CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55543 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL21639-2017 Radicación n.° 55543 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DOLORES MILENA BUSTAMANTE MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., BBVA S.A. I.

ANTECEDENTES Dolores Milena Bustamante Mejía, llamó a juicio al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A., BBVA S.A., a fin de se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que fue terminado sin justa causa; consecuentemente, de manera principal solicitó se le condenara a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su despido o a otro de igual o superior categoría, al pago de salarios, primas, cesantías, intereses a la cesantía, vacaciones, bonificaciones, auxilios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta aquella en la que se produzca el reintegro y al pago de los aportes al sistema de seguridad social correspondiente al mismo período.

De forma subsidiaria solicitó, el pago proporcional de las primas de antigüedad – de 5 a 10 años de servicio- de vacaciones y la legal – por los casi 5 meses del año 2000, causadas al término de la relación laboral; adicionalmente, la reliquidación de prestaciones sociales por la incidencia salarial de las primas extralegales; al pago de las indemnizaciones moratoria y por despido sin justa causa legal o convencional, la indexación y las costas.

Como fundamento fáctico expuso que prestó servicios a la demandada del 30 de julio de 1990 al 18 de mayo de 2000, que fue designada para desempeñar el cargo de Cajera, pero, no recibió la capacitación correspondiente, que desde el inicio de la relación laboral se le pagó año por año una prima de vacaciones y otra de antigüedad que estima constituyen salario y que fue despedida sin justa causa.

El Banco demandado, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, acepto: los extremos de la relación laboral, negó la naturaleza salarial de las primas extralegales por cuanto no retribuyeron el servicio, informó que no pagó la última prima legal de servicios ni la de antigüedad con fundamento en la ley y en la convención colectiva de trabajo en razón a que el contrato terminó por justa causa imputable a la trabajadora; que no pagó la prima extralegal de vacaciones porque este beneficio se causaba solo cuando se disfrutaba de dicho descanso y ello no ocurrió con el último período proporcional que fue compensado a la finalización del vínculo; sobre la justa causa invocada informó que en la diligencia de descargos la ex trabajadora confesó la violación de sus obligaciones y prohibiciones, sin justificación alguna.

Propuso en su defensa, excepción previa de prescripción y excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, improcedencia del reintegro, pago y la genérica. (f.° 773 – 791 del cuaderno 1 de instancias). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin al trámite y profirió fallo el 9 de agosto de 2007 en el cual, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de todo derecho causado con antelación al 19 de noviembre de 1999 y probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, improcedencia del reintegro, pago y la genérica, consecuentemente, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso condena en costas a cargo de la demandante.

(f.° 457 a 467 del cuaderno 2 de instancias). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió la impugnación de la parte demandante, en fallo del 29 de octubre de 2010, en el que confirmó la decisión del a quo, sin costas en la alzada. (f.° 571 a 586 del cuaderno 2 de instancias.) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el objeto de la controversia a establecer, de manera principal, la procedencia del reintegro de la demandante y subsidiariamente, la reliquidación de sus prestaciones en consideración a la alegada naturaleza salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones de origen convencional.

Al abordar el estudio del reintegro, señaló que la demandante, no demostró que se encontrara en alguna de las situaciones en las que la ley consagra la acción de reintegro y que, tampoco acreditó que la demandada hubiese acordado convencionalmente dicho beneficio, circunstancias que lo llevaron a confirmar la decisión absolutoria de primera instancia en este aspecto y respecto de las consecuenciales.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las primas de vacaciones y de antigüedad, cuyo carácter salarial discutió el banco desde la contestación a la demanda y frente al alcance que le dio el juez de primera instancia a tales beneficios convencionales, el ad quem, luego de transcribir el tenor el art. 83 del reglamento interno de trabajo, revisa el reglamento de higiene y seguridad del accionado, así como las convenciones colectivas suscritas el 1 de enero de 1972 y el 1 de enero de 1994 y, con apoyo en las sentencias de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, de 27 de mayo de 2009, radicación 32657 y la del 12 de febrero 1993, radicación 5481, concluyó, que si bien la ley permite a los trabajadores y empleadores acordar que determinados conceptos no constituyan salario, en este caso no evidenció la existencia de tal estipulación y por lo tanto, concluyó que los beneficios objeto de estudio tenían carácter salarial.

No obstante, atendiendo a la excepción de prescripción propuesta por la demandada, señaló que cualquier reclamación relacionada con la reliquidación de conceptos laborales causados con anterioridad al 19 de noviembre de 1999 se encontraba prescrita, para ello tuvo en cuenta, las fechas de terminación del vínculo el 18 de mayo de 2000 y la de presentación de la demanda el 9 de noviembre de 2002.

