CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2163-2021 Radicación n.° 70012 Acta 17 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 5 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauraron ÁLVARO MAURICIO ARÁNZAZU REYES, ANTONIO DE JESÚS LONG ÁLVAREZ, ARGELIO ROMERO RACERO, CARLOS FERNANDO RUEDA SILVA, CLAUDIA PATRICIA SOTO TAVERA, GUILLERMO JOSÉ MEDINA SALGADO, HÉCTOR ALFONSO JAIMES JAIMES, HERNANDO JOSÉ LAKAH DURANGO, HUGO JEREZ MATEUS, JESÚS EMILIO OLAYA BENÍTEZ, JORGE ENRIQUE PÉREZ VALDERRAMA, JOSÉ EDGAR SÁNCHEZ CAMARGO, JOSÉ LUIS VILLALBA SEVERICHE, MANUEL LAUREANO SEGUNDO NÚÑEZ ISAZA, MARÍA ISABEL CARDONA Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 2 SALAZAR, NELSON ÁVILA RODRÍGUEZ y VICENTE GÓMEZ RAMÍREZ.
El apoderado inicial de los señores Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Guillermo José Medina Salgado, Hernando José Lakah Durango, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche y María Isabel Cardona Salazar, a través de escrito radicado el 8 de agosto de 2017, solicita que se declare ineficaz el auto que admitió la demanda de casación, se deje en firme la decisión del Tribunal y se disponga devolver el expediente.
Para ello manifiesta que quien actúa como apoderado de Ecopetrol S. A. Dr. Darío Sánchez Herrera tiene doble calidad: es abogado y además conjuez de esta corporación, lo que genera la inquietud de si está habilitado para ejercer la abogacía ante esta Sala, pues tal situación «afecta la confianza pública respecto de las debidas transparencia e imparcialidad que deben permear el proceso en la administración de justicia»; petición que sustenta en los artículos 61, 151 y 154 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la prohibición de ejercer la abogacía ante la Corte durante un lapso determinado, según el numeral 5 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 y «35 de la Ley 1474 de 2011» (f.° 163 y 164).
Vistos los argumentos, la Corte no accede a declarar ineficaz el auto que admitió el recurso extraordinario, como quiera que no se advierte causal para ello. Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 3 Ahora bien, frente a la inquietud que le asiste al apoderado solicitante, sobre la calidad de conjuez de esta Sala de quien está ejerciendo la representación judicial de la entidad demandada, esta colegiatura debe precisar que quien actúa como apoderado de Ecopetrol no ostenta actualmente la condición de conjuez de la Sala de Casación Laboral, ya que presentó renuncia el 4 de abril de 2018, la cual fue aceptada el 11 de abril de esa anualidad, según los registros de esta corporación. Aunado a lo anterior, la Corte tampoco encuentra que dicho profesional, en calidad de conjuez, hubiera conocido del presente trámite judicial.
Además, debe precisarse que el artículo 61 de la Ley 270 de 1996 dispone que «Serán designados conjueces […] las personas que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en propiedad, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumplan funciones públicas durante el período de sus funciones […]», de lo que se deriva que únicamente se prohíbe que ostenten tal calidad, los miembros de corporaciones públicas y los empleados o trabajadores de entidades que tengan a su cargo funciones públicas, durante todo el lapso en que el designado se desempeñe como conjuez, sin que la norma haga referencia al desempeño profesional privado.
A más de ello, la condición de conjuez no implica que sea miembro de esta Corte como magistrado titular, ya que su intervención para administrar justicia es como servidor público especial, pero única y exclusivamente en el caso Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 4 concreto en que sea llamado a intervenir. En efecto, al analizar el texto normativo citado, la Corte Constitucional indicó: […] Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los designados una calidad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia en determinados negocios.
Y cuando este llamamiento ocurre, el conjuez no sólo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento correspondiente. Posesionado, es ya un servidor público, para todos los efectos legales en relación con el negocio en que actúe. Servidor público especial, sui generis […]. (CC C037-96). Así, la designación de conjuez solo le permite ejercer la función judicial de forma transitoria y particular en los casos concretos en que interviene -lo que como ya se dijo no ocurrió en el sub lite-, y se lleva a cabo en calidad honorífica –no remunerada-.
Por todo lo dicho, no le asiste razón al solicitante en sus planteamientos. En cuanto a la comunicación obrante a folio 198 de la Corte, recibida por la Sala de Casación Laboral el 10 de agosto de 2018, través de la cual el presidente de la Asociación Nacional de Pensionados de Ecopetrol remite copia de la queja presentada por la CGT, la CTC, la CUT y la Asociación Nacional de Pensionados de Ecopetrol – ANPE20102010 ante la OIT, «contra el Estado Colombiano por violación al convenio 95 y 81 de la OIT, con base en el (sic) artículo 24 y 25 de la Constitución de la OIT», en donde se expone el caso de la empresa demandada, junto con la comunicación de la admisión por parte de dicho organismo; por tratarse de documentos informativos la Sala se abstiene Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 5 de efectuar algún pronunciamiento.
Se reconoce personería adjetiva al abogado Alejandro José Peñarrendonda Franco, con T.P. 306.311 del CSJ, como apoderado de Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Guillermo José Medina Salgado, Hernando José Lakah Durango, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche y María Isabel Cardona Salazar, en los términos y para los efectos de los poderes que obran a folios 248 a 256 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Antonio de Jesús Long Álvarez, Argelio Romero Racero, Carlos Fernando Rueda Silva, Claudia Patricia Soto Tavera, Guillermo José Medina Salgado, Héctor Alfonso Jaimes Jaimes, Hernando José Lakah Durango, Hugo Jerez Mateus, Jesús Emilio Olaya Benítez, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche, Manuel Laureano Segundo Núñez Isaza, María Isabel Cardona Salazar, Nelson Ávila Rodríguez y Vicente Gómez Ramírez llamaron a juicio a Ecopetrol S. A., con el fin de que se declare que el estímulo al ahorro es constitutivo de salario.
