CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54064 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2161-2018 Radicación n.° 54064 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FELIPE ANTONIO LONDOÑO MASCAROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES Felipe Antonio Londoño Mascaros presentó demanda ordinaria laboral en contra de Ecopetrol S.A. para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se cumplió en el Distrito de Producción el Centro del municipio de Barrancabermeja (Santander) y que terminó en razón al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.

Como consecuencia de esta declaración, solicitó que se condene a la demandada al pago de la diferencia por concepto de cesantías dejadas de cancelar en la liquidación efectuada por la entidad; el reajuste de la pensión de jubilación en suma equivalente a $3.203.476 según el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo y su incremento legal anual; la diferencia por concepto de prima de antigüedad, prima de servicios y prima de vacaciones dada su liquidación incorrecta; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; intereses e indexación. También reclamó que se ordene « tener en cuenta la incidencia salarial del subsidio de alimentación - tiqueteras de $395.295 para efectos de la liquidación final de la pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones»; se disponga la « reliquidación de general de salarios, pensión, cesantías, y demás prestaciones» y el cumplimiento del Decreto 3545 del 10 diciembre de 2003, expedido por el gobierno para efectos del aumento salarial, o en su defecto el aumento del IPC para el año 2003.

Además, pretendió que se condene a la reliquidación de « los últimos tres años de prestaciones sociales por incorrecta aplicación de normas Convencionales» y tener en cuenta la «incidencia de $10.835 mensuales según el artículo 121 de la C.C.T.V», para liquidar la pensión de jubilación, cesantías y prestaciones sociales. Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la demandada desde el 9 de mayo de 1978 hasta el 30 de junio de 2003, en el municipio de Barrancabermeja – distrito de producción el Centro – corregimiento el Centro – Gerencia Centro oriente.

Indicó que su salario a la terminación del contrato de trabajo « para acogerse al beneficio de pensión de jubilación» fue de $41.144 diarios, pagaderos quincenalmente y que el total de tiempo efectivo laborado fue de 25 años, 5 meses y 29 días, esto es, 9.179 días. Resaltó que el 30 de junio de 2003 se acogió al beneficio de pensión de jubilación según lo establece el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, de la cual era beneficiario.

Agregó que los días 15 de octubre de 2004 y 7 de marzo de 2006, agotó la « vía gubernativa», pues solicitó la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación dado que no se tuvo en cuenta « todo lo que tiene incidencia salarial» según el acuerdo extralegal aplicable y que se reliquidaran los últimos 3 años de prestaciones sociales, peticiones que fueron negadas por la demandada los días 3 de noviembre de 2004 y 17 de abril de 2006.

Explicó que según los recibos de pago del actor, cuya información se registra en cuadro anexo a la demanda, en el último año de servicios obtuvo ingresos con incidencia salarial equivalentes a $43.933.377, esto es un salario promedio de $3.661.115 al que se aplica el 87.5% para obtener una mesada pensional de $3.203.476. Esto, teniendo en cuenta que deben incluirse los siguientes factores: salario, horas extras, domingos y festivos, prima convencional, de vacaciones, de antigüedad y de servicios, vacaciones, «bonificación art. 121», intereses de cesantías, subsidio de arriendo, de transporte, de alimentos y de « alim.

Tiquetera». Además, precisó que durante toda su vida laboral percibió el subsidio de alimentación pactado en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo. Explicó que, según los recibos de pago de nómina aportados, por este concepto recibió $608.876 y que por concepto de « tiqueteras» le fue pagada la suma de $4.134.662 según oficio expedido por Ecopetrol el 27 de marzo de 2006.

Por tanto, en total «recibió por concepto de subsidio de alimentación la suma de $4.743.538 los cuales tienen una incidencia salarial de $395.295, pero Ecopetrol S.A. solo ha tenido en cuenta cantidades irrisorias». Así, indicó que, en la liquidación de la pensión de jubilación, solamente tuvo en cuenta la suma de $792 como subsidio de alimentación y en el cálculo de las cesantías, únicamente incluyó por este concepto un rubro de $61.

Agregó que para el momento en que se pensionó, 30 de junio de 2003, se efectuó la liquidación con el salario devengado en el 2002 sin reconocer un aumento salarial para el año 2003. Finalmente, afirmó que el laudo arbitral de 2003 no fue aplicado al demandante porque solo regía para los trabajadores activos para el mes de diciembre de ese año y que en la liquidación final no se tuvo en cuenta la incidencia salarial de la bonificación pagada en los términos del artículo 121 de la convención colectiva de trabajo.

Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos, aceptó la vigencia de la relación laboral, su terminación por el reconocimiento de la pensión de jubilación, la última asignación salarial diaria y que negó las solicitudes efectuadas en la reclamación administrativa, por cuanto no tenían fundamento alguno. En su defensa, explicó que en la inclusión de los factores salariales para la liquidación de las cesantías y la pensión de jubilación se dio estricto cumplimiento a la convención colectiva de trabajo y a la ley.

Refirió que la prima de servicios no tiene carácter salarial, que no existe fundamento para « solicitar que el valor de la carne que la Empresa le suministraba como alimentación, le sea tenido en cuenta como salario en especie con su respectiva incidencia, pues […] en el contrato de trabajo suscrito por las partes se pactó expresamente que la facilidad de alimentación no se entendería como salario en especie », y que los valores reconocidos por concepto de primas convencionales, de vacaciones y antigüedad se liquidaron en los términos del acuerdo extralegal aplicable, por lo que Ecopetrol no adeuda nada al actor.