En cuanto a la prima de antigüedad o quinquenio y la prima de vacaciones, determinó que dicha proporcionalidad se causaba siempre y cuando el contrato de trabajo no hubiese terminado por justa causa en el primer caso y que, para la segunda de ellas, se requería del disfrute del descanso, situación que no concurrió en este caso, « atendiendo a las directrices de su creación, laudo arbitral de 1967, y acuerdos posteriores a este ».

Finalmente, en lo que se refiere a la justificación del despido de la demandante, indicó que, en aplicación del principio de la carga de la prueba, ella acreditó el despido con la carta que obra a folio 38 del expediente, de cuyo contenido se lee que fue imputado, el no haber seguido los procedimientos establecidos por el banco, para el pago por ventanilla de retiros de ahorros, a una persona que no era el titular de la cuenta, y que no estaba autorizado para ello.

El Juez plural encontró que tal omisión fue aceptada por la actora en sus descargos, por lo que halló probada la conducta y la estimó como constitutiva de justa causa para la terminación del contrato de trabajo por parte de la demandada, sin que ese hecho hubiere sido desvirtuado por la demandante. Concluyó el Tribunal, que la omisión de observar el procedimiento establecido por la demandada para ese tipo de operaciones, debía desembocar en una decisión como la adoptada por el empleador, «dado que los intereses económicos y bienes custodiados, son de especial celo en esta clase de empresas», por lo tanto, dicha negligencia considerada por el empleador como justa para dar por terminada la relación laboral, se encuentra debidamente acreditada en el proceso con las pruebas allegadas por la convocada al juicio, en especial con el acta de descargos rendidos por la actora, de la testimonial de la señora Gloria Rivero Osorio y la del señor Adán Alberto Garzón Vallejo, al absolver el interrogatorio de parte en representación de la demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, condene a la demandada en la forma pedida en el acápite de pretensiones de la demanda y se provea lo que corresponda respecto de las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Se presenta por la vía indirecta e invoca violación de la Ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del art. 7 Decreto legislativo 2351 de 1965; los artículos 58 y 60 del CST; arts. 1, 13, 14, 21, 43, 55, 57, núm. 4, 59, núm. l1, 65, 104, 107, 127, 128, 189, del CST, 61 del CPTSS, artículo 99.3 de la ley 50 de 1990 y 53 de la Carta Política.

Alega la comisión de los siguientes errores de hecho que califica de manifiestos: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora cimienta la pretensión de reintegro y sus pretensiones derivadas, basándose en la convención colectiva de trabajo. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que a la actora le fueron probados los hechos endilgados en la carta de despido. 3.-No dar por demostrado, que el Banco incumplió procedimientos establecidos tanto en la convención colectiva de trabajo como en la normatividad interna para los casos de cancelación de contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que cuando a Dolores Bustamante se le nombró en el cargo de auxiliar de caja no se le facilitó la debida capacitación, entrenamiento y actualización de sus nuevas responsabilidades. 5.-Dar por demostrado, sin estarlo, que al haber sido compensadas las vacaciones de los dos últimos años laborados no procede el pago de la prima proporcional de vacaciones. 6.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones en su debido momento los pagos por concepto de primas de vacaciones y de antigüedad.

Señala como pruebas no apreciadas por el Tribunal en su decisión: Volantes de pagos. Confesión de Carlos Paba, donde expresa dejar libre a Dolores Bustamante de cualquier acto de mala conducta folio 3. Carta de Gloria Larios J, esposa de Carlos Paba donde manifiesta haberlo autorizado para efectuar retiros de su cuenta de ahorro folio 5.

Funciones de la subgerente de la oficina donde laboraba Dolores Bustamante. Citación a cargos y descargos de la actora, donde confiesa la gerente del Banco que Carlos Paba es el directo responsable del fraude. Manual instructivo disciplinario de 1997 y el manual de recursos humanos de 1999. Y como pruebas erróneamente apreciadas: Acta de descargo de Dolores Bustamante F.436-454.

Carta de despido. F. 38. Demanda. Contestación demanda.789-809 Liquidación de prestaciones sociales. F 19-58. Convenciones colectivas de trabajo, donde se prueba lo expresado en el tercer y cuarto error de hecho. Al desarrollar el cargo respecto al primer error, aduce que la controversia planteada en la demanda se sustenta en los hechos 2 al 14 de la misma, en los que se expone claramente las razones para controvertir el despido de la actora y que, de una simple lectura de la contestación de la demanda se demuestra que los argumentos de la defensa «son totalmente distintos a los que edifica la juez y el Tribunal».