En consecuencia, se ordene la reliquidación de las primas, las vacaciones, la bonificación, el quinquenio y la pensión de jubilación; indemnización prevista en el artículo 65 del CST; reajuste del ingreso monetario por ahorro Cavipetrol; de la indemnización regulada en el artículo 100 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías; la Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 6 indemnización por haber reconocido el derecho pensional luego de transcurrido más de 90 días, según el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y las costas del proceso.
Fundamentaron sus pretensiones en que laboraron al servicio de la demandada, bajo contratos de trabajo, desempeñando cargos de nivel directivo y de confianza, que obtuvieron una pensión de jubilación, así: DEMANDANTE FECHA INGRESO FECHA TERMINACIÓN ÚLTIMO CARGO FECHA RECONOCIMIENTO PENSIÓN Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes 4 de julio de 1989 29 de julio de 2010 Jefe de Departamento Operaciones Marítimas y Fluviales en la Unidad Organizativa Dpto.
Operaciones marítimas y Fluviales 30 de julio de 2010 Antonio de Jesús Long Álvarez ----- 15 de diciembre de 2009 ----- 16 de diciembre de 2010 Argelio Romero Racero 5 de octubre de 1986 29 de noviembre de 2009 Programador transporte VIT en la unidad organizativa Jefatura de programación y Clientes 30 de noviembre de 2009 Carlos Fernando Rueda Silva 2 de febrero de 1987 12 de julio de 2010 Superintendente de Operaciones VPR en la unidad organizativa Superintendencia Operación de Río. 13 de julio de 2010 Claudia Patricia Soto Tavera 27 de noviembre de 1986 15 de junio de 2010 Profesional Especialista ICP en la unidad organizativa de Disciplinas Especializadas 16 de junio de 2010 Guillermo José Medina Salgado 18 de noviembre de 1986 15 de marzo de 2010 Supervisor I VIT en la unidad organizativa coordinación planta ODC-ACN 16 de marzo de 2010 Héctor Alfonso Jaimes Jaimes 23 de abril de 1986 28 de diciembre de 2008 Jefe coordinación Costos 29 de diciembre de 2008 Hernando José Lakah Durango 19 de julio de 1988 29 de julio de 2010 técnico II VIT en la unidad organizativa planta ODC-ACN 30 de julio de 2010 Hugo Jerez Mateus 22 de junio de 1987 29 de noviembre de 2009 Profesional I VPR 30 de noviembre de 2009 Jesús Emilio Olaya Benítez 1 de julio de 1987 28 de diciembre de 2008 Profesional I 29 de diciembre de 2008 Jorge Enrique Pérez Valderrama 16 de marzo de 1987 29 de noviembre de 2009 Profesional III VIF en la unidad organizativa de registro análisis 30 de noviembre de 2009 José Edgar Sánchez Camargo 21 de diciembre de 1988 6 de julio de 2010 Supervisor I VIT en la unidad organizativa Dpto. de mantenimiento Occidente 7 de julio de 2010 José Luis Villalba Severiche 18 de noviembre de 1986 28 de noviembre de 2009 técnico II VIT en la unidad organizativa Coordinación planta ODC-ACN 29 de noviembre de 2009 Manuel Laureano Núñez Isaza 20 de noviembre de 1989 29 de junio de 2010 Profesional IA ICP en la unidad organizativa de Investigación 30 de junio de 2010 Maria Isabel Cardona Salazar 29 de agosto de 1989 29 de noviembre de 2009 técnico DAB en la unidad organizativa regional Abastecimiento B y S Central 30 de noviembre de 2009 Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujeron que la demandada aprobó una política de compensación para definir la estructura salarial de su personal directivo, técnico y de confianza con 15 niveles, a fin de incrementar los salarios de los trabajadores teniendo como referente mínimo, al menos el 20% de la media del sector petrolero mundial.
Sostuvieron que se introdujo un elemento no previsto en el documento ECP DLDD 01 de abril de 2006, para diferenciar los trabajadores amparados por el régimen de pensión de la empresa, ofreciendo un incremento de los respectivos ingresos monetarios, denominado estímulo al ahorro, con lo que se buscaba «evitar el aumento de gananciales del personal próximo a pensionarse con cargo a la empresa».
Así, dijeron que la demandada estableció cuatro grupos de la nómina directiva, diferenciando si se pensionaban o no con cargo a la empresa y sin tenían retroactividad de cesantías, siendo incluidos dentro del grupo 4, esto es, los trabajadores beneficiarios de la retroactividad de ésta. Afirmaron que la demandada les ofreció acogerse a la política de compensación salarial, pero les informó que para ello «debían renunciar a la incidencia salarial del mismo».
De esa manera, no les reconocieron la plena incidencia salarial Nelson Ávila Rodríguez 6 de septiembre de 1978 15 de junio de 2010 Líder desarrollador Negocios VSM en la unidad organizativa coordinación Comercial Petroquímica e Industria 16 de junio de 2010 Vicente Gómez Ramírez 28 de abril de 1987 27 de diciembre de 2009 Profesional IA GTD en la unidad organizativa Superintendencia de Yacimientos 28 de diciembre de 2009 Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 8 sobre la remuneración del beneficio mencionado, pese a que era habitual y periódico, además, se pagaba como contraprestación de la labor personal.
Así, les fue dividido el salario, pues, una parte era pagada directamente al trabajador y, otra, consignada en un fondo privado de pensiones y cesantías, por lo que se les exigió abrir una cuenta de ahorro pensional en un fondo de pensiones. Indicaron que, al calcular los conceptos de trabajo extraordinario, los auxilios, los préstamos y aportes a Cavipetrol, las cesantías, las vacaciones, las primas, las indemnizaciones, y demás prestaciones sociales legales y extralegales, así como la pensión de jubilación, no se tuvo en cuenta el valor pagado a título de estímulo al ahorro (f.os 428 a 450 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los vínculos laborales, los extremos temporales, los últimos cargos desempeñados por los accionantes y el ofrecimiento de la política de compensación salarial. Los restantes fueron negados. En su defensa argumentó que el beneficio extralegal denominado estímulo al ahorro hace parte de la política de compensación salarial que nació en virtud de la identificación de grupos poblacionales, en donde se tuvieron en cuenta distintas situaciones, entre otras, la antigüedad, el régimen de cesantías, el de jubilación, por lo que se hizo necesario agruparlos para aplicar la política de manera Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 9 homogénea y así establecer un esquema de compensación equitativo.
