fueron asegurados por el ISS, entidad que sí tiene la capacidad de asumir totalmente el cubrimiento de la pensión que se solicita.
Ello por cuanto según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que consagró las anteriores preceptivas. Agrega que el artículo 2.º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó dicho instituto dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal que para esos efectos están asimilados a trabajadores particulares, calidad que previamente estableció el artículo 3.º ibidem.
Entonces, concluye que las normativas aplicables al promotor del litigio son estas últimas, y el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990. Así, en su criterio, independientemente de la calidad de trabajador oficial que tenía el accionante hasta el 21 de noviembre de 1996, resultó asimilado a un trabajador particular y, por tanto, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos exigidos por Colpensiones, por lo que es a esta última entidad a quien le corresponde su reconocimiento, para lo cual trascribe apartes de una sentencia de la Corte Constitucional de 25 de junio de 2009 (sin radicado).
VII. RÉPLICA Aduce el demandante que esta Sala en reiteradas decisiones ha concluido que en tratándose de servidores de entidades estatales con carácter de trabajadores oficiales que cumplieran más de 20 años de servicios antes de que el banco enjuiciado mutara su calidad a privada, tienen derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como acontece en el sub judice.
En sustento cita apartes de las sentencias CSJ SL 54480, 25 sep. 2012 y CSJ SL7573-2015. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que el juez de apelaciones no se pronunció respecto de la procedencia del pago de la pensión deprecada, en tanto adujo que la convocada a juicio únicamente apeló lo relativo a: (i) la determinación del ingreso base de liquidación, (ii) el salario base que se tuvo en cuenta para el cálculo pensional, y (iii) los descuentos a salud, de modo que no pudo incurrir en error alguno, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias (CSJ SL 25494, 26 en. 2006, CSJ SL8211-2016, CSJ SL934-2018).
Luego, si la accionada omitió el remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, resulta desacertado acudir ahora al recurso extraordinario, en la medida que no es el escenario para enmendar errores para los cuales el legislador previó una solución (CSJ SL2949-2015).
No obstante, frente al tema esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme en varias oportunidades para dilucidar el tema concerniente al cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, con el fin de determinar si se encuentra o no obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, en aquellos casos en que consolidaron el derecho de los trabajadores no durante el tiempo que el banco tuvo el carácter de entidad oficial; y si las cotizaciones al ISS durante la relación laboral para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tuvieron la virtud de subrogar el riesgo en cabeza de esa administradora y, a su vez, de excluir la responsabilidad de la demandada.
Frente a dicha temática, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL 35796, 6 dic. 2008, y CSJ SL 38027, 18 sep. 2012, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018 y CSJ SL3801-2018, ha explicado que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.
En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento de la densidad de tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión. En las condiciones anteriores, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia fustigada la violación por la vía indirecta a través de la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 691 de 1994, 1º del Decreto 1158 de 1994». Lo anterior, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que el IBL de la pensión de jubilación del señor Fabio Humberto López Escobar, liquidada con base en lo cotizado por el Banco Popular en los últimos diez años de servicio asciende a la suma de $2.080.020.39, correspondiendo como 75% debidamente indexado, la cantidad de $1.560.015.30, valor de la primera mesada a partir del 14 de diciembre de 2010. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el IBL de la pensión de jubilación del demandante debe ser liquidada con base en los salarios que sirvieron de base para los aportes en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente indexados, para lo cual deben excluirse conceptos sobre los cuales no corresponde efectuar los aportes a la seguridad social en pensiones.
Acusa la errónea apreciación de: 1. La certificación remitida por el Banco Popular al señor Fabio Humberto López sobre los valores devengados desde la fecha de su ingreso hasta el retiro y el salario base de cotización para IVM (folios 282 a 296). 2. Historia laboral del demandante remitida por Colpensiones (folios 356 a 358). Refiere que en el hipotético evento en que esta Sala acceda al reconocimiento de la prestación jubilatoria, hallará demostrados los yerros fácticos aludidos, pues si bien el Tribunal argumentó que para calcular el IBL no solo se debía considerar el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, lo cierto es que además tuvo en cuenta todos los factores que integraron el salario conforme la certificación que año por año expidió la accionada, es decir, que la fundamentación de su decisión, se originó exclusivamente en el análisis de este medio de convicción, sin hacer alusión alguna a los valores correspondientes al salario base de cotización para los riesgos de IVM.
