Radicación n.° 61723 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2162-2019 Radicación n.°61723 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A., contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que en su contra promovió CARLOS ANDRÉS SARMIENTO RUIZ quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijos YEIMMY ALEJANDRA, JULIANE DANIELA y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO.
I.
ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañera permanente y madre, Silvia Johanna Jaramillo Montoya, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso. En procura de obtener tales pedimentos, afirmó que Silvia Johanna Jaramillo Montoya se afilió a Citicolfondos el 17 de septiembre de 2004 y falleció el 3 de marzo de 2008; que mientras estuvo afiliada a esa administradora de fondos de pensiones, cotizó 53.73 semanas; que fue su compañero permanente y de esta unión nacieron Yeimmy Alejandra, Juliane Daniela y Joshua Santiago Sarmiento Jaramillo; que la empleadora de la fallecida, al momento de cancelar los aportes a pensión correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2008, no recibió por parte de la entidad mencionada el rechazo frente a tales pagos; que se le negó la pensión de sobrevivientes y se le manifestó que se realizaría la devolución de saldos (fs.° 3 a 9 vto).
Colfondos S.A., se opuso a las súplicas de la parte accionante. Negó que la afiliada hubiese cotizado 53.73 semanas, por cuanto de la información existente en sus archivos, solo tuvo 47.14 en los 3 últimos años anteriores al deceso; afirmó que hubo varios pagos que su empleadora realizó de manera extemporánea y con posterioridad a su muerte, razón por la cual adujo que no resultaban válidos; respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e « inexistencia de la subrogación del riesgo » (fs.°44 a 52). Al ser llamada en garantía, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento; en cuanto a los hechos que dieron lugar al proceso, señaló que no le constaban, y respecto a los expuestos para la intervención como tercero, manifestó que se suscribió la póliza n.º5030-0000002-04, en donde se comprometió a pagar la suma adicional requerida para financiar el capital necesario; que la cobertura en este caso, no procedía por cuanto la administradora de fondos no dio cumplimiento al art. 24 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 13 del Decreto 1121 de 1994.
Propuso como excepciones las de «inexistencia de la obligación a cargo de la compañía de seguros bolívar s.a. por no cumplirse con los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes», «inexistencia de cobertura del seguro previsional de invalidez y sobrevivencia», «ausencia de responsabilidad de la compañía de seguros bolívar s.a. por culpa exclusiva de la aministradora (sic) de fondos de pensiones colfondos s.a. pensiones y cesantías», «ausencia de responsabilidad de la compañía de seguros bolívar s.a. por estar la pensión a cargo de la pontificia universidad javeriana», «limitaciones derivadas de la póliza de seguro de invalidez y sobrevivencia número 5030-0000002-04», prescripción, y la « genérica » (fs.°100 a 131).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 29 de junio de 2012 (fs.°225 a 243), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que a YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, derivada del fallecimiento de la asegurada, en los términos de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, que les reconozca, a YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, representados legalmente por su padre CARLOS ANDRES SARMIENTO RUIZ, a partir del 3 de marzo de 2008, la pensión de sobrevivientes que reclaman.
La obligación de hacer así impuesta deberá ser cumplida por COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS, dentro del término de quince (15) días, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a que, una vez cumplida la obligación de hacer que aquí se le ha impuesto, le pague a YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, representados legalmente por su padre CARLOS ANDRES SARMIENTO RUIZ, las mesadas pensionales ordinarias y adicionales respectivas, con los ajustes legales, causadas a partir del 3 de marzo de 2008, en una proporción del 33% para cada uno.
CUARTO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS para que descuente del retroactivo de mesadas pensionales a que tienen derecho YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA, en el porcentaje que en derecho corresponde, los aportes pertinentes con destino al Sistema de Seguridad Social en salud.
QUINTO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a PAGARLE a YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANNA JARAMILLO MONTOYA, representados legalmente por su padre CARLOS ANDRES SARMIENTO RUIZ, intereses a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, sobre el valor de las mesadas causadas en el lapso comprendido entre el 3 de marzo de 2008 y el 31 de julio de 2010, a partir del 28 de julio de 2010 y respecto de las causadas desde julio de 2010, mes a mes, y hasta cuando se realice el pago respectivo.