Agrega que, no le asiste razón al ad quem cuando afirma que no aparece, acuerdo convencional alguno que permita el reintegro como fue pedido, pues el mismo está establecido desde la convención colectiva de trabajo de 1972 en su art. 14, al igual que en el art. 83 del reglamento interno de trabajo de 1974, por lo que el Tribunal no podía referirse a circunstancias que no fueron planteadas por la actora, ni por la demandada.

Con relación al segundo error señala que, las causales invocadas en la carta de despido no resultan ser coherentes con las que para estos efectos tiene el banco estipuladas en el manual de recurso humano de 1999 letras d y f página 196 (f.° 88 a 122), las que no están calificadas como graves en el reglamento interno de trabajo (f.° 158 a 178), el contrato de trabajo, ni en la convención colectiva de trabajo (f.° 249 a 601) y, adicionalmente en las imputaciones que se formulan en la carta de despido a la demandante se incluyen situaciones que ocurrieron ciento setenta y nueve días antes de la fecha del despido, de lo que infiere que los supuestos incumplimientos de los procedimientos establecidos por la demandada, para el pago por ventanilla de retiros de ahorros, habían sido perdonados u olvidados por el empleador.

Afirma que el Juez plural, al apreciar erróneamente el acta de cargos y descargos, no dio por demostrado que en dicha diligencia no se evidencia que la demandante hubiere confesado haber incurrido en los hechos que se le endilgaron en la carta de despido a título de dolo o de mala intención, ni que exista manifestaciones expresas que la perjudiquen, máxime cuando el Tribunal no hace una referencia puntual que le permita una apreciación adecuada de la respuesta de la actora.

Agrega que en la segunda audiencia de trámite en la cual se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial, la gerente de la Sucursal de Santa Marta, manifestó que Paba Pérez era el directo responsable del fraude, testimonio que de plano descarta que la demandante hubiere actuado de mala fe o con intención de perjudicar los intereses del Banco.

Señala que al proceso se aportaron las funciones de la Subgerente de gestión operativa, que las dejó de valorar el Tribunal, omisión que no le permitió entender que la demandada desconoció su deber de extremar los controles sobre la existencia indebida cuentas de ahorros de personas con nexo familiar con los trabajadores. En cuanto al tercer error, afirma en las convenciones colectivas de trabajo allegadas al proceso se estipuló que, se pondría en vigencia el punto 16 del Comité de Recomendaciones y Reclamos pactado en el año de 1963 y que las decisiones del comité que adopten por mayoría de votos, serán obligatorias, así lo estipula la convención colectiva de 1978 art. 2, al igual que la compilación de normas allegada al proceso.

Precisa que, al haber apreciado erróneamente la demanda y la contestación de la misma, no dio por demostrada la extralimitación del Banco al «desconocer y soslayar previsiones consustanciales a la calificación del retiro», impidió la mediación del comité de reclamos y recomendaciones estatuido por mandato expreso del convenio colectivo por lo que resulta patente el quebrantamiento de las normas reguladoras de los modos de extinción de los contratos de trabajo y sus consecuencias.

Con relación al cuarto error, el que afirma se produjo al no dar por demostrado que cuando el banco demandado nombró a la demandante en el cargo de cajera, no se le facilitó la debida y suficiente capacitación, entrenamiento y actualización de sus nuevas responsabilidades, incumpliendo de esta manera con la convención colectiva de trabajo de 1992-1993 (f.° 450 a 484), falencias estas que ponen en riesgo los intereses de la demandada y los de sus trabajadores que pueden verse abocados a cometer errores involuntarios.

Señala que el fallo, impugnado no estudió el fondo del asunto debatido, absolviendo de plano a la demandada al considerar que esta demostró la justa causa de la terminación del contrato de trabajo con las pruebas aducidas y en especial con el acta de descargos. Al referirse al quinto error que le endilga a la sentencia impugnada, precisa que lo que reclama, es el pago de la prima proporcional de vacaciones causada entre el 30 de julio de 1999 y el 18 de mayo de 2000, pues al haberlas compensado la demandada en dinero, nada impide que puedan ser canceladas las primas convencionales de vacaciones, pues en ninguna parte aparece que la convención colectiva prohíba su pago proporcional o total y adicionalmente, la demandada al dar respuesta a la demanda no se opuso a la pretensión. Agrega que a este error llegó también el juez de la alzada al no haber apreciado los volantes de pagos visibles en el proceso, donde se puede verificar que a la actora si le pagaron las primas de vacaciones completas correspondiente a los dos últimos años laborados y que habiendo encontrado que tanto en la convención colectiva como en el reglamento interno de trabajo, al igual que en la jurisprudencia y en la ley, que las primas convencionales en el banco son constitutivas de salario, debió ordenar el pago proporcional de la prima de vacaciones y de antigüedad.

