Radicación n.° 70408 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2161-2019 Radicación n.°70408 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO TRISTANCHO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES El recurrente demandó a Ecopetrol S.A., para obtener la pensión de jubilación prevista en el art. 109 de la convención colectiva de trabajo, las mesadas pensionales, la indexación y las costas del proceso. Relató en sustento de sus peticiones, que presta sus servicios a Ecopetrol S.A., mediante contrato de trabajo, en la Refinería de Cartagena desde el 19 de octubre de 1987; que tiene la calidad de trabajador oficial y es « directivo y de dirección » no acogido al Acuerdo 01 de 1977, pero vinculado a la organización sindical Adeco; que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la demandada y el sindicato de trabajadores Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO.
Narró que nació el 21 de abril de 1964 y que prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional del 5 de enero de 1982 al 1 de mayo de 1983; que a 31 de mayo de 2010, contaba con 24 años y dos meses de servicios, « incluyendo para contabilizarlos los tiempos a ECOPETROL y el tiempo [en] que el demandante prestó el servicio militar obligatorio »; que a 31 de julio de esa misma anualidad, completó los 70 puntos que exige el art. 109 extralegal, para acceder a la pensión de jubilación; que reclamó sus derechos, pero que se le respondió de manera negativa (fs.°1 a 6).
La accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación del demandante y señaló que a partir de la expedición de la Ley 1118 de 2006, los trabajadores de Ecopetrol S.A., tienen la calidad de trabajadores particulares; que si bien el actor renunció a los beneficios y aplicación del Acuerdo 01 de 1977, y se acogió a los beneficios convencionales, a la fecha en que se eliminaron los regímenes exceptuados por el Acto Legislativo 01 de 2005, no cumplía los 70 puntos para obtener la pensión de jubilación convencional; que para alcanzar los puntos que dispone el art. 109 del instrumento extralegal, se exige que los servicios se presten a Ecopetrol S.A. y no a otra entidad o institución, por lo tanto, no puede pretender, que se le contabilice el servicio militar obligatorio; resaltó que a 31 de julio de 2010, Tristancho Ramírez no cumplía los requisitos para acceder al derecho pretendido.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (fs.°396 a 401). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, en decisión de 1 de marzo de 2013 (fs.°472 cd), absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante, en sentencia de 28 de julio de 2014 (f.°239 cd), confirmó lo resuelto por el a quo; impuso costas al recurrente.
Propuso como problema jurídico, determinar la viabilidad de sumatoria del tiempo en que el demandante prestó el servicio militar, para obtener los requisitos de la pensión de jubilación, prevista en la convención colectiva de trabajo. Referenció como marco normativo el art. 40 de la Ley 48 de 1993, que establece que todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá derecho a que las entidades del Estado de cualquier orden, les compute ese tiempo de servicio para efectos de cesantías, pensión de jubilación, de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la ley; también tuvo en cuenta el parágrafo 3 del Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso que los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia del Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán contener condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes, que en todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
De igual modo, reseñó el art. 109 del instrumento convencional, que establece « una pensión legal » vitalicia del 75%, para los trabajadores que habiendo llegado a 50 años de edad, hubieran prestado servicios por 20 años o más continuos o discontinuos en cualquier tiempo; y una pensión plena, para aquellos que prestaron servicios por más de 20 años, y reunieran 70 puntos en un sistema en el cual cada año de servicios a Ecopetrol S.A., equivale a un punto y, cada año de edad equivale a otro tanto.
Luego de referirse a la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39463, y al documento de folio 10, donde Ecopetrol S.A. certificó que el actor tenía un tiempo de labores de 22 años, 8 meses y 7 días a su servicio, y analizar la cláusula convencional, anotó que se exigía la prestación de servicios por 20 años o más, continuos o discontinuos, y acumular 70 puntos, por lo que señaló que para contabilizar el tiempo de servicio, este debía ser prestado exclusivamente a Ecopetrol, por así establecerlo el texto extralegal.
A continuación expuso que: Efectivamente al hacer alusión la convención colectiva al Decreto 807 de 1994, y al analizar el mismo encontramos que este Decreto contempla el régimen de la seguridad social de los trabajadores de Ecopetrol, en el artículo 5 dicha normatividad contempla que de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 los servidores públicos que a 1 de abril de 1994 se encuentren vinculados a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, que con anterioridad al ingreso hubiesen efectuado cotizaciones Instituto de los Seguros Sociales o prestado servicios al Estado, tendrán derecho a que dicho tiempo de servicios de cotización se le acumule para efectos de acceder a la pensión legal de jubilación a cargo de la empresa; la acumulación prevista en el inciso anterior, procederá siempre y cuando y de conformidad con lo previsto en el presente decreto y demás disposiciones que regulan la materia se traslade a Ecopetrol el respectivo bono pensional o las sumas correspondientes a la cuenta individual según sea el caso.
