PAGE Radicación n.° 47256 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL21615-2017 Radicación n.° 47256 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MILADY GARZÓN DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2010, en el proceso que ella instauró contra BOGOTÁ D.C. AUTO Se reconoce personería a la doctora Sandra Patricia Ramírez Alzate, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.707.169 y tarjeta profesional número 118.925 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 89 del cuaderno de la Corte, como apoderada del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, adscrito a la Secretaría de Hacienda de Bogotá. I.

ANTECEDENTES La señora Milady Garzón de Rodríguez demandó a Bogotá D.C., con el fin que se le reconociera y pagara la pensión sanción, a partir del 6 de noviembre de 2001, fecha en la cual cumplió los sesenta años de edad, se le cancelara la retroactividad a partir del momento en que adquirió el derecho y hasta cuando se verificara su pago, y se le indexaran dichas mesadas pensionales.

Señaló que nació el 6 de noviembre de 1941, fue funcionaria de la Caja de Previsión Social Distrital por el período comprendido entre el 1º de octubre de 1982 y el 16 de febrero de 1996, desempeñándose como auxiliar de servicios generales. A través de comunicación del 12 de febrero de 1996 se le dio por terminada su vinculación laboral a partir del 16 de febrero de 1996, aduciendo la liquidación de la entidad y la supresión de su cargo.

El 31 de octubre de 2005 le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada a través de la resolución n.º 43115 del 26 de octubre de 2006. El 24 de abril de 2007 le solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas FONCEP la indemnización sustitutiva, la cual se negó a través de la resolución n.º 888 del 12 de junio de 2007, y el 19 de septiembre de 2008 solicitó a la Secretaría Distrital de Hacienda el reconocimiento y pago de la pensión sanción, que igualmente fue negada a través de comunicado del 6 de octubre de 2008.

La demandada no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de julio de 2009, absolvió a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2010, confirmó la decisión de primer grado.

Para llegar a tal determinación, el Tribunal indicó que, resultaba necesario establecer la naturaleza jurídica del vínculo que unió a la actora con la entidad para la cual laboró, por lo que se debía acudir a los criterios orgánico –naturaleza jurídica de la entidad- y funcional –actividad del servidor público-. Adujo, que según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 10 de 1990, era evidente que del cargo ocupado por la demandante, auxiliar de servicios generales, cuyas funciones eran asear, desinfectar las salas de cirugía, anfiteatros, consultorios médicos y demás instalaciones locativas, así como realizar actividades de jardinería, se podía inferir que no se encontraba sujeta a la regla general de tener la condición de empleada pública, pues tales labores correspondían a las destinadas al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, razón suficiente para que fuera considerada como trabajadora oficial.

Seguidamente, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y la jurisprudencia de esta Sala, concluyó que la actora no tenía derecho al reconocimiento de la pensión sanción puesto que, […] estaba afiliada a la seguridad social […], de donde se establece que con antelación a la desvinculación laboral la actora se encontraba cotizando al Seguro Social en pensiones.

Por lo anterior, si el empleador cumplió con la obligación de afiliar al sistema pensional a su trabajadora, permitiéndole de esa forma la expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez al cumplimiento de la edad mínima prevista en la ley, deberá confirmarse la decisión del juez de primera instancia, en tanto absolvió a la demandada del reconocimiento de esta prestación. Para finalizar, agregó que en todo caso no compartía los argumentos del a quo, en cuanto consideró que la demandante no había ostentado la calidad de trabajadora oficial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, esto es, declarar que la demandante […] tiene derecho a que se le reconozca y pague la Pensión Sanción […], para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE la de primer grado en cuanto negó tal reconocimiento y en su lugar se condene a la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITO CAPITAL […] » a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida « […] del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo […] ».

Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que con antelación a la desvinculada (sic) laboral la actora se encontraba cotizando al Seguro Social en pensiones. 2. No dar por demostrado siendo una evidencia, que la demandante, antes de ser despedida, no se encontraba afiliada al Sistema General de Pensiones. 3.