Finalmente, con relación al sexto error, señala que este proviene de la apreciación errónea de la contestación de la demanda de donde se infiere, que a la actora no le fue trasladado al fondo administrador de « pensiones » los valores que de manera periódica percibió por conceptos de primas de vacaciones y de antigüedad, haciéndoles perder su real valor en el cómputo del salario promedio el cual sería la base de la « liquidación de cesantías » anuales como definitivas.

Ello, implica que las cesantías anuales de la trabajadora fueron liquidadas en forma deficitaria y, por consiguiente, hay lugar a reajustar las prestaciones sociales correspondientes a esas anualidades con la sanción moratoria establecida en el artículo 99.3 Ley 50/1990, la cual termina cuando empieza la sanción establecida en el artículo 65 CST, pretensión que no fue abordada en las instancias y que fue objeto de recurso de apelación, por lo que el Tribunal al omitir la apreciación de las pruebas incurrió en manifiesto error de hecho e igualmente desatendió el derecho fundamental de la actora a un debido proceso.

RÉPLICA El opositor manifiesta que el Tribunal al resolver la pretensión principal relacionada con el reintegro de la demandante, partió de una consideración de derecho, al estimar que para que este proceda, se requiere que esté previsto en la ley o que haya sido consagrado, por voluntad de las partes, en una convención colectiva de trabajo, y concluyó que al no haber prueba que acredite que la demandante gozaba de ese amparo, en caso de despido sin justa causa no le correspondía el reintegro, consideración ésta que le imponía a la censura, atacarla y rebatirla por la senda directa.

Al referirse al segundo error que el recurrente le endilga a la sentencia atacada, señaló que de la lectura de la demostración de la acusación en este punto es evidente que las pruebas que llevaron al Tribunal a dar por establecida la conducta en la que incurrió la demandante no fue mal apreciada pues no les puso decir nada distinto a lo que ellas contienen y los planteamientos que se exponen en el cargo, no están orientados a desvirtuar que el hecho que se dio por probado no existió. Agrega que, en cuanto a la referencia que se hace a que no hubo relación de inmediatez entre la terminación del contrato de trabajo y el motivo que se invocó para ello, no se observa cuál es la discrepancia fáctica que se le imputa al juzgador, y por lo tanto lo que se argumenta para sostener que el despido es ilegal, está fundado en apreciaciones de la recurrente sobre temas disciplinarios, pasando por alto que la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de empleador, no tiene el carácter de sanción de disciplinaria.

Respecto al tercer error afirma que, en la sustentación de esta acusación, la impugnante, no acredita de manera razonada la equivocación en la que incurrió el ad quem en la apreciación de los medios probatorios, pues se hacen afirmaciones tangenciales y abstractas. Precisa que lo afirmado en la demanda sobre la existencia de un procedimiento convencional o contractual para dar por terminado el contrato de trabajo, no reúne, los requisitos que exige el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil para que se configure confesión, ni tampoco sobre ese hecho la respuesta a la demanda contiene esa prueba calificada.

Señala que el Tribunal, no incurrió en la errónea valoración de las pruebas que se le imputa, al concluir que el acuerdo convencional, no imponía, para el caso de la demandante, acudir al «Comité Paritario de Recomendaciones y Reclamos», e igualmente que con la actuación que adelantó la empleadora para tomar la decisión de romper el contrato, se procuró el cumplimiento de lo que dispone el «manual de recursos humanos de 1999» pues lo que dejó precisado en el auto de complementario del 14 de diciembre de 2010 de la sentencia recurrida, visible de folios 595 a 602, en relación con uno y otro tema, se ajusta al contenido de esos documentos.

Con relación al cuarto error, señala que de acuerdo con lo enunciado por la censura para fundar su acusación, basta con reiterar que independientemente de la existencia de manuales que impongan la obligación a cajeros de bancos de solo entregar dineros al titular de una cuenta corriente o de ahorros, o a una persona autorizada por este, o que se debió adelantar una capacitación sobre tal obligación, lo cierto es que el actuar con sujeción a esa restricción, es lo que enseña las reglas de la experiencia y la lógica, y su violación debe calificarse de grave por las circunstancias que resalta el ad quem, lo que no puede disculparse, o aminorar su gravedad, por ausencia de manual escrito o capacitación en ese sentido.