Advierte que como quiera que el actor laboró para la convocada a juicio hasta el 1.° de julio de 1997, y cumplió 55 años de edad el 14 de diciembre de 2010, el ingreso base de liquidación debe determinarse con base en el promedio de salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento pensional, como lo consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, aquellos contenidos en los documentos obrantes a folios 356 a 360 del expediente que excluye factores salariales que no corresponden.
X. RÉPLICA El accionante aduce que se remite a los fundamentos expuestos en su demanda de casación. XI. CONSIDERACIONES Le concierne a la Sala establecer si el ad quem erró al determinar el ingreso base para el cálculo de la pensión con fundamento en todos los factores que conformaron el salario percibido por el actor, cuando, a juicio del impugnante, debió fijarse teniendo en cuenta las asignaciones reportadas al ISS, que excluyen conceptos sobre los cuales no corresponde efectuar aportes a la seguridad social en pensión. Pues, bien para la Sala no se configuran los yerros que le endilga la censura al Tribunal, por las siguientes razones: El juez de apelaciones no valoró erradamente La certificación remitida por el Banco Popular a Fabio Humberto López sobre los valores devengados desde la fecha de su ingreso hasta el retiro y el salario base de cotización para invalidez, vejez y muerte, porque del análisis que hizo de tales pruebas, infirió que allí estaba certificado el salario con base en el cual debía calcularse la prestación debatida, de conformidad con los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, para el caso del actor la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras.
Lo anterior, como quiera que el accionante causó su prestación en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo ha expuesto esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL4870-2017, en la que dijo: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla (sic) está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: D.R. 1158/94, art. 1º.
“Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.
Entonces, el juez colegiado no incurrió en error alguno, en cuanto incluyó los factores de salario que establece el Decreto 1158 de 1994, para determinar el ingreso base de liquidación de la prestación. Por tanto, el cargo no prospera. XII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Lo interpone el accionante con miras a que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida porque el Tribunal, para calcular el IBL, tomó lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, sin incluir la totalidad de los factores salariales, para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado, acceda a dicha pretensión y fije una primera mesada pensional por la suma de $2.895.839.21 a partir del 14 de diciembre de 2010.
Con tal propósito, presenta dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica conjunta. La Sala los resolverá de forma simultánea pues aunque se dirigen por distintas vías acusan las mismas normas sustanciales y persiguen idéntico fin. XIII. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 ° del Decreto 1158 de 1994, 36 de la ley (sic) 100 de 1993, en relación con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, 36 de la ley (sic) 100 de 1993, 1° y 3° de la ley (sic) 33 de 1985, este último modificado por el artículo 1° de la ley (sic) 62 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1°, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 66a del C.P.L. y la S.S., 467 del CST, 25, 53 y 230 de la Constitución Política».
Refiere que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que para obtener el IBL del promedio de los últimos 10 años de servicios y con ello liquidar la pensión de jubilación reconocida al señor LÓPEZ ESCOBAR a partir del 14 de diciembre de 2010, se debe tener en cuenta además de los rubros tomados por el follador de alzada, los de auxilio de alimentación y transporte, prima de navidad, prima de servicios, viáticos, incrementos salariales por antigüedad y prima de vacaciones.
Asevera que a tales yerros arribó el Colegiado de instancia por la indebida apreciación de: Certificación de acumulados del demandante expedida por el Banco Popular del año 1975 a 1997. (Fl. 356 a 359 cuaderno n. ° 1). Reporte de semanas cotizadas en Colpensiones (Fl. 356 a 359 ibidem). Y como pruebas no valoradas: Convención colectiva (fl.39 a 59) ibídem).
Liquidación de cesantía y prestaciones sociales. (Fl. 22 y 23 ibidem) Liquidación de cesantía y prestaciones sociales. (Fl. 22 y 23 ibidem). Para su demostración, afirma que no discute los siguientes presupuestos fácticos: (i) que tiene derecho a la pensión de jubilación oficial por cumplir los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985;
(ii) que se debe calcular el IBL de la prestación pensional conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, y (iii) que el correspondiente retroactivo se debe cancelar de forma indexada. Sostiene que la inconformidad radica en los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión deprecada, lo cual generó un IBL indexado de $2.080.020,39, cuyo 75% ascendió a la suma de $1.560.015,30.