Explicó que del art. 7 de la Ley 71 de 1988, no se extraía la posibilidad de sumatoria de tiempo del servicio militar que prestó el actor (1 año, 3 meses y 26 días), ya que dicha acumulación procedía única y exclusivamente para reconocimiento de la pensión legal de jubilación a cargo de la empresa, lo cual no era el caso, ya que se pretendió una convencional, para la cual solo se tenían en cuenta los años de servicios prestados al Estado.
Agregó que el Decreto 807 de 1994 consagró la aplicación del artículo en precedencia, y que de acuerdo con lo resuelto por esta Corte, no se adicionan ni computan los tiempos de servicio militar, « cuando se trata del régimen del Seguro Social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requiere las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto la garantía preferida está prevista solamente para el caso de pensión de jubilación directas a cargo de Estado ».
Concluyó que tal como lo expresó el juez de primer nivel, a 31 de julio de 2010, el demandante sólo contaba con 68 puntos, por lo que no tenía un derecho consolidado y adquirido. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, «y que como consecuencia de ello, sea condenada la demandada, ECOPETROL S.A., a todas y cada una de las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa la trasgresión de los arts. 4, 5, 13, 48, y 53 de la CN, así como el 40 de la Ley 48 de 1993 « debido a una evidente y protuberante infracción directa de las normas sustanciales anunciadas como violadas en el presente motivo de la impugnación ».
A renglón seguido, expuso lo siguiente: · INFRACCIONES IMPUTADAS A LA SENTENCIA DEL AD QUEM. 1. No aplicar, estando obligado a hacerlo, las disposiciones contenidas en los artículos 4, 5, 13, 48, y 53 de la Constitución Política de 1991, disposiciones normativas que brindan mayor garantía al demandante para acceder a la pensión de de (sic) jubilacion (sic) convencional prevista en el articulo (sic) 109 de la Convencion (sic) Colectiva de Trabajo celebrada entre ECOPETROL S.A. y la UNION (sic) SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO (sic), la cual fue denegada por los jueces de instancia bajo el argumento de que la disposicion (sic) convencional citada no prevee (sic) que para acceder a la pension (sic) de jubilacion (sic) convencional se pudiere acumular el tiempo en que el demandante prestó el servicio militar obligatorio, y al argumento de que el servicio militar fue prestado por el demandante antes de la expedicion (sic) de la ley 48 de 1993. 2.
No aplicar, estando obligado a hacerlo, la disposicion (sic) normativa contenida en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, norma que permite que en el caso concreto del demandante, se acumule para acceder a la pensión de jubilación (sic) convencional prevista en el articulo (sic) 109 de la Convencion (sic) Colectiva de Trabajo celebrada entre ECOPETROL S.A. y la UNION (sic) SINDICAL OBRERA DE LA INDUSTRIA DEL PETROLEO (sic), el tiempo durante el cual demandante prestó el servicio militar en el Ejercito (sic) Colombiano. En la sustentación del cargo, afirma que las normas acusadas en la proposición jurídica, permiten acceder a la pensión de jubilación prevista en el art. 109 de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014, celebrada entre Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo, « acumulando a los tiempos servidos a favor de Ecopetrol S.A. el tiempo durante el cual el demandante prestó el servicio militar obligatorio », lo cual aparece acreditado con la certificación emitida por el Ministerio de Defensa.
Asegura que la norma extralegal no prohíbe de manera expresa que el tiempo de servicio prestado a otras entidades del Estado pueda acumularse para acceder a la pensión de jubilación. Insiste que el actor cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio requeridos por el mencionado art. 109 antes del 31 de julio de 2010, fecha hasta la cual por disponerlo el Acto Legislativo 01 de 2005, dicha convención tuvo vigencia en materia pensional; apoya su argumento con la sentencia CSJ SL883-2015.
RÉPLICA Considera que la proposición jurídica es insuficiente, pues el ataque denuncia la transgresión de una serie de normas constitucionales, que no regulan el asunto, y que si bien acusó el art. 40 de la Ley 48 de 1993, no es suficiente, puesto que al pretender una pensión convencional, debió referirse a los arts. 467 y siguientes del CST.
Asevera que el argumento central de la sentencia radica en que el art. 109 convencional no permite acumular el tiempo del servicio militar obligatorio para obtener la pensión convencional; y, que si esta Sala decide resolver de fondo, debe remitirse al texto convencional que es una prueba del proceso, imposible de abordar por haberse formulado el cargo por la vía directa.