Al referirse al quinto error, manifiesta que el Tribunal para negar la pretensión relativa al pago de la prima convencional de vacaciones correspondientes a las vacaciones causadas a la terminación del contrato de trabajo, lo hizo con el argumento que esa prima no procede o no se causa cuando se trata de vacaciones compensada en dinero, para lo cual se fundó en el alcance que se le dio al laudo arbitral y acuerdos posteriores, le era imperativo, a la impugnante, denunciar esas pruebas como mal apreciadas, y como no lo hace, ello es suficiente para desestimar la acusación. Finalmente, en lo relacionado con el sexto error en el que se duele la recurrente que la pretensión relacionada con éste, no fue abordada por el Juez de primera instancia ni por el Tribunal, se tiene que, por sustracción de materia, al no existir pronunciamiento sobre esa súplica, no puede imputársele al juzgador, por la vía indirecta, error fáctico alguno, por lo que la recurrente debió insistir en las instancias, una vez proferido el fallo, que el mismo fuera complementado.

CONSIDERACIONES La censura le enrostra a la sentencia impugnada 6 errores de hecho, que la Sala analizará a continuación: La censura se duele de que el Tribunal al decidir la apelación relacionada con el reintegro de la demandante concluyó que el mismo se funda en la convención colectiva de trabajo; que los hechos que originaron el despido fueron demostrados por la demandada y que no dió por demostrado que el banco incumplió con los procedimientos previos a la terminación del contrato, establecido en las convenciones colectivas de trabajo y su normatividad interna.

De la lectura de la sentencia impugnada, en la parte pertinente, resulta claro que el Juez de la alzada, para desatender la pretensión del reintegro, señaló que dicha figura se encuentra consagrada en la ley, para situaciones específicas, que también podía pactarse en convención colectiva de trabajo y luego de la revisión del expediente, concluyó que al proceso no se allegó prueba alguna con la que se acreditara que la actora gozaba de tal beneficio.

Resulta contradictoria esta parte de la censura si se aprecia el enunciado del error y el desarrollo del cargo pues, en el primero, la recurrente se duele de que el Juez de apelación tuviera por demostrado sin estarlo, que el reintegro solicitado era de estirpe convencional, a pesar de lo anterior, en su argumentación, aduce que el reintegro pretendido « está consagrado en el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972 y en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo de 1974 pero para trabajadores con más de 10 años de servicios, y como la actora no los tenía no invocamos dicha garantía.» De otra parte, la recurrente le endilga a la sentencia atacada el no haber dado por establecido que, a pesar de que las vacaciones proporcionales causadas a la terminación del contrato de trabajo le fueron compensadas en dinero a la demandante, ésta tenía derecho a que se le cancelara la prima de vacaciones.

Para negar el pago de la prima de vacaciones el Juez plural precisó: Lo que tiene que ver con la prima de vacaciones convencional, al haber sido compensadas las vacaciones de los dos últimos años laborados, (f1.58,59) a la demandante por parte del Banco Ganadero, es que no surge la condena por tal concepto, por ser un beneficio ligado al disfrute mismo de este, situación que no ocurrió en el presente caso, al haber sido compensadas estas, siendo por tanto viable su denegación como lo estableció el juez a quo, atendiendo las directrices de su creación, laudo arbitral de 1967, y acuerdos posteriores a este.

(Resalta la Sala) Del texto anterior, se concluye que el Tribunal al referirse a la prima de vacaciones estableció que la misma era de creación convencional y que su reconocimiento y pago está supeditado al disfrute de las vacaciones, y como quiera que a la terminación del contrato a la demandante le fueron compensadas las vacaciones de los últimos dos años de servicio, no tenía derecho a dicha prima, «de acuerdo con el laudo arbitral de 1967 y acuerdos posteriores.» (f.° 583 cuaderno 2 de instancias).

Esta apreciación del ad quem, obligaba a la recurrente a denunciar el laudo arbitral que consagra la prima de vacaciones al igual que los acuerdos posteriores en tal sentido, situación que pasó por alto, limitándose a señalar que las convenciones colectivas de trabajo no prohíben de manera expresa el pago de la prima de vacaciones cuando las mismas son compensadas en dinero, falencia esta que impide a la Corte acometer su estudio.