SEXTO: ORDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. que, en los términos de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia tomada por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, cubra la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión que debe reconocerle a YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, a JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y a JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO, en su calidad de hijos menores de la causante SILVIA JOHANA JARAMILLO MONTOYA.
SÉPTIMO: ABSOLVER a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS de las demás suplicas de la demanda incoada por CARLOS ANDRES SARMIENTO RUIZ, en nombre propio y como representante de los menores YEIMMY ALEJANDRA SARMIENTO JARAMILLO, JULIANE DANIELA SARMIENTO JARAMILLO y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO [,] INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la la (sic) COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. de las demás súplicas incoadas en el llamamiento en garantía.
OCTAVO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho declara no probadas las propuestas respecto de las condenas y cargas infligidas, y frente a las absoluciones producidas se considera relevado del estudio de las planteadas.
NOVENO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de $6.000.000.00. (Negrillas y subrayas del texto de la sentencia). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Bogotá D.C., al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, en sentencia de 22 de marzo de 2013 (fs.º30 a 45 cdno. Tribunal), resolvió revocar, […] parcialmente la sentencia proferida en primer grado en relación con el numeral SEPTIMO y, en su lugar, se CONDENA a la accionada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a reconocer la indexación de las mesadas causadas y no pagadas, mes a mes, desde su exigibilidad hasta el pago de lo debido, conforme a la parte motiva de la presente decisión. Sin costas en la alzada.
Las de primer grado a cargo de la parte vencida en el proceso. En cuanto al recurso de apelación propuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., indicó que le correspondía definir si la condena impuesta por el a quo, no tenía respaldo contractual, de acuerdo con las coberturas pactadas en la póliza de seguros, en su condición de garante.
Recordó que el juez unipersonal condenó a dicha aseguradora, en los términos previstos en la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivencia tomada por Colfondos S.A., a fin de cubrir la suma adicional requerida y completar el capital necesario, para financiar el monto de la pensión que debía reconocer la administradora de pensiones a Yeimmy Alejandra, Juliane Daniela y Joshua Santiago Sarmiento Jaramillo, en calidad de hijos menores de la causante Silvia Johanna Jaramillo Montoya.
Tuvo en cuenta la cobertura y los términos en que se suscribió la póliza colectiva (fs.º135 a 146), y coligió que no le asistía razón a la recurrente, en tanto: […] las partes no pactaron que la omisión de la administradora de adelantar las acciones de cobro para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, constituya causal o motivo de exclusión (ver, condición segunda de la póliza folio 139 cuaderno anexo).
A lo anterior se aclara que el anexo 1 numeral 4 en cuanto dispone que: "Todos los servicios ofrecidos por la Compañía de Seguros Bolívar asociados con esta póliza previsional de invalidez y sobrevivientes, particularmente en lo correspondiente a gestión de siniestros, no exime a COLFONDOS de las responsabilidades asignadas por la Ley " no permite inferir como lo adujo el recurrente en alzada que la falta de gestión de cobro de aportes excluya la cobertura de la póliza, porque las partes no lo pactaron en tal sentido en la condición segunda (folio 139 cuaderno anexo) ni la redacción permite entender que ante el hecho en mención la Compañía quede eximida de la obligación de pagar la suma adicional para pensión de sobrevivientes.
De otro lado, al resolver la alzada de la parte actora consideró que el objetivo de la indexación de las mesadas, era que las acreencias fueran solucionadas de manera actualizada, para que no presentaran ningún menoscabo en su poder adquisitivo; aclaró que en relación con las obligaciones de carácter laboral, donde procedían los intereses moratorios, […] nada se opone a que se disponga igualmente el pago de las sumas adeudadas incluyendo su actualización, habida cuenta que una cosa son los intereses moratorios que como sanción estipula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 propios de la prestación pensional y, por ende, de la seguridad social, y otro la corrección monetaria de las obligaciones laborales como consecuencia de la pérdida de su poder adquisitivo, tal como lo adoctrinó la Corte Suprema de Justicia desde las sentencias 21 de marzo y 11 de septiembre de 2007 radicados 27549 y 29818 (ver, casación laboral 37279 de diciembre 1 de 2009).
IV. RECURSO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, que en sede de instancia revoque la del a quo y absuelva a dicha aseguradora.