Indicó que la diferencia en los salarios básicos obedeció a la prohibición legal de aumentar en forma injustificada y de manera desmedida el salario del personal próximo a jubilarse. Además, los trabajadores manifestaron su expreso consentimiento para acordar que el estímulo al ahorro no tuviera incidencia salarial, conforme al artículo 128 del CST.
Por último, manifestó que no era acertado decir que los actores estaban en igualdad de condiciones que la planta de personal recién vinculada a la empresa, porque en realidad, aquellos tenían una mejor posición, ya que siempre han existido distintos regímenes salariales y prestacionales que obligan a tener un trato diferencial, tal y como ocurrió con el beneficio del estímulo al ahorro.
En su defensa propuso las excepciones previas de falta de competencia territorial, falta de reclamación administrativa, prescripción y las de fondo que denominó pago, inexistencia de vicios en el consentimiento en lo pactado por los demandantes y Ecopetrol S.A. frente a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, buena fe e inexistencia de la obligación reclamada (f. os 512 a 528 del cuaderno principal).
Mediante auto del 20 de agosto de 2013, el juez de conocimiento resolvió declarar no probada la excepción previa de falta de competencia territorial y parcialmente Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 10 acreditada la de falta de reclamación (f.° 559 del cuaderno principal). La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta en providencia del 25 de julio de 2014 revocó parcialmente tal decisión respecto del señor Romero Racero y declaró probada la excepción de falta de reclamación administrativa en cuanto a los aportes realizados a «Cavipetrol para los señores Jaimes Jaimes, Medina Maldonado, Soto Tavera, Rueda Silva y Aránzazu Reyes» (f.° 15 cuaderno del Tribunal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de septiembre de 2013 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la empresa demandada por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de inexistencia de la obligación reclamada propuesta por la empresa demandada por las razones anteriormente expuestas.
TERCERO: CONDENAR a la empresa demandada a reconocer y pagar a los demandantes, dentro de los cinco días siguientes de la ejecutoria de la presente providencia, la incidencia salarial que de lo pagado por concepto de estímulo de ahorro ha de tener en los derechos legales y extralegales y demás beneficios a que tienen derecho, a partir de las fechas que se han señalado anteriormente, junto con la correspondiente indexación, ajustada al IPC certificado por el DANE, desde la fecha de causación de los derechos y hasta cuando se haga efectivo su pago total.
Igualmente se le condenará a que pague los correspondientes aportes a Cavipetrol con fundamento en la incidencia salarial que se reconoció, al igual que la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que corresponde a un día de salario, a partir del día siguiente a la terminación de la relación laboral y hasta por un término de 24 Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 11 meses vencidos los cuales serán pagados intereses a la tasa máxima certificada por la Superbancaria sobre la reliquidación salarial y prestacional que corresponde hacerle a cada uno de los trabajadores.
CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por los demandantes por las razones anteriormente expuestas.
QUINTO: DECLARAR que no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto a las demás excepciones propuestas por la empresa demandada.
SEXTO: CONDENAR en costas a la empresa demandada. (cd f.° 578 del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo del 5 de septiembre de 2014 resolvió:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente lo resuelto por el a quo en la sentencia de primera instancia en su ordinal tercero referente a los aportes y en su lugar se absuelve a la demandada del reconocimiento y pago de dicho concepto respecto de los señores Jaimes Jaimes, Medina Maldonado, Soto Tavera, Rueda Silva y Aránzazu Reyes y se confirma lo resuelto por el a quo respecto de los demás actores y se confirma la sentencia impugnada en lo que atañe a la incidencia salarial del estímulo al ahorro a favor de cada uno de los demandantes y las condenas derivadas de dicha incidencia salarial, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia apelada en el sentido que el pago de los rubros adeudados a los actores debe realizarse de manera indexada solamente en lo que respecta al pago de las diferencias que deben cancelarse por concepto de la reliquidación de las mesadas pensionales de los actores al tener en cuenta el reajuste salarial, pues por las diferencias resultantes de la reliquidación del auxilio de cesantías y de las demás prestaciones sociales legales y extralegales, se cancelará la indemnización moratoria de la forma indicada en las consideraciones del presente fallo para cada uno de los actores.
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 12 TERCERO: sin condena en costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la apelación de la parte demandada se centró en controvertir la incidencia salarial del estímulo al ahorro y las condenas derivadas de ello, así como la indemnización moratoria y la indexación. Frente a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, indicó que la Sala de Casación Laboral ha establecido que resultan ineficaces las cláusulas en las que se pacte la ausencia de carácter salarial a un beneficio que sí lo es, pese a que se suscriba con tinte de legalidad y con fundamento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310;
CSJ SL, 10 jul. 2006, rad. 27325; CSJ SL, 1 abr. 2011, rad. 35771 y CSJ SL, 9 jul. 2014, rad. 43696). Sostuvo que el ofrecer mejores garantías a los trabajadores que no se hallaban cobijados por el régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990, frente a las personas respecto de las cuales la empresa debe asumir el pago directo de pensión, implica una práctica discriminatoria y, por ende, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, porque crea factores discriminatorios entre empleados cobijados por distintos regímenes.
Explicó que lo ocurrido frente al beneficio analizado generaba la vulneración de la movilidad del salario, de la igualdad y de la vida digna; derechos fundamentales constitucionales e internacionalmente reconocidos por los Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 13 tratados y convenciones. Agregó que la Sala de Casación Laboral ha considerado que las partes no son libres para acordar cláusulas de exclusión salarial en los términos del artículo 128 del CST, ya que tales pactos no pueden desnaturalizar aquellos estipendios que tienen carácter de salario por corresponder a una retribución directa de la prestación personal del servicio (CSJ SL, 27 nov. 20012, rad. 42277).