En el desarrollo del cargo alega que la demandada no trasladó « al fondo administrador de cesantía » al cual se encontraba afiliada la actora, el valor completo de las cesantías causadas anualmente, al no haber incluido para su liquidación como factor de salario las primas extralegales de navidad, vacaciones y antigüedad o quinquenio. Debe decir esta Sala que, en parte alguna de la demanda, ni en el curso de las instancias se hizo mención a este requerimiento, por lo que claramente constituye un hecho nuevo inaceptable en casación so pena de violar el derecho del debido proceso.

Ahora bien, al finalizar el enunciado del cargo señala la impugnante, «Pretensión principal seis 6» de cuya lectura se tiene “Pagar indemnización moratoria por las sumas que no fueron contabilizadas como factor salarial mucho antes de su despido art. 99-3 ley (sic) 50/90.» En la exposición del cargo, se duele e invoca un traslado deficitario al fondo administrador de cesantía, de las cesantías causadas.

Resulta lógico que el Tribunal no hiciera pronunciamiento diferente sobre este aspecto, como quiera que la pretensión estaba supeditada a que se declarara que las primas de vacaciones, antigüedad y de navidad son factor de salario, lo que de hecho ocurrió, pero, tanto el juez de primera instancia como el de la alzada, concluyeron que cualquier reclamación al respecto se encontraba prescrita, conclusión esta que no fue entonces y no es ahora, objeto de reparo alguno por parte de la impugnante, omisión que llevó a que tal decisión adquiriera firmeza.

En cuanto a la afirmación que se hace en el cargo en el sentido de que los hechos endilgados en la carta de despido a la demandante como justa causa no fueron demostrados en el proceso y a pesar de ello, el ad quem los dio por establecidos al apreciar erróneamente la carta de despido y el acta de descargos, de la revisión del fallo se confirma que el juez de la apelación, al pronunciarse sobre los hechos relacionados con el despido de la demandante, precisó lo siguiente: Tal como viene dicho, la carga de la prueba obliga al demandante demostrar el hecho del despido, y al demandado su justeza, y para el caso valga resaltar la documental adosada a folio 38 del expediente, en el que se endilga como hecho motivante del despido el no haber seguido los procedimientos, establecidos por la demandada, para el pago por ventanilla de retiros de ahorros, a una persona que no era el titular de la cuenta, y que no fuere autorizado igualmente para ello, situación que en el acta de descargos de la hoy demandante acepto, de la anterior actitud no puede menos que determinar como justa la determinación de la entidad demandada, de dar por terminada la mencionada relación laboral de la actora, situación que no riñe con las normas que rigen la materia, y no colige esta Sala como desvirtuada con alguno de los medios de prueba allegados al proceso, máxime si se tiene en cuenta que del testimonio de la señora Gloria Rivero Osorno, se colige en justificable dicha determinación, y del señor Adán Albeo Garzón Vallejo, al absolver interrogatorio de parte en representación de la demandada, situación que desdice de las alegaciones plasmadas por la actora en su interrogatorio de parte, y hechos de demanda.

(Resalta la Sala) De lo dicho por el ad quem, surge con meridiana claridad que edificó su decisión, en la apreciación de la carta de despido que obra a folio 38 del expediente, de la documental que contiene la diligencia de descargos, de folios 26 – 28 del cuaderno 1 de instancias, en la cual la demandante aceptó la inobservancia injustificada de los procedimientos establecidos por el banco para retiros por ventanilla, tanto por el titular de una cuenta como por una persona autorizada para ello y, finalmente del testimonio de la señora Gloria Rivero Osorno, y del señor Adán Albeo Garzón Vallejo, al absolver interrogatorio de parte en representación de la demandada, de lo que coligió justificable dicha determinación. Encuentra esta Sala razonable y ajustada a la evidencia la conclusión del Tribunal en cuanto que la omisión de la ex trabajadora constituye justa causa para la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador en los términos establecidos en la ley, lo que significa que el Tribunal no apreció de manera errónea la carta de despido en este aspecto, ni el acta que consigna los descargos de la demandante, rememorando que soportó tal conclusión además en el dicho de los testigos y del representante legal de la enjuiciada.

No señaló y, por tanto, tampoco demostró la recurrente cuáles hechos diferentes de los que tuvo por probados el Tribunal demostrarían los referidos documentos cuya valoración cuestionó y por ello, dejó incólumes las conclusiones derivadas de la valoración de aquellos y de las declaraciones de la señora Gloria Rivero Osorno, y del señor Adán Albeo Garzón Vallejo, al absolver interrogatorio de parte en representación de la demandada.