Como anotación previa a los cargos, solicita que se revise y modifique la jurisprudencia de la Sala « por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral, premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan. Con tal propósito, presenta cuatro cargos que fueron objeto de réplica, y que se estudiarán de manera conjunta el primero y segundo, en tanto se dirigen por la misma vía, se complementan entre sí y procuran idéntico objetivo.
VI. PRIMER CARGO Acusa por vía directa y por falta de aplicación, los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Después de reproducir las normas mencionadas, asegura que tales disposiciones permiten concluir que se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, el cual considera, que en el caso de las pensiones de sobrevivientes es la muerte, de esta manera insiste, que una vez fallecido el afiliado, no podrán hacerse pagos de aportes a pensiones y que si el empleador los hace, una vez ocurra el siniestro, la responsabilidad será suya y de manera exclusiva.
Considera que para que los aportes sean válidos, no debe haber acaecido el siniestro y que aceptar lo contrario, motiva a los empleadores a que actúen de manera dolosa al incurrir en mora en las cotizaciones; que con el precedente actual « no van a responder por nada, debido a que se imponen condenas a las Administradoras de Fondos de Pensiones, con el argumento que deben responder por la pensión, por la incuria en sus facultades de cobro de los aportes y por el supuesto allanamiento a la mora ».
Manifiesta que de la demanda inicial y los medios probatorios, se desprende que parte de las cotizaciones necesarias para causar la pensión pretendida, fueron pagadas por el empleador después de que ocurrió la muerte de la afiliada. Se refiere a los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, y 6 del CC, para exponer que el principio de favorabilidad en materia laboral, no puede concebirse como omnímodo ni estar por encima de la ley, máxime si esta contempla de manera clara unos supuestos de hecho y derecho y las consecuencias que se derivan; que la tesis de esta Sala de la Corte que sirvió de fundamento al Tribunal, premia la mala fe del empleador y lo « deja indemne »; y que la jurisprudencia de esta Sala no tiene validez argumentativa por las siguientes razones: La primera consiste en que el cobro de los aportes, es una facultad, no una obligación. Esto conlleva que la obligación del pago de los aportes es de los empleadores y su incumplimiento no puede trasladarse al acreedor, que es la situación que se está presentando.
La segunda consiste en que dicha facultad o acción de cobro de los aportes o cotizaciones, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que le dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar.
La tercera consiste en que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime si estas se reciben a través del sistema financiero y que el Fondo de Pensiones no tiene conocimiento de que ya ha ocurrido el siniestro. Y respecto de la relación con mi representada, son adicionalmente motivos de invalidez de la argumentación de la sentencia que se recurre, que mi representada Compañía de Seguros Bolívar S. A., no tiene facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de Administradora del Sistema y por lo tanto, no podría extendérsele tal tesis.
VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, ataca la decisión del ad quem, por el sub motivo de interpretación errónea del art. 24 de la Ley 100 de 1993. Expone que el sentenciador le dio un efecto errado a la disposición legal acusada y por ello, atribuyó sanciones que tampoco prevé; que por haber incurrido la Administradora de pensiones « en una supuesta mora en el cobro de los aportes, quedó obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia que desde ningún punto de vista está prevista en norma alguna ».
Plantea que las preceptivas legales sobre el tema, no contemplan sanción alguna para Colfondos por el retraso en el cobro de los aportes, y que la misma se creó e impuso, vía jurisprudencia; que es deber del juez imponer « castigos» solo cuando se encuentran previamente establecidos en la ley, y que lo que ocurrió en este caso, fue que el Tribunal derivó de las sentencias que le sirvieron de sustento, un efecto no previsto en las normativas.
Indica que la obligación de pago de la pensión, a cargo de la Administradora demandada, no surge legalmente por el hecho de que esta no haya cobrado los aportes, sino porque el afiliado cumpla las semanas de cotización y se den los presupuestos fácticos para el surgimiento del derecho; que con la tesis del ad quem, bastaría que el empleador pagara unas cuantas semanas de cotización y dejara de hacerlo posteriormente, o que no pagara ni una sola, para tener la certeza de que Colfondos es la responsable del pago de la pensión. Reitera que no existe norma que le atribuya responsabilidad en el reconocimiento y pago de la pensión, en los eventos mencionados; que según lo expuesto por el ad quem, « es evidente que aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber, (i) no hay culpa del Fondo de Pensiones y (ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero -el empleador-, que impide la imputación de responsabilidad a la demandada ».