A continuación, refirió que: […] conforme a la jurisprudencia traída a colación no queda otro camino que revocar parcialmente lo resuelto por el a quo en la sentencia de primera instancia, en su ordinal tercero referente a los aportes a Cavipetrol y en su lugar se absuelve a la demandada del reconocimiento y pago de dicho concepto respecto de los señores Jaimes Jaimes, Medina Maldonado, Soto Tavera, Rueda Silva, Aránzazu Reyes, quienes no presentaron la reclamación administrativa por este concepto, según quedó constancia en el auto de fecha 25 de julio del año en curso y se confirma dicho ordinal frente al caso de los demás demandantes.
Así mismo se confirma la sentencia impugnada respecto de la incidencia salarial del estímulo al ahorro a favor de cada uno de los 17 actores, lo anterior teniendo en cuenta que no reposa dentro del expediente, pago alguno a los actores por este concepto. De otra parte, dijo que al haberse efectuado la liquidación de prestaciones con un salario inferior al que debían haber devengado, era viable imponer la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues, según la jurisprudencia de la Sala, no puede el empleador argüir que no canceló las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para restarle carácter salarial a ciertos pagos que son salario por ministerio de la ley (CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118).
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 14 Agregó que el tiempo transcurrido desde que debió haberse pagado cada prestación hasta el momento en que se efectuó el desembolso, implica un deterioro del poder adquisitivo de la moneda, costo que no debe asumir el trabajador si no la empresa, pues ello es producto del perjuicio ocasionado por la depreciación del dinero en una economía inflacionaria (CC T418-1996 y CC T472-2001).
En tal dirección, puntualizó que las diferencias sobre la reliquidación de las mesadas pensionales por el reajuste salarial debían pagarse de manera indexada dado que frente a los valores adeudados por la reliquidación del auxilio de cesantías y las demás prestaciones sociales legales y extralegales, se cancelaría la indemnización moratoria.
Frente a esta última, en aplicación del precedente CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36557, indicó que la modificaría, distinguiendo si los actores formularon o no «reclamación administrativa» dentro del plazo legal, y a partir de ello precisó a quienes se les pagaría un día de salario por 24 meses, luego intereses moratorios, y a quienes solo se les pagarían estos últimos.
Señaló que el hecho de que en algunas ocasiones la cuantificación de la condena implicara la realización de algunas operaciones matemáticas para concretarla, ello no significaba que la decisión fuera abstracta e imprecisa, pues bastaba con que los parámetros de liquidación aparecieran determinados en el respectivo fallo. Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 15 Por último, dijo que en el expediente no obraba prueba suficiente de lo devengado mes a mes por los actores durante toda la vigencia de la relación, por lo que procedía despachar «desfavorablemente la solicitud de condena en concreto».
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto condenó a la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre los derechos legales y extralegales de los demandantes, por indexación e indemnización moratoria, además, en cuanto condenó al reajuste de los aportes a Cavipetrol a favor de algunos de los actores, para que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado en cuanto condenó al pago de la incidencia salarial del estímulo al ahorro sobre los derechos legales y extralegales, la indexación, el reajuste del aporte a Cavipetrol incluyendo el estímulo al ahorro respecto de algunos accionantes y la indemnización moratoria y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que son replicados por los actores. La Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 16 Sala comenzará con el análisis del cargo primero y, dependiendo del resultado abordará los restantes. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de la violación de la ley, por la aplicación indebida del principio de igualdad previsto en el «artículo 10 del Código Sustantivo de Trabajo (modificado por el artículo 2 de la Ley 1496 de 2011) y los artículos 13 y 43 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 243 Superior, 33, 98 a 106 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 797 de 2003».
Lo anterior, dice, generó la aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 57-4, 65 (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 249, 259, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 de la Ley 153 de 1987, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.
Indica que el tema de fondo que planteó la sentencia es el trato discriminatorio, contrario al orden constitucional y al principio de igualdad, de lo cual el ad quem derivó que el acuerdo del estímulo al ahorro resultaba ineficaz y, por ende, debía considerarse como salario con su incidencia en las prestaciones y la pensión. Señala que la Corte Constitucional «tiene definido [que] el derecho a la igualdad: implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera.
Implica que las Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 17 situaciones disímiles no requieren un trato igualitario». Sostiene que el juez de alzada equivocadamente estimó que la demandada les dio a los trabajadores antiguos un tratamiento discriminatorio, lo que hizo a priori y «sin la cita de una sola prueba». Explica el cambio que introdujeron los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 con relación al régimen de cesantías que consagraba el artículo 249 del Código Sustantivo de Trabajo, y afirma que, si el empleador, dentro de una política de ingresos «inequitativa», «conviene con los trabajadores incrementar los ingresos, sin que el convenio implique siquiera la prestación de un servicio adicional, solo procederá equitativamente agrupando a los trabajadores con regímenes de cesantía diferente».
Cita la sentencia CC T969-2010 y destaca que allí se consideró que no resultaba discriminatoria la aplicación de regímenes salariales diferentes para los trabajadores de Ecopetrol y, por ende, resultaba legítimo un trato distinto entre trabajadores nuevos y los que estaban próximos a pensionarse. Menciona que ello también ocurre en materia de pensión de jubilación. Observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los servidores de Ecopetrol y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, y fue por ello por lo que «ellos quedaron beneficiados con el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, que en el artículo 260 establece el acceso a la pensión con una edad Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 18 más favorable que la del régimen de la Ley 100 de 1993 […]» Y, como dicha excepción perdió vigencia temporal con el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, fue a partir de entonces que los ingresos de los trabajadores de Ecopetrol quedaron en desigualdad.
Explica que los cambios de régimen de cesantías y de pensión de jubilación crearon condiciones desiguales, lo que llevó a implementar una política de ingresos equitativa por lo que se conformaron grupos de trabajadores que «aglutinaran características legislativas similares en orden a que los ingresos de todos fuesen iguales». VII. RÉPLICA Los demandantes Argelio Romero Racero, Antonio de Jesús Long Álvarez, Héctor Alfonso Jaimes Jaimes y Hugo Jerez Mateus se opusieron a la prosperidad del cargo, para lo cual señalan que la demandada creó factores de discriminación objetivos, lo que generó la violación de los derechos fundamentales a la igualdad por no estar sustentado el trato distinto.