Refiere que los conceptos que debió incluir el juez de segundo grado son los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, el auxilio de transporte, auxilio de alimentos, prima de servicios, prima extralegal semestral y anual y prima de vacaciones, con los cuales arroja una mesada pensional equivalente a $2.895.839.24 con base en un salario promedio por valor de $2.756.536,12.
Afirma que si el Tribunal hubiere dado aplicación a tal preceptiva, no habría apreciado de forma errada la certificación expedida por la convocada a juicio de 1975 a 1997, en el que se evidenciaron los mencionados factores ni el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones en el que aquellos no constan y, además, que el salario que allí se consignó, lo fue para sufragar los aportes a IVM, asunto que difiere del que se debate en el sub lite.
Manifiesta que si el juez de segundo grado hubiere apreciado la liquidación de prestaciones sociales se habría percatado de la inclusión de los referidos emolumentos, lo cual arroja un salario base de liquidación de $1.085.097,67, que debió tenerse en cuenta para determinar el IBL pensional. Así, una vez realizadas las operaciones aritméticas con inclusión de la totalidad de factores salariales se obtiene como primera mesada la suma de $2.895.839,24.
XIV. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas enunciadas en la primera acusación. Para su fundamentación, arguye que para determinar el IBL pensional el Tribunal se fundamentó en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, el cual excluye factores salariales para tal efecto, lo que genera una disminución del salario promedio devengado y afecta su mínimo vital.
Señala que de aplicarse el principio de «la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política» se habría tenido en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 preceptiva que, en su criterio, es más «favorable», aunado a que no se trata de una mera expectativa sino de un derecho adquirido. En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL 33026, 8 sep. 2009.
XV. RÉPLICA Indica que el cargo está llamado al fracaso dado que el ad quem examinó correctamente las pruebas obrantes al plenario con fundamento en las cuales estableció el monto de la pensión. Agrega, que para la determinación de dicho monto no procedía el examen de la convención colectiva de trabajo, pues dicho instrumento señala únicamente los factores salariales para liquidar el auxilio de cesantía de sus trabajadores.
Asevera que como quiera que el fallo de segunda instancia se soportó en las documentales del proceso, se excluye el ataque por la vía de puro derecho. XVI. CONSIDERACIONES La controversia que plantea el impugnante se contrae al punto relativo a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial del promotor del proceso, pues, en su criterio, son aquellos que consagra el artículo 45 del Decreto 1045 de1978.
Al respecto, la Sala advierte que no es dable predicar la aplicación de la mencionada preceptiva, en la medida que esta regula las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de «algunas» entidades el orden Nacional que de conformidad con el artículo 2.° ibidem son «la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales».
Entonces, la normativa que está llamada a regular el asunto, tal como se explicó en la segunda acusación que interpuso la demandada en el mismo sentido, es la establecida en el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que corresponde a la disposición pertinente para quienes como el demandante encontrándose en transición, causaron el derecho después de promulgada la Ley 100 de 1993.
Lo anterior permite concluir que el juez colegiado no apreció de forma errada la certificación de salarios expedida por la accionada ni el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, pues se reitera, de esos devengados por el accionante solo incluyó como factores salariales para el cómputo de la pensión solicitada, aquellos rubros que establece el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, no resulta válido invocar el principio de la condición más beneficiosa como lo pretende la censura, pues el mismo fue diseñado para la aplicación de un régimen precedente que está derogado, siempre que se cumpla con el requisito de densidad de semanas establecido en cada caso, situación que no es la que ocurre en el sub lite. Tampoco espertinente acudir al principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política, porque el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente los factores salariales de los trabajadores oficiales que causaron la prestación jubilatoria de la Ley 33 de 1985 en vigencia de la Ley 100 de 1993.
De manera que, al existir un precepto legal vigente que reglamenta la situación de forma unívoca, es el único llamado a definir el asunto. En consecuencia, el cargo no prospera. Como ambas partes recurrieron en casación y, a su vez, fueron objeto de réplica y ninguna salió avante, no se imponen costas en sede de casación. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que FABIO HUMBERTO LÓPEZ ESCOBAR adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25