CONSIDERACIONES Pese a que la censura no indicó qué labor debe realizar la Corte frente a lo resuelto por el juez de primer grado, una vez se quiebre la providencia del Tribunal y se actúe en sede de instancia, del escrito que contiene el recurso extraordinario se puede superar este dislate, en tanto se puede colegir, que pretende la revocatoria de la decisión dictada por el sentenciador unipersonal y se conceda lo pretendido en la demanda inicial.
No sucede lo mismo cuando acusa la « infracción directa » del art. 40 de la Ley 48 de 1993, puesto que el Tribunal al resolver la controversia acudió a lo previsto en la citada disposición legal. Recuérdese que la infracción directa, consiste en la inaplicación de la norma que regula el caso, bien sea por ignorancia o rebeldía, lo que no sucedió respecto del artículo mencionado.
De cualquier modo, importa señalar que la aplicación e interpretación del art. 40 de la Ley 48 de 1993, vigente para la data en que se dictó la sentencia impugnada, se encuentra definida por esta Corporación, en el sentido de que tal beneficio, estaba consagrado exclusivamente para derechos de naturaleza legal, que no extralegal, como es el pretendido por el recurrente.
En sentencia CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39463, proferida dentro de un proceso que se seguía contra la misma entidad acá accionada, se dispuso que: [ ] lo cierto es que, atendida la jurisprudencia de la Corte al respecto de los alcances del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el Tribunal no aplicó indebidamente la norma al concluir que ni para calcular la base de la pensión de jubilación que reconoció al actor, ni de alguna de las prestaciones a las que se refiere la misma, era dable tener presente el tiempo del servicio militar obligatorio prestado por el actor hasta el año de 1976, según de ello dieron cuenta los medios de prueba que indicó. En efecto, el mentado derecho, prerrogativa o estímulo al servicio militar obligatorio se estableció en el citado precepto en los siguientes términos: “ TITULO V. DERECHOS, PRERROGATIVAS Y ESTÍMULOS.
(…)
ARTÍCULO 40. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación [,] de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley ”. (Subrayas fuera del texto).
Para la Corte, el dicho beneficio, prerrogativa o estímulo esté previsto: 1º) por el tiempo del servicio militar obligatorio y 2º) para efectos de cesantías, pensión y prima de antigüedad, en los términos de la ley, es decir, cuando quiera que dichas prestaciones están a cargo directamente del Estado y reguladas en la ley. En efecto, en relación con la aplicación de la citada disposición razonó la Corte en fallo de sentencia de 2 de mayo de 2012 (Radicación 42.383) lo siguiente: […] “Esta Corporación en reciente pronunciamiento expuso en sentencia proferida el 19 de octubre de 2011, y con radicado 41672, en relación con la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en lo pertinente: “Adicionalmente se ha de precisar que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, prescribe: “Artículo 40.
Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: “a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación (sic) de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley;
“…”. “Del texto del precepto se deriva que el tiempo de servicio militar obligatorio se adiciona para efectos pensionales, en el sector público, cuando el interesado ha estado vinculado a entidades oficiales, lo que surge de la expresión utilizada por el legislador “En las entidades del Estado de cualquier orden”, de manera que este no cuenta cuando se trata del régimen del seguro social o de la pensión por aportes, porque en estos casos se requieren las cotizaciones efectivamente sufragadas, esto por cuanto que la garantía referida está prevista solamente para el caso de pensiones de jubilación directas a cargo del Estado.
“El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 24 de julio de 2002, rad. N° 1397, precisó: ‘“ … la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 (de la Ley 48 de 1993) es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial –de jubilación o de vejez- atendiendo al régimen que corresponda ”.’ “De conformidad con el anterior pronunciamiento, y al ser la pensión solicitada aquellas que están a cargo del Estado, por estar regida por la Ley 33 de 1985, es procedente computar el tiempo de servicio militar para efectos de su reconocimiento y pago en el sector oficial ”.
(subraya fuera del texto). Como quedó historiado en los antecedentes del caso, el derecho que reclama el demandante se encuentra previsto en el art. 109 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Ecopetrol S.A. y la USO, y no directamente en la ley, supuesto que no se subsume dentro de los que previó el art. 40 de la Ley 48 de 1993, cuando dispuso que: Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley. b. (…) (Negrillas fuera del texto).
En los términos expuestos, no se observa que el operador judicial haya incurrido en el error jurídico que se le atribuye y, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo del demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, a favor de Ecopetrol S.A., que serán incluidas en la liquidación que realice la primera instancia, de conformidad con el art. 366-6 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario que promovió ORLANDO TRISTANCHO RAMÍREZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 13