Agregan que Ecopetrol, con el denominado estímulo al ahorro, antes de beneficiar a los trabajadores, lo que hizo fue desconocerles las garantías establecidas en el artículo 127 del CST. Sostienen que el cargo carece de técnica porque no se indicó la vía de ataque y se mezclan argumentos de derecho y de indebida valoración probatoria. Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 19 Nelson Ávila Rodríguez, Jesús Emilio Olaya Benítez, Claudia Patricia Soto Tavera, Carlos Fernando Rueda Silva, Vicente Gómez Ramírez y Manuel Laureano Segundo Núñez Isaza presentaron oposición al cargo al estimar que las normas indicadas en la proposición jurídica no fueron vulneradas.
Destacan que el estímulo al ahorro, según la jurisprudencia de la Sala, cumple con las condiciones para ser considerado salario, pues era habitual, no era de entrega gratuita o libre y acrecentaba los ingresos del trabajador. Agregan que la censura al cuestionar que el Tribunal concluyó la existencia de un tratamiento discriminatorio sin fundamento en las pruebas, lo que en verdad está criticando es una omisión en la valoración probatoria.
Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes, Guillermo José Medina Salgado, Hernando José Lakah Durango, Jorge Enrique Pérez Valderrama, José Edgar Sánchez Camargo, José Luis Villalba Severiche y María Isabel Cardona Salazar se opusieron al cargo con fundamento en que no se indica vía de violación y por cuanto se controvierten razones que no sustentaron la decisión del colegiado.
Sostienen, en lo esencial que, el fin del estímulo al ahorro fue crear y sostener un factor discriminatorio entre trabajadores cobijados por distintos regímenes, afectando a los empleados antiguos en la cuantía de sus prestaciones sociales e indemnizaciones. Apoyan su postura en los artículos 25 y 53 de la Constitución, 9 y 43 del CST, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 20 Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, así como en los Convenios 095 y 111 de la OIT.
Afirman que mal puede la demandada argüir que el Tribunal aplicó indebidamente la legislación sustancial invocada, cuando lo que en realidad hizo fue garantizar a cabalidad los derechos del grupo de trabajadores afectados con su ilegal e inconstitucional proceder, sin que se haya acreditado la razón que justifique un trato no igualitario.
VIII. CONSIDERACIONES La Sala destaca que el cargo no adolece de los defectos de técnica que se le endilgan, porque pese a que no aludió expresamente la vía escogida, dado que su ataque es eminentemente jurídico, es claro que corresponde a la senda directa. Además, no es acertado indicar que mezcla aspectos fácticos y jurídicos, pues lo que se cuestiona es que el juez de alzada arribara a una conclusión sin previamente analizar las pruebas y, además, considerar que no estaba justificado el trato distinto entre los trabajadores pese a la existencia de varios regímenes laborales.
Acorde con los reparos expuestos por la censura, la Corte debe determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la demandada dio un trato discriminatorio a los trabajadores sin analizar la diferencia entre los diversos regímenes que cobijaban a los trabajadores y sin efectuar un análisis fáctico que le permitiera arribar a tal conclusión, y, así estimar que la existencia de varios regímenes no Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 21 justificaba dar un trato distinto a los actores frente a la naturaleza del estímulo al ahorro.
El juez de alzada concluyó que, considerar que el beneficio del estímulo al ahorro sí tenía carácter salarial para los trabajadores que no se hallaban cobijados por el régimen anterior al establecido por la Ley 50 de 1990, a diferencia de los trabajadores que iban a ser pensionados directamente por la empresa demandada, implicaba una práctica discriminatoria y, por ende, vulneraba los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, pues creaba factores discriminatorios entre trabajadores cobijados por distintos regímenes.
Revisadas las consideraciones que soportaron la decisión del juez de alzada, se advierte que el colegiado no ahondó en razones de índole probatoria para explicar cómo llegó a esa conclusión, pues, en su argumento se limitó a afirmar que otros trabajadores de distinto régimen recibían el estímulo al ahorro como salario, lo que resultaba discriminatorio para los demandantes, quienes no lo percibían con el mismo carácter, pero tampoco sin sustentar tal conclusión en un análisis razonado frente a los argumentos expuestos por la demandada para fundamentar el trato diferencial o en los elementos probatorios arrimados al proceso dirigidos a mostrar ese fin.
En efecto, el Tribunal concluyó un trato discriminatorio sin analizar la situación fáctica de los actores frente a los otros trabajadores, sin adentrarse en el estudio y Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 22 comprensión de las condiciones bajo las cuales se estableció o se pactó y pagó la prerrogativa aludida con respecto de los accionantes frente a los trabajadores nuevos, ni en realizar esfuerzo alguno para entender la política implementada al interior de la empresa en la creación de diferentes grupos de trabajadores dependiendo de los diferentes regímenes de cesantías o de pensión en la que se encontraban, y así poder concluir si, los términos en que había sido pactada la naturaleza y el pago del referido concepto estímulo al ahorro, se ajustaba a las condiciones legales para determinar si ese pago tenía o no carácter salarial para los demandantes.
Es decir, su raciocinio se limitó a concluir que existía trato discriminatorio por cuanto para los trabajadores nuevos tal estipendio tenía incidencia salarial y no para los antiguos, sin ahondar ni analizar las razones expuestas por la demandada, y menos hacer un ejercicio comparativo de la presunta desigualdad, para lo cual resultaba necesario analizar los elementos probatorios para que, con fundamento en ello, se pudiera concluir si, la conducta de la empleadora resultaba ajustada a derecho al haber para dado ese trato diferencial.
Con apoyo en ello, le asiste razón a la censura porque el Tribunal no realizó un análisis fáctico de la situación de los demandantes con respecto de los restantes grupos de labor, que le permitiera derivar lo que concluyó, esto es, la existencia de un trato discriminatorio de la recurrente frente Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 23 a los demandantes.