En relación con el fundamento de la censura referido a que la conducta endilgada a la demandante como justa causa, no se encuentra señalada como tal en el Reglamento Interno de Trabajo, ni en las convenciones colectivas de trabajo, resulta de poca relevancia como quiera que el empleador fundó su decisión en los numerales 4 y 6 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los arts. 58 y 60 del CST y no en disposiciones de orden convencional ni reglamentario.

En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal hubiere apreciado erróneamente la carta de terminación del contrato de trabajo, ni el acta de descargos, pues no les dio alcance diferente al que ellas contienen y que se confirma con lo dicho por los testigos, por ende, este soporte probatorio del fallo, se mantiene incólume. De otra parte, al enlistar las pruebas erróneamente apreciadas, señala entre otras, las convenciones colectivas de trabajo, precisando que con estas « se prueba lo expresado en el tercer y cuarto error (sic) de hecho.» Discute la censura que el Juez Colegiado no haya dado por establecido, que el banco incumplió los procedimientos establecidos en las convenciones colectivas de trabajo, como en el reglamento interno para los casos de cancelación del contrato de trabajo, dislate que surge según relata, de la apreciación errónea la convención colectiva de trabajo y la falta de apreciación de la norma interna atinente al tema, precisa que en todas las convenciones colectivas de trabajo allegadas al proceso se estipuló que se pondría en vigencia el punto 16 del Comité de Recomendaciones y Reclamos, pactado en el año 1963.

Si bien la recurrente no precisa la cláusula convencional en la que se consagró el procedimiento que dice fue incumplido por el banco al momento de la terminación del contrato de trabajo de la actora, la Sala, después de revisar la totalidad de las convenciones colectivas de trabajo aportadas al proceso (folios 252 a 567), no evidencia cláusula alguna en la que se hubiere pactado el referido trámite que echa de menos. De otra parte, a folios 88 a 122 del cuaderno 2, obran apartes del Manual de Recursos Humanos y, en el numeral 20.3 consagra el procedimiento y atribuciones para la terminación de los contratos de trabajo por justa causa, el cual, se cumplió por la demandada según se desprende de la documental de folios 67 a 69, que se refieren al concepto jurídico emitido por el abogado externo del banco, solicitud de ratificación del despido del Comité de Personal y el correo electrónico del Relaciones Laborales autorizando el despido de la demandante por justa causa.

De otra parte, la censura no explica, de cara a la decisión atacada, lo que en su opinión demuestran tales documentos, ni su contenido e incidencia, limitándose a indicar que la demandada inobservó el procedimiento establecido en los mismos, sin explicar en qué consiste tal procedimiento y menos aún, que existiera una consecuencia convencional o reglamentaria adversa para el evento de su incumplimiento.

Así las cosas, no acierta la censura al afirmar que el Tribunal apreció erróneamente las diferentes convenciones colectivas de trabajo, pues ni en la demanda, ni a lo largo del trámite del proceso, ni ahora en su impugnación se refirió de manera específica al contenido de cada una de ellas, o a la consagración expresa dentro de las mismas, ni cuál fue el procedimiento cuyo incumplimiento imputó al banco.

Corresponde recordar, que el banco demandado garantizó a la demandante el derecho de defensa y ella, en ejercicio del mismo, aceptó haber omitido los procedimientos que le eran exigibles y no justificó en manera alguna tal incumplimiento. De otra parte, la demandante le atribuye a la sentencia reprochada, el no haber dado por acreditado que no recibió la suficiente capacitación y entrenamiento para desarrollar las labores de cajera.

Al respecto, incumbe señalar que la recurrente, se limita a insistir en que el ad quem no hizo un estudio ponderado de la complejidad de los hechos y de todas las particularidades del caso, que simplemente se ocupó en hacer un análisis del despido de la actora; sin embargo, nada informa ni demuestra sobre cuál fue la incidencia de la alegada ausencia de capacitación, dejando intacta la conclusión del ad quem – que soportó en la diligencia de descargos- referida su aceptación del incumplimiento de los procedimientos para el pago por ventanilla de retiros de ahorros, a una persona que no era la titular de la cuenta y no fue autorizada para ello, lo que sin duda deja ver su conocimiento de las funciones asignadas que incumplió. Lo anterior permite concluir que la recurrente no demostró los errores alegados y en todo caso, los mismos no afloran como manifiestos, ostensibles ni mucho menos protuberantes.