Considera que la decisión del operador judicial plural genera una cultura del no pago de los empleadores, quienes con su actuar, no sufren ningún perjuicio, además de que atenta contra el principio de sostenibilidad financiera, y se exonera de responsabilidad al verdadero incumplido; que se olvida que « la mala fe debe tener una sanción más severa a aquella que correspondería a la negligencia y que si bien dentro de su línea de razonamiento la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando en frente tenemos una conducta totalmente malintencionada del empleador ».
VIII. RÉPLICA Colfondos S.A., manifiesta que respecto de los dos cargos, se atiene a lo que « decida la Corte sobre ellos »; y los promotores del proceso afirman que la demanda presenta errores de técnica, y que las acusaciones no se demostraron. IX. CONSIDERACIONES En el primer cargo, se le atribuye al Tribunal la infracción directa de los arts. 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por haber concedido la pensión de sobrevivientes, al contabilizar las semanas pagadas con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, aportes que según la recurrente son inválidos por haber sido cancelados después del fallecimiento de la afiliada, y por cuanto de acuerdo con lo previsto en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, no existe una sanción para los eventos en que no se ha ejercido por las administradoras de pensiones los cobros de los aportes en mora; que de aceptarse lo anterior, se premia al empleador incumplido y se coadyuva su omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.
La Sala considera, que las inconformidades planteadas por la aseguradora se encuentran resueltas por esta Corporación, cuando estableció que son las administradoras de fondos las que deben realizar las gestiones tendientes a obtener el cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora, que de no hacerlo, les compete la asunción de la obligación prestacional.
Recálquese que, en cuanto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se encuentra instituido jurisprudencialmente que cuando se presenta dicha situación y la misma no permite el acceso a la prestación periódica, además de haber incumplido la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es esta última la que debe responder frente al derecho que pueda tener el o los afiliados o sus beneficiarios.
En cuanto al pago de los aportes en fecha posterior al siniestro, en este caso, al fallecimiento de Silvia Johanna Jaramillo Montoya, esta Corporación en sentencia CSJ SL5429-2014, dijo que: Ello es así, en tanto esta Sala de la Corte ha reiterado que son válidos los aportes efectuados, por el empleador moroso, con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, esto es, después de estructurada la invalidez, y son válidos los mismos en la medida que son las administradoras de pensiones, no los afiliados, quienes disponen de los mecanismos eficaces que les otorga la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, pues si no los utiliza, como ocurrió en el caso bajo estudio, simple y llanamente están asumiendo el riegos (sic) de cubrir las obligaciones que emanan de las afiliaciones, entre ellas la pensión de invalidez, y así lo ha recordado esta Sala de la Corte en múltiples fallos, entre ellos el proferido el 6 de septiembre de 2011, radicación no. 39582, en el que se reiteró lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicación no. 38098, cuando al efecto se dijo: Es así que la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a las administradoras corresponde, debe ejercitarse de manera oportuna, de modo tal que no se afecte la sostenibilidad del sistema; es por ello, que la petición de que se imponga al empleador la condena por concepto de la prestación no tiene vocación de prosperar, pues lo cierto es que aquellas, se repite, deben ejercitar las acciones judiciales correspondientes, para recuperar los aportes dejados de cancelar por los empleadores morosos, que no fueron requeridos a solucionarlos.
En consecuencia, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Ataca por vía directa, « en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio ». Sostiene que de acuerdo con el art. 57 y siguientes del CPC, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, por asistirle la obligación legal o contractual de pagarle al demandado, total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último; que el contrato de seguro previsional entre la administradora demandada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece con claridad la obligación que asume la aseguradora, en el evento de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de sobrevivientes, que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiarla, pero no contempla que la responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de ese derecho.
Manifiesta que el seguro contratado no opera de manera absoluta ni universal, y, exige la verificación de dos presupuestos fundamentales: i) que el derecho a la pensión realmente exista, y ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.