Así lo estimó la Sala en un caso similar al presente, en donde la hoy recurrente planteaba similares argumentos, para lo cual en CSJ SL1399-2019 explicó lo siguiente: […] El fallador de segundo grado decidió que el pago del estímulo al ahorro constituía factor salarial, sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, pues su argumento se redujo a indicar que como otros trabajadores lo recibían como salario, resultaba discriminatorio para la actora no percibirlo con el mismo carácter, sin hacer mención como lo señala el recurrente a ninguna prueba que lo llevara a tal convicción, no obstante que para llevar a cabo el ejercicio comparativo por la presunta desigualdad, era necesario el examen de los medios probatorios que le hubieran permitido llegar a su convencimiento.
Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST: [ ] De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo.
Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.
Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 24 sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.
Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional […].
De otra parte, tal y como esta colegiatura ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la igualdad que se predica de quienes dicen haber sido tratados discriminadamente, debe ser objetiva y no formal, lo que implica que se parte de la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, de ahí que es completamente válido dar un trato diferente si está debidamente justificado.
Con ese norte, no constituye un trato discriminatorio ni viola el derecho a la igualdad que el estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 porque ellos tienen un régimen prestacional diferente Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 25 al personal antiguo y, por ende, resulta razonable que la empresa hubiera aplicado de forma diferente el pago del referido estímulo en la medida que los trabajadores estaban regidos por distintos sistemas de remuneración de sus diferentes acreencias laborales.
En efecto, la Sala al analizar el tema precisó: De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.
En efecto, frente a esta precisa súplica, se recuerda que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos.
La igualdad que consagra el artículo 13 de la CN tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado. Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley (CSJ SL1279-2018, reiterada en CSJ SL2467-2019).
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 26 Con posterioridad, al analizar un caso en donde se planteaban argumentos similares a los expuestos en el cargo que hoy se analiza, la Corte recalcó que el trato diferente en punto al carácter salarial o no del estímulo al ahorro estaba plenamente justificado debido a la antigüedad, al régimen de cesantías retroactivo y por pertenecer al personal directivo.
En ese sentido, destacó que el principio de igualdad se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias, lo que implica que es válido dar un trato diferente siempre y cuando esté razonablemente justificado. Así, la Corte consideró que estaba debidamente soportado dar un trato diferente a los trabajadores respecto del carácter salarial o no del estímulo al ahorro, debido a los diversos regímenes de los trabajadores de Ecopetrol.
Para ello, sustentó su determinación en los siguientes términos: […] Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.
De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.
En el presente asunto, el tribunal llegó a la conclusión del trato desigual limitándose a afirmar que la incidencia salarial del estímulo al ahorro se aplicó para los trabajadores nuevos y no para los antiguos por razón de los diferentes regímenes que existían en la demandada, sin realizar ninguna consideración Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 27 adicional de la situación fáctica de la demandante respecto de los demás referentes para predicar el trato discriminatorio.
De manera que también incurrió en la aplicación indebida las normas que sobre el asunto se denunciaron en el segundo cargo, por cuanto como se explicó, le hizo producir unos efectos distintos a la propia naturaleza de los artículos 127 y 128 del CST, sino también a los relacionados con el derecho a la igualdad. […] Conforme se observa, la diferencia salarial se presentó por razones objetivas por lo que el principio consagrado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a que a trabajo igual salario igual no tiene aplicación automática en este asunto, sino que el trato desigual encuentra justificante en las condiciones laborales de la actora relacionados con la antigüedad -21 años-, el régimen de cesantías -retroactivo- y que pertenecía al área de personal Directivo acuerdo 01, pero además porque en el proceso no se demostró que desempeñara el mismo cargo, en jornada laboral y condiciones de eficiencia igual respecto de otros trabajadores de la entidad a los que afirma les pagaban esta suma como factor salarial (CSJ SL1399-2019).
Por demás, la Corte advierte que si bien es cierto que los acuerdos que celebren libremente las partes del contrato de trabajo no pueden restarle naturaleza salarial a lo que en realidad sí lo es, lo cierto es que el colegiado concluyó que el estímulo al ahorro constituía salario, pero sin realizar un análisis jurídico ni fáctico, del cual se pudiera advertir los elementos característicos para determinar que la suma pagada tenía tal naturaleza.
Con apoyo en lo expuesto, siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte vigente a esta fecha, a la que está sometida esta colegiatura en virtud de lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificaron los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, la Sala concluye que el Tribunal se equivocó al colegir la existencia de un trato desigual, sin haber analizado la Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 28 situación fáctica de los actores respecto de los demás referentes de comparación, lo que lo condujo a afirmar que no era legítimo dar un trato diferente a trabajadores que estaban cobijados por regímenes distintos.
En consecuencia, al demostrarse la existencia de los yerros jurídicos endilgados, el cargo prospera. Con fundamento en ello, la Sala queda relevada de adentrarse en el análisis de los cargos segundo, tercero y cuarto en donde se cuestionaba la imposición de las condenas pese a que no se probó el valor pagado por concepto de estímulo al ahorro, la falta de condena en concreto y la indemnización moratoria por existir buena fe.
Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia luego de precisar que entre las partes existió una relación laboral y que los actores se desempeñaron en cargos de nivel directivo, indicó que era procedente la incidencia salarial de lo pagado por concepto de estímulo al ahorro por vulnerar el derecho a la igualdad, pues, en su criterio, lo regulado en la política de compensación era un procedimiento discriminatorio, ya que el trato distinto no estaba fundado en algún fin admitido constitucionalmente.
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 29 Además, precisó que la cláusula suscrita entre las partes resultaba ineficaz y, por tanto, no tenía la virtualidad de desmejorar la situación jurídica de los actores y no tenía sustento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Al respecto, destacó que los trabajadores se encontraban en inferioridad negocial y «muy seguramente el estado de necesidad que estaban viviendo que los pudieron constreñir a consentir esas condiciones de trabajo», violándose, además, los principios constitucionales de protección al trabajador e irrenunciabilidad del derecho.
En consecuencia, determinó que los demandantes tenían derecho a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, para lo cual definió la fecha desde la cual debía reconocerse teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción, debiéndose reliquidar las prestaciones, pero descontando lo que se le hubiese podido cancelar a cada trabajador ante la eventualidad de haberse formulado una acción de tutela y pagado esa incidencia salarial.