No dar por demostrado que la relación laboral que sostuvo la señora MILADY GARZON DE RODRIGUEZ con la CAJA DE PREVISION SOCIAL DISTRITAL termino (sic) el 16 de febrero de 1996. 4. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que con antelación a la desvinculación laboral la actora no había sido afiliada al Seguro Social en pensiones. 5. No dar por demostrado estándolo plenamente que el (sic) demandante reúne las exigencias (sic) objetivos legales que reclama la norma para que se le reconozca la pensión sanción que solicita, al ser despedida después de diez años de servicio, no tener el despido justa causa y haber omitido la demandada afiliar a la trabajadora al Sistema General de Pensiones.

Consideró que los yerros ocurrieron por no haber valorado correctamente las siguientes pruebas: Resolución de novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual – Pensión expedida por el Seguro Social visible a folio 9 en el cual consta que la Caja de Previsión Social de Bogotá afilio (sic) a la demandante después del 16 de febrero de 1996, y los ciclos cancelados corresponde (sic) al 26 de febrero de 1996 y 27 de marzo de 1996.

Resolución No. 043115 de 26 de octubre de 2006, acto administrativo que niega la pensión de vejez de la demandante, donde el Seguro Social señala que la aseguradora cotizó solo 49 días a ese Instituto. En la demostración del cargo, afirmó que la demandante estuvo vinculada a la Caja de Previsión hasta el 16 de febrero de 1996, y posterior a su retiro, el día 26 del mismo mes y anualidad, dicha entidad la afilió extemporáneamente al ISS, cancelando ese mismo día la cotización correspondiente al período de enero de 1996, y luego el 27 de marzo del mismo año canceló el correspondiente a febrero de 1996, para un total de 45 días aportados, según lo demuestra la relación de Novedades al sistema de autoliquidación de aporte mensual – Pensión del ISS.

Durante todo el tiempo que duró la relación laboral, esto es, del 1º de octubre de 1982 al 16 de febrero de 1996, nunca la afilió al Sistema de Seguridad Social. Prueba de lo anterior también lo es la resolución n.º 43115 de 2006, en la cual consta que el ISS le niega la pensión a la actora por contar sólo con 7 semanas cotizadas por cuenta del empleador.

Sostuvo que, para la fecha en que fue despedida sin justa causa, la demandante tenía más de 55 años de edad, requisito que le hubiera permitido acceder a su derecho prestacional, si la Caja de Previsión la hubiera afiliado oportunamente. Manifestó que la equivocación del Tribunal consistió en haber negado el derecho a la pensión sanción fundado en que la actora se encontraba cotizando al Seguro Social en pensiones antes de su desvinculación, sin apreciar que la afiliación al sistema fue extemporánea.

La Ley 100 de 1993 consagró el Sistema General de Pensiones en el que es obligatoria la afiliación de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, a partir de su misma vigencia, afectando íntegramente las situaciones que se consolidaron a partir del 1º de abril de 1994. De manera que, según el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, los despidos efectuados después de esta fecha por un empleador que cumplió a cabalidad con su deber de afiliación al Sistema de Seguridad Social, no dan lugar al reconocimiento de la pensión sanción. Aseveró que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la pensión sanción evita que el despido trunque al trabajador la expectativa de su jubilación, la cual se vería afectada si el empleador omite afiliarlo, como en el presente caso, o lo afilia de manera incompleta al Sistema General de Pensiones.

En efecto, la actuación de la Caja de Previsión dejó en evidencia la mala fe, pues quiso hacer creer que, con el pago extemporáneo al finalizar la relación laboral, cumplió con su obligación legal de afiliación. Dicha omisión le privó a la demandante el goce de su pensión de vejez, tal y como se puede evidenciar de la resolución del ISS que le niega tal derecho.