Sobre el primero, expresa que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que se reconociera la pensión con cargo a Colfondos, y, en cuanto al segundo, que: · El seguro es un contrato regulado en el código de comercio (sic) y en las estipulaciones que las partes libremente acuerden en ejercicio de la autonomía de la voluntad. · Esas estipulaciones se recogen en el clausulado de las pólizas de seguro y más concretamente en lo que la ley y la doctrina denominan condiciones generales y condiciones particulares del contrato. · Esas condiciones acordadas por las partes, delimitan no solo el objeto negocial sino también establecen los derechos y obligaciones de las partes y determinan los límites de sus responsabilidades. · Precisamente el negocio jurídico como expresión esencial de la autonomía de la voluntad se constituye en la herramienta mediante la cual las partes regulan sus relaciones y es dentro de ese ámbito específico en el cual se deben evaluar sus actuaciones. · Así pues, es deber del Juez, cuando entre las partes contractuales existen controversias, tener claro que sus decisiones no pueden exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las clausulas negociales y por ende cualquier decisión está limitada a lo que en materia de derechos, obligaciones, y limitaciones, acordaron las partes. · En otras palabras, al seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se le puede equiparar a un "fondo ilimitado" que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en cualquier caso. · Las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto.
Explica que de conformidad con el clausulado de la póliza de seguro, la aseguradora se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando entre otras, la suma adicional para pensión de sobrevivientes, siempre y cuando «los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión» y no por otras consideraciones.
Que los fundamentos de la sentencia impugnada, no se edifican en las normas de la Ley 100 de 1993, sino en « jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta última disposición »; reitera, que la aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la citada ley, y que el siniestro, solo se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de esas disposiciones.
Afirma que de acuerdo con el art. 1055 del CCo, no es necesario que se excluya el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del empleador, al no ser objeto de cobertura e insiste en que carece de acción para realizar cobros de los saldos en mora y que no es un garante de las obligaciones de Colfondos S.A., por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierta por la póliza.
Reitera que el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador. XI. RÉPLICA La Administradora de Pensiones se opone a la prosperidad del cargo, y asevera que no se acusaron las disposiciones que sirvieron de soporte al Tribunal y que la censura trae aspectos fácticos, que resultan incompatibles con la senda elegida; que a la impugnante le corresponde, una vez se presente la contingencia (invalidez o muerte) y si resulta insuficiente el monto de la cuenta individual para el pago de la pensión correspondiente, responder por la suma adicional que completa el capital necesario para financiar la pensión. Cita varias sentencias de esta Corporación. La parte demandante asegura que el cargo exhibe graves falencias de técnicas, que no identifica.
XII. CONSIDERACIONES Plantea la recurrente con sustento en los arts. 1072 y 1054 del CCo, que por ser llamada en garantía, no estaría obligada a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los aportes correspondientes. Esta Sala de Casación tiene establecido que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por consiguiente, no son aplicables al caso.
Así lo ha enseñado en diferentes sentencias, entre otras la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, en la que se rememoró las providencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214, CSJ SL 15 oct. 2008, rad. 30519 y CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36470. En efecto, sentenció la Corte: En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.
Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470. Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase.
Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”. Es suficiente lo expuesto, para reiterar que los arts. 1072 y 1054 del CCo no tienen cabida en esta clase de seguros, propios de la pensión de invalidez o sobrevivientes, y por consiguiente, el cargo se desestima.
XIII. CARGO CUARTO Asegura que la sentencia incurrió en « error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 77 de la ley 100 de 1993 » (Subrayas del texto original). Expone que el error de hecho fue producto de la equivocada estimación de la totalidad de las pruebas documentales, especialmente de la póliza previsional suscrita entre la demandada y la aseguradora.
Le atribuye al Tribunal, « Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada»; y, «Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes». En la demostración del cargo, expone que: Bien es sabido que quien alega un derecho, asume la carga de la prueba.
En este caso, la demandada AFP COLFONDOS, ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de sobrevivientes, era insuficiente y que por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, suma adicional a cargo de mi representada.
El artículo 77 de la Ley 100 de 1993, establece: (…) De la lectura de la norma es claro que la financiación de la pensión, incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si a ello hay lugar, pero finalmente "la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión", de lo que se puede concluir, que no todas las veces es necesaria una suma adicional, puesto que el capital para financiar una pensión puede estar completo. 0 dicho de otra manera, se requiere que el capital esté incompleto, para que proceda el pago de la suma adicional.
Este supuesto de hecho debe estar suficientemente probado, pues no existe ninguna presunción legal. Lo que ocurre en la realidad es que los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hecho, tal y como ocurre en el presente caso.