Consideró que por tener incidencia salarial el referido beneficio, era procedente condenar a la empresa demandada por el incremento correspondiente a Cavipetrol. Por último, halló viable la indexación de las sumas adeudadas, hasta cuando se haga efectivo su pago total. Además, condenó a la indemnización moratoria porque la demandada no tuvo un actuar revestido de buena fe, con fundamento en el artículo 65 del CST.
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 30 La parte demandada formuló recurso de apelación cuestionando todas las condenas. Al respecto indicó que conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC T536-2011 no es discriminatoria la aplicación de regímenes salariales distintos para trabajadores de Ecopetrol, por ser legítimo un trato diferente entre los trabajadores nuevos y los próximos a pensionarse, máxime cuando el estímulo al ahorro se utilizó como un mecanismo para establecer una determinada equidad.
Agregó que el beneficio extralegal aludido no tiene incidencia salarial, pues se ajustó a lo previsto en las normas aplicables. Para ello, citó la providencia CSJ SL, 24 abr. 2004, rad. 27851, y destacó que siempre existirán pagos que, aun reconocidos de forma habitual, no son de naturaleza salarial, por no corresponder a la retribución directa del servicio, así como que, conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, es viable que algunos pagos puedan excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios, sin que ello implique violación algún precepto legal o constitucional.
Por último, controvirtió las condenas por concepto de indemnización moratoria e indexación. La primera porque no existió un actuar de mala fe y la segunda, porque no fue reclamada en el escrito inicial y resultar incompatible con la indemnización moratoria. Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, frente a la violación al derecho de igualdad, tal temática fue analizada en sede de casación en punto a que, conforme al criterio de la Sala, era legítimo dar un trato distinto a trabajadores que están regidos por regímenes prestacionales o salariales diferentes.
De otra parte, en cuanto a la naturaleza del estímulo al ahorro y si resultaba ineficaz lo pactado entre los actores y la demandada para restarle incidencia salarial, la Corte en instancia encuentra lo siguiente: Para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio.
De ahí que, no es la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza. La remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer».
Sobre el particular, en CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada entre otras en CSJ SL7820-2014, CSJ SL435-2019 y CSJ SL2467-2019, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio en los siguientes términos: Pues bien. Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 32 De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria.
Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.
Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.
En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala al analizar los artículos 127 y 128 del CST ha explicado que si bien en esta última disposición se ha concedido la libertad para calificar qué es salario, ello no implica que las partes puedan desconocer la naturaleza salarial respecto de aquellos pagos que por su naturaleza lo son (CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734, y CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 39475).
Ahora, a través de sendas comunicaciones dirigidas por la demandada a cada uno de los actores, la empresa les propuso la inclusión de una cláusula adicional al contrato de trabajo en la que se pacte que el monto pagado por estímulo al ahorro no constituya salario, tales documentos, entre Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 33 otros, fueron emitidos en las fechas que a continuación se relacionan y en donde se incluye la siguiente cuantía: Las comunicaciones dirigidas son similares y su contenido es el siguiente: […] Estimado (a) Señor (a): La empresa en aplicación de la nueva Política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios que realizará la empresa a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma inicial de […] que será variable y condicionada en función de la política.
En ese sentido se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo: “Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad Demandante Fecha comunicación Valor estímulo al ahorro Folios Álvaro Mauricio Aránzazu Reyes 16/09/2008 $4.740.200 193 anexo 3 Antonio De Jesús Long Álvarez 24/06/2008 $838.700 181 anexo 3 Argelio Romero Racero 18/12/2007 $1.247.500 51 anexo 3 Carlos Fernando Rueda Silva 18/01/2008 $2.231.600 408 cuaderno ppal.
Claudia Patricia Soto Tavera 18/12/2007 $1.416.800 38 anexo 1 Guillermo José Medina Salgado 16/09/2008 $1.647.400 107 anexo 1 Héctor Alfonso Jaimes Jaimes 26/12/2008 $5.098.200 168 anexo 1 Hernando José Lakah Durango 2/02/2009 $1.693.600 217 anexo 1 Hugo Jerez Mateus 19/12/2007 $1.497.600 262 anexo 1 Jesús Emilio Olaya Benítez 11/01/2008 $1.331.200 214 anexo 3 Jorge Enrique Pérez Valderrama 26/12/2008 $1.666.300 377 anexo 1 José Edgar Sánchez Camargo 16/09/2008 $1.141.700 36 anexo 2 José Luis Villalba Severiche 24/06/2008 $443.300 151 anexo 3 Manuel Laureano Núñez Isaza 17/09/2008 $4.539.300 130 anexo 3 Maria Isabel Cardona Salazar 2/01/2009 $424.000 178 anexo 2 Nelson Ávila Rodríguez 16/09/2008 $1.681.900 226 anexo 2 Vicente Gómez Ramírez 11/12/2008 $4.405.100 273 anexo 2 Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 34 con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto” En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal respectiva de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo copia firmada de esta comunicación junto con la copia de la afiliación a la AFP […]a efecto de ser consignado por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente.
Queda entendido, que solo a partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en las dependencias mencionadas en el párrafo anterior, se surtirán los efectos respectivos. Así mismo, es del caso mencionar que la escogencia del portafolio de inversión del estímulo al ahorro aquí previsto con la AFP seleccionada, es realizada bajo responsabilidad exclusiva del trabajador. […] En similares condiciones aparecen otras comunicaciones, las cuales corresponden a las datas señaladas en el cuadro anterior, en donde se informa el valor de estímulo al ahorro mensual a través de aportes voluntarios a la AFP de su preferencia y se les propone la adición de la siguiente cláusula a su contrato de trabajo: […] En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: “ las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro económico que pueda llegar a reconocer esta sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, al cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”[…] Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 35 Como se advierte de la lectura de los documentos reseñados, los actores y la empresa, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordaron el pago de un estímulo al ahorro de carácter variable, el cual se cancelaría por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que cada trabajador eligiera y no constituiría salario.