El Tribunal el abordar el estudio de la pretensión subsidiaria relacionada con la indemnización por despido, analizó las circunstancias que llevaron a la demanda a tomar la decisión de poner fin al contrato de trabajo por justa causa imputable a la trabajadora, ajustándose a los argumentos que expuso la hoy recurrente en su escrito de apelación, en el que nada se dijo respecto a la falta de capacitación y entrenamiento suficientes a la demandante para el desempeño de las labores como cajera, luego, no debía el juez de la alzada ir más allá de lo solicitado en dicho recurso que obra a folios 468 a 462 del cuaderno 2 de instancias, y mal podría prosperar este ataque extraordinario cuando no se le pidió tal circunstancia. En cuanto a la alegada falta de inmediatez la demandante señaló, que entre la fecha de ocurrencia de la falta que se alegó como justa causa para el despido y la de la terminación del contrato de trabajo, transcurrieron 179 días, por lo que estima, dicha decisión careció de oportunidad, resultando extemporánea y por ende, solicita la indemnización correspondiente.

Con los documentos que la recurrente ataca por errónea apreciación del Tribunal, se confirma: i) La ex trabajadora fue citada a diligencia de descargos el 3 de marzo de 2000 (fl. 65), ii) Fue escuchada en diligencia de descargos el 30 de marzo de 2000 (fls. 436 a 454) y iii) La comunicación del 18 de mayo de 2000, mediante la cual se dio por terminado el contrato de trabajo de la actora, consagra que la causa que dio origen a la misma ocurrió el 29 de noviembre de 1999 (fl. 38).

(Resalta la Sala) Al respecto, no encontró la Sala en el expediente alegación, ni prueba que acredite las razones por las cuales el banco demandado demoró, más de 90 días la citación de la demandante a descargos, más de 120 días la celebración de la audiencia respectiva y más de 170 días para comunicarle la decisión del despido, no obstante que la falta que lo motivo ocurrió el 29 de noviembre de 1999.

Lo anterior conduce a concluir, que le asiste razón a la censura en cuanto a que, el Tribunal erró en la valoración de la carta de despido de folio 38 en este aspecto y demás documentales señaladas, de cuya lectura se concluye, sin duda, que no hubo inmediatez entre la falta cometida por la demandante, el trámite disciplinario y la comunicación de la decisión en la que el banco puso fin al contrato con base en la referida conducta ocurrida el 29 de noviembre de 1999, lo cual, a pesar de encontrarse acreditada plenamente en el proceso la justa causa para el despido, genera en su favor el pago de la indemnización convencional solicitada, por ser ésta más favorable que la legal.

Por lo expuesto en precedencia, el cargo prospera parcialmente, y se casará la sentencia de segunda instancia solo en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado respecto de la indemnización por despido. Como ninguno de los otros «errores de hecho» que se endilgaron en el ataque, fue demostrado y la conclusión a la que llegó el Tribunal se fundó en las pruebas allegadas oportunamente, cuya valoración se enmarcó en los principios y facultades consagrados en los artículos 60 y 61 del CPTSS, en lo demás, el fallo debe mantenerse incólume.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones de la Sala en casación, respecto a la falta de inmediatez del despido con relación a la época en que ocurrieron los hechos que generaron la decisión de dar por terminado el contrato de la actora por justa causa, sirven de fundamento para tomar la decisión de instancia. Teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por la demandante que, según el contrato de trabajo y la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 17 al 19) lo fue entre el 30 de julio de 1990 y el 18 de mayo de 2000, que equivale a 9 años, 9 meses y 18 días y, de acuerdo con el literal d) del artículo 14 de la convención colectiva de trabajo aplicable cuya copia obra a folios 280 a 289, le corresponde una indemnización por despido equivalente a 60 días por el primer año y 35 días por año siguiente o fracción, para un total de 368 días.

Para liquidar la correspondiente indemnización se toma como base el salario mensual promedio de $1.288.577.oo, consignado en la liquidación final de derechos laborales, por lo que le corresponde una indemnización equivalente a 368 días de salario a razón de $42.952.56, diario y que arroja la suma de $15.806.542.10, la cual deberá ser cancelada a la demandante debidamente indexada, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y la fecha en que se realice el pago.

Costas de las instancias serán de cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DOLORES MILENA BUSTAMENTE MEJÍA contra BBVA BANCO GANADERO S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA S.A., solo en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado respecto de la indemnización por despido.

En sede de instancia revoca parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo del Circuito de Barranquilla el 9 de agosto de 2007, y en su lugar condena a la demandada, al pago de la suma de $15.806.542.10, por concepto de indemnización convencional por terminación del contrato de trabajo, la cual deberá ser debidamente indexada de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y la fecha en que se realice el pago.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00