Tales pruebas no se aportaron al proceso y la condena impuesta a mi representada por esos conceptos, se efectúa sin que obre en el expediente prueba alguna de la necesidad del pago de la suma adicional. (…) Por lo tanto, teniendo en cuenta que lo único que está probado es la existencia del contrato de seguro y que no quedó suficientemente probada la necesidad de la suma adicional, situación que se insiste, no debe presumirse sino probarse, debe casarse la totalidad de la sentencia y en sede de instancia absolverse a la llamada en garantía. XIV.
RÉPLICA La Administradora de fondos de pensiones afirma que la proposición jurídica del ataque es defectuosa; y que en la demostración se refiere a la totalidad de las pruebas, pero no las identifica; que confunde aspectos jurídicos con facticos. Puntualiza que por haberse afiliado la fallecida el 17 de septiembre de 2004 al sistema general de pensiones y haber fallecido el 3 de marzo de 2008, cotizó 3 años y 6 meses, « que en condiciones normales » no alcanzaría para financiar una pensión de sobrevivientes, y por tanto, el capital acumulado « a grandes rasgos » puede ser insuficientes para financiar la prestación. La parte actora, insiste en que la acusación presenta errores de técnica.
XV. CONSIDERACIONES Conforme lo normado en el art. 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha reiterado la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Se advierte que pese a que el ente recurrente se refirió a la « totalidad de las pruebas » y a la póliza previsional como medios de convicción mal apreciados, no demostró el error protuberante que permita casar la sentencia. En efecto, de la sustentación del cargo, se desprende que no cumplió con explicar de forma clara en qué consistía esa errada valoración y la trascendencia de la equivocación, de cara a lo expuesto en sede extraordinaria.
Al encauzar la censura el ataque por la senda de los hechos, debía realizar reparos de índole fáctico, y no jurídicos, como por ejemplo exponer la interpretación que se le debe dar al art. 77 de la Ley 100 de 1993, y a qué parte procesal le correspondía acreditar la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por sobrevivencia. Con todo, viene reiterado por esta Corporación que, una de las prestaciones del sistema de seguridad social, es la pensión de sobrevivientes, la cual para efectos de su tasación debe tenerse en cuenta el ahorro individual de cada afiliado, los rendimientos financieros, bono y/o título pensional y subsidios del Estado, si hubiere lugar a ellos, y de ser necesario, para completar el capital que financie el monto de la pensión, una suma adicional que correrá a cargo de una compañía aseguradora.
Para cubrir este último evento, las Administradoras de pensiones se encuentran obligadas a contratar un seguro de invalidez y de sobrevivientes, sufragado con una parte de los aportes obligatorios. Así lo ha dicho en muchas sentencias, como en la CSJ SL5429-2014, en la que se indicó: Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, pertinente es recordar que esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el fondo del asunto que plantea la censura; baste para ello recordar lo dicho en sentencia del 10 de agosto de 2010 con radicado 36470 recientemente reiterada en sentencia del 43839 del 13 de febrero de 2013, en que también fue llamada en garantía la misma Aseguradora y aunque allí se examinó una pensión de sobrevivientes, se adecúa al caso porque la argumentación comprende igualmente la pensión de invalidez; en esa oportunidad se dijo: “En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en el sistema de prima media con prestación definida, en el que los recursos ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes del afiliado, y los rendimientos, y cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.
“Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre de 2007, radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente: “En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.
“El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad Aseguradora. “Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993”.
(…) Para resolver en instancia, además de lo discurrido, conviene retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes identificada: “Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.
“El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.
“La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. “En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.
“De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. “Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía”.
“Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la absolución a favor de la demandada, liberó de responsabilidad a la llamada en garantía, y en su lugar se condenará a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los bonos pensionales, que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de la promotora del juicio”.
De acuerdo con el precedente trascrito, y sin más argumentos que explicar, el cargo es infundado. Por cuanto hubo réplicas, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y a favor de Carlos Andrés Sarmiento Ruiz y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se efectuará conforme lo establece el art. 366-6 del CGP.