Asimismo, dan cuenta de que los trabajadores aceptaron el ofrecimiento, pues los firmaron en señal de asentimiento. Dado que el beneficio mencionado no fue otorgado para retribuir el servicio de los demandantes sino para «mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional» (CSJ SL1399-2019), era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones.
Lo anterior por cuanto, se insiste, para considerar que un pago configura salario, no basta con que se realice de manera habitual o que sea una suma fija o variable, pues lo que se debe analizar es si su finalidad es remunerar de manera «directa» los servicios prestados por el trabajador, por lo que, al tratarse de una suma de dinero percibida a través de aportes voluntarios que les eran consignados al fondo de pensiones, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que no retribuye directamente los servicios del trabajador, no obstante su periodicidad.
En efecto, la Sala en decisión CSJ SL1279-2018 precisó: Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 36 Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.
De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.
En la misma dirección, esta corporación explicó que, para determinar si una suma tiene carácter salarial, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad, característica que no se predica del estímulo al ahorro por tratarse de una suma de dinero que percibieron los actores a través de aportes voluntarios que les eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecían, cuyo origen se fincó en la política de compensación salarial de la demandada.
A partir de allí, determinó que el pacto de exclusión salarial de tal beneficio era válido, aún más cuando no se prueba desmejora en los derechos mínimos del trabajador o en sus condiciones. Así lo explicó: En primer lugar, y dada la orientación del ataque, no es objeto de discusión por parte de la censura, los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en cuanto que existió una clasificación de la fuerza laboral de Ecopetrol, en cuatro grupos; que a través de la comunicación (folios 168 a 169), la empresa en aplicación de la nueva política de compensación, le informó sobre Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 37 la aprobación de un “estímulo al ahorro”, que consistía en aportes voluntarios a la AFP de acogencia del actor; que en el referido comunicado, se puso a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, en los siguientes términos: “Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto”; y que en similar comunicación (folios 170 -171), Ecopetrol le especificó y colocó de presente al actor, la cláusula que se agregaría a su contrato de trabajo así: “Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser viable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extranjeras que le corresponda al trabajador”, la cual fue suscrita por el actor en señal de aceptación. En ese orden, le compete a la Sala dilucidar, si atinó el tribunal al señalar que si bien el artículo 127 el C.S.T., establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero ora en especie que retribuye directamente el servicio debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 del C.S.T., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol en las comunicaciones visibles a folios 168 a 169 y 170 y 171, había puesto en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el “estímulo al ahorro” no constituía salario.
O si por el contrario, le asiste razón a la censura cuando aduce, que se equivocó en la interpretación de la referida disposición, al no determinar que el pacto contractual aceptando que el “estímulo al ahorro” no constituía salario, era ineficaz, por considerar que lo que se pretendió con la denominación que se dio, fue cambiar la naturaleza remunerativa de dicho pago.
Bajo el anterior escenario, en primer lugar, vale traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, entre otras, en la sentencia CSJSL 5621- 2018, en que sostuvo: Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 38 Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.
Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.
Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).
De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.
Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 39 Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
Y con ese mismo criterio, al reiterar la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2012, rad. 39475, en la CSJSL 1399- 2019, expreso: [….] En virtud de esa línea jurisprudencial, y dado a que como ya se advirtió, no se controvierten los supuestos fácticos establecidos por el ad quem, dada la orientación jurídica de cargo, y que las partes acordaron la adición al contrato de trabajo, para establecer que el “estímulo al ahorro” que consistía en la entrega de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, no tendría connotación salarial, resulta palmario para esta Sala que el referido estímulo al ahorro ostentaba una naturaleza distinta a la de salario, pues se trataba de un pago que dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su habitualidad; de consiguiente, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no se demostró desmejora en los derechos mínimos del trabajador o desmejora en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado.
Al efecto, vale consultar la sentencia CSJ SL 9058- 2014. (CSJ SL4850- 2019). Así las cosas, le asiste razón a la empresa apelante en su reparo, porque el juez erró al definir que el acuerdo celebrado era ineficaz, sin detenerse a analizar el contenido de éste, ni menos aún determinar la naturaleza y finalidad del beneficio extralegal, el que, por las razones explicadas en precedencia, no tenía carácter salarial y, por ende, el pacto de exclusión salarial tenía plena validez.
En consecuencia, procede la revocatoria de la reliquidación ordenada con fundamento en el carácter salarial del estímulo al ahorro. Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 40 Como quiera que las restantes condenas impuestas fueron consecuenciales, también es viable su revocatoria, pues, por sustracción de materia no es necesario adentrarse a estudiar la reliquidación ordenada, como tampoco la indemnización moratoria e indexación originadas en no haber tenido en cuenta la incidencia salarial del estímulo al ahorro que, por lo analizado, no tuvo prosperidad.
Además, teniendo en cuenta el resultado del proceso, la Corte declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación. Por lo expuesto, la Corte revocará íntegramente la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolverá a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y declarará probada la excepción ya indicada.
Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO MAURICIO ARÁNZAZU REYES, ANTONIO DE JESÚS LONG ÁLVAREZ, ARGELIO ROMERO RACERO, CARLOS FERNANDO Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 41 RUEDA SILVA, CLAUDIA PATRICIA SOTO TAVERA, GUILLERMO JOSE MEDINA SALGADO, HÉCTOR ALFONSO JAIMES JAIMES, HERNANDO JOSÉ LAKAH DURANGO, HUGO JEREZ MATEUS, JESÚS EMILIO OLAYA BENÍTEZ, JORGE ENRIQUE PÉREZ VALDERRAMA, JOSÉ EDGAR SÁNCHEZ CAMARGO, JOSÉ LUIS VILLALBA SEVERICHE, MANUEL LAUREANO SEGUNDO NÚÑEZ ISAZA, MARÍA ISABEL CARDONA SALAZAR, NELSON ÁVILA RODRÍGUEZ y VICENTE GÓMEZ RAMÍREZ contra ECOPETROL S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2013 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, para en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación.
TERCERO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada. Radicación n.° 70012 SCLAJPT-10 V.00 42 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.