Después de citar jurisprudencia de esta Sala, indicó que la conclusión del ad quem es equivocada, pues aceptó como válida la afiliación al Seguro Social, siendo que la misma fue posterior a la terminación del vínculo con la entidad demandada y, por ende, desconoció todo el ordenamiento relativo al Sistema General de Pensiones, y particularmente los requisitos para acceder a la pensión sanción. Finalmente, aseguró que la actora no estaba afiliada para cubrir el riesgo de vejez como lo exige la Ley 100 de 1993, y como la conclusión del Tribunal fue contraria en el sentido de afirmar que se encontraba cotizando al Seguro Social en pensiones con antelación a su desvinculación laboral, esto sólo puede indicar que apreció de manera equivocada el documento de afiliación de la actora al ISS, y le dio a la norma un alcance que no correspondía a la realidad, pues lo que la ley establece es que la afiliación debe ser efectiva al momento de cubrir el riesgo de vejez.

VII. CONSIDERACIONES Sobre el problema jurídico de si a la actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión sanción reclamada, gira la controversia que plantea la censura en el cargo propuesto Al observar la conclusión del Tribunal respecto de la condición de trabajadora oficial que ostentaba la actora, concluye la Corte que, en efecto, según lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, y el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, normativa que regula la naturaleza jurídica de los servidores vinculados a las entidades del Distrito Capital, la demandante era trabajadora oficial por realizar labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales.

Por ende, en principio, la recurrente cumple con uno de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión sanción reclamada. Sin embargo, no le asiste la razón a la censura cuando aduce un error del Tribunal al apreciar la Resolución de novedades Sistema de autoliquidación de aportes mensual del ISS donde se indican los dos únicos aportes realizados por la entidad para los períodos de enero y febrero de 1996, y la resolución n.º 043115 de 2006 del ISS, la cual niega la pensión de vejez de la demandante, pues en efecto, de estos documentos y de la resolución n.º 0888 del 12 de junio de 2007 emitido por el FONCEP, la cual niega la solicitud de indemnización sustitutiva de pensión de vejez, se desprende que la recurrente sí cotizó para pensión, ante la misma Caja de Previsión Social de Bogotá como entidad de previsión, por un total de 4816 días, equivalentes a 688 semanas, hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual la demandada empezó a realizar aportes al ISS (f.º 13).

De manera que no se le puede reconocer a la demandante la pensión sanción, pues la empleadora cumplió efectivamente con su obligación laboral de afiliarla al Sistema General de Pensiones, en primera medida, a través de ella misma como entidad de previsión, y posteriormente subrogando el riesgo en el ISS. En efecto, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aplicable para el momento del despido de la demandante por cuanto la fecha del retiro fue el 16 de febrero de 1996, establece que la pensión sanción sólo procede cuando hay omisión en la afiliación del trabajador, así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido […].

Y a diferencia de lo que indica la recurrente, es esta normativa, y no el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, la aplicable al caso en cuestión, pues bien ha reiterado la jurisprudencia en sentencias CSJ SL12351-2014, CSJ SL6695-2015 y CSJ SL8624-2017, que: Tales conclusiones del Tribunal, no comportan yerro jurídico alguno, pues tal como ha sido reiterado por esta Sala, la norma aplicable al reconocimiento de pensiones restringidas de jubilación es la que se encontraba vigente al momento del retiro del trabajador, en la medida que el cumplimiento de la edad es tan solo una condición para su exigibilidad.

Así, el ad quem no incurrió en ninguno de los yerros endilgados, pues si bien es cierto la Caja de Previsión Social de Bogotá sólo realizó aportes a favor de la recurrente por 45 días en el ISS, también realizó aportes al Sistema General de Pensiones, a lo largo de toda la relación laboral, a ella misma en su calidad de entidad de previsión. Por esta razón, al no haber omisión del empleador en la afiliación y realización de aportes para pensión, no procede la reclamación de la pensión sanción. Por todo lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por no haber réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MILADY GARZÓN DE RODRÍGUEZ contra BOGOTÁ D.C. Sin costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 3 SCLAJPT-10 V.00