XVI. RECURSO DE LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A. Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XVII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia recurrida, […] en cuanto revocó parcialmente la absolución dispuesta por el a quo en relación con la indexación de mesadas pensionales y en su lugar condenó a COLFONDOS S.A. a reconocerla, mes a mes, desde su exigibilidad hasta el pago de lo debido, y que en lugar de ese fallo del tribunal, y en sede de instancia, la Corte se (sic) confirme la absolución del A quo por ese concepto, y provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y, que se estudiarán de manera conjunta, en tanto se complementan, están dirigidos por la misma vía y pretenden similar objetivo. XVIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos: […] 141 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998, en armonía con los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 19 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.
Narró que el ad quem ordenó la indexación para que las condenas no tuvieran ningún menoscabo en el poder adquisitivo, y manifestó que nada se oponía a que se dispusieran de manera concomitante con los intereses moratorios, porque una cosa son estos últimos, que como sanción estipula el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y otra la corrección monetaria de las obligaciones laborales, como consecuencia de la pérdida de su poder adquisitivo, interpretación que aduce, resulta totalmente equivocada, pues no advirtió que una y otra figura jurídica buscan compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero.
Apoya su argumento en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2002 rad. 18.512, que copió en extenso, donde esta Corporación estableció que los intereses moratorios tienen un carácter resarcitorio y propenden por disminuir la pérdida del poder adquisitivo del dinero. XIX. CARGO SEGUNDO Por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, acusa la trasgresión de las mismas disposiciones que reseña en el cargo anterior.
Explica que los intereses moratorios consagrados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, fueron creados como fórmula, para dar respuesta al retardo en la solución de las mesadas pensionales y remediar la tardanza en su pago, con el fin de impedir que las pensiones resulten irrisorias por la pérdida del poder adquisitivo del dinero; y, que la indexación, es un mecanismo que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de una suma de dinero, la cual se ve afectada con el paso del tiempo; y que al igual que los primeros, implica la actualización del valor adeudado para enervar el efecto nocivo de la inflación. Por lo anterior, asevera que las dos figuras contrarrestan los efectos desfavorables de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, y por ello, la condena por ambos rubros, trae como consecuencia la aplicación de las normas que se denuncian en la proposición jurídica.
XX. CONSIDERACIONES El Tribunal al resolver la apelación de la parte demandante, ordenó la indexación de las mesadas causadas y no pagadas, al considerar que resultaba compatible con la condena, que por intereses moratorios impartió el a quo, por ser esta última una sanción, de acuerdo a lo previsto en el art. 141 del CPC, mientras que la primera, era un concepto distinto con la cual se lograba la corrección monetaria de las obligaciones laborales.
La Administradora recurrente expone que tales argumentos son equivocados, ya que tanto los intereses moratorios como la indexación, contrarrestan los efectos desfavorables de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego no era posible proferir condena por ambos conceptos. En punto a la controversia planteada por el ente recurrente, valga la oportunidad para memorar lo adoctrinado en sentencia CSJ SL9316-2016, donde reiteró la incompatibilidad que existe entre los intereses de mora con la indexación de las sumas adeudadas.
Allí se dijo que: […] que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094. […] Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional.
Sin embargo, también lo es, que tales intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.
De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor -para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».
Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios. Así las cosas, es errónea la postura del Tribunal, puesto que al haberse proferido condena, en primera instancia, por los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, no procedía al mismo tiempo la indexación, en la medida que aquellos contienen un elemento revaluatorio, mismo que esta última, lo que permite concluir que son efectivamente incompatibles.
De conformidad con lo expuesto, se evidencian los yerros jurídicos que se le señalan al ad quem, con la capacidad para anular de manera parcial la sentencia acusada, en cuanto revocó parcialmente el numeral 7 del fallo dictado el 29 de junio de 2012, por el juez de primer grado, para imponer condena por indexación. Sin costas, por salir avantes las acusaciones.
XXI. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirvan las razones expuestas en sede del recurso extraordinario, frente a la incompatibilidad de los intereses moratorios preceptuados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, con la indexación de las mesadas pensionales, para confirmar el numeral 7 de la sentencia dictada el 29 de junio de 2012, por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. XXII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió CARLOS ANDRÉS SARMIENTO RUIZ quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijos YEIMMY ALEJANDRA, JULIANE DANIELA y JOSHUA SANTIAGO SARMIENTO JARAMILLO contra la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A., en cuanto revocó parcialmente el numeral 7 de la sentencia dictada el 29 de junio de 2012, por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., para imponer condena por indexación. No la casa en lo demás. En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR el numeral 7 de la sentencia impugnada. Costas como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 31