En relación con el subsidio de alimentación, previsto en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo, « tiene por objeto contribuir en los gastos de alimentación y tiene incidencia salarial» en las proporciones establecidas en dicha norma extralegal. Afirmó que para la liquidación de la pensión, se incluyen « los subsidios causados y pagados por este concepto, durante el año inmediatamente anterior» y que aunque para el caso del actor, tal prestación no tiene incidencia salarial según el parágrafo del mencionado artículo, Ecopetrol lo incluyó en suma equivalente a $792 para el cálculo de la prestación pensional y de $61 para determinar el auxilio de cesantías.

Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y falta de causa para pedir. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2009, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor FELIPE ANTONIO LONDOÑO MASCAROS Y ECOPETROL S. A., existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual termino por acogerse el demandante a la pensión de jubilación, previo lleno de los requisitos enmarcados en la C.C.T.V.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, propuesta por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante. Por secretaria tásense en su oportunidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 11 de marzo de 2011, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al actor.

El Tribunal señaló como problema jurídico, establecer si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con la inclusión como factor salarial, de los valores recibidos por concepto de prima de vacaciones y de servicios, suministro de carne, prima de alimentación y por ajuste al salario, en el último año de servicios, según la convención colectiva de trabajo.

Explicó que el derecho a la pensión de jubilación se regula por el acuerdo extralegal allegado en debida forma al proceso, el cual dispone que tal prestación se reconocerá en suma « equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», por tanto, no podrá calcularse con «todo lo recibido por el trabajador en su último año» como lo reclama el demandante, sino con los factores que tengan carácter salarial.

Para ello, señaló, debe determinarse cuales conceptos o ingresos tienen esta naturaleza, según la convención colectiva de trabajo y los artículos 127 y 128 del CST. Indicó que el suministro de carne previsto en el parágrafo 1° del artículo 59 de la convención colectiva, no constituye salario pues es un beneficio que la accionada otorga a los trabajadores para mejorar su medio de vida y se dirige a su grupo familiar, por tanto, no cumple con las previsiones del artículo 127 de CST.

Señaló que la prima de vacaciones del último año de servicios, formó parte de la liquidación de la pensión, por ende, se equivoca el demandante al afirmar que no se incluyó, y agregó que tal prestación se calculó según lo dispuesto en el artículo 97 extralegal. Mencionó que la prima de servicios prevista en el artículo 118 convencional, tampoco tiene connotación salarial, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 22 abr. 2004, rad. 21692, por tanto, la empresa no incurrió en el error que endilga el demandante.

Frente a la prima de antigüedad contemplada en el artículo 102 del mismo estatuto, refirió que no es periódica, no incrementa el salario y se causa por una sola vez a la finalización del contrato, por tanto, no se puede incluir en la reliquidación pretendida. En relación con el incremento salarial reclamado para el año 2003 y que a juicio del actor, tendría incidencia en el promedio de ingresos del último año laborado sobre el que se calcula la prestación pensional, explicó que la convención colectiva de trabajo 2001-2002 es la norma vigente y aplicable en este asunto, por tanto, los derechos salariales y prestacionales se deben calcular bajo los parámetros de esta disposición y en ella no se contempla el aumento de salario para la anualidad reclamada y finalmente resaltó que no era dado al juez decretar incrementos salariales no previstos por las partes.

Aclaró que el texto del laudo arbitral no se allegó al proceso, pero que en todo caso no es aplicable, puesto que la relación de trabajo del demandante finalizó antes de que tal norma entrara en vigencia (9 de diciembre de 2003). Finalmente explicó que para calcular el monto de la pensión de jubilación en los términos del artículo 109 de la convención, se aplica el 75% del promedio devengado y por cada año de trabajo adicional a los primeros 20 años, se aumenta el monto de la pensión en un 2.5%, tal como lo hizo la empresa.

Por tanto, la liquidación del derecho pensional y demás garantías laborales se ajustó a la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado, para que en su lugar se condene a la demandada a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados en la oportunidad legal y serán estudiados de manera conjunta dado que acusan similar elenco normativo y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de «aplicación indebida e interpretación errónea» de las siguientes normas: […] artículos 1, 3, 11, 14, 16, 20, 21, 127, 129, 249, 260, 306, 316, 340, 467, 469, 470, 476 y 479 modificado por el D.L. 616 de 1954 art.14, del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 32, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A, del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social;

Articulo 1494 del Código Civil; art 8 ley 153 de 1887, artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 989 numeral 116, art 279 del Código de procedimiento Civil; arts. 1, 3 parágrafo 2, art 7, 57, 59, 72, 79, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123, 124 de la C.C.T.V. Explica que la sentencia recurrida « violó indirectamente por aplicación indebida» las normas acusadas, por haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por probado estándolo que el trabajador recibió por concepto de sobre remuneraciones $11.557.451,00 pesos, cuadro 1 folio 17, recibos de pago folio 47 a 71, (comprende los conceptos de: sobretiempo diurno, sobretiempo nocturno, dominicales y/o festivos, descansos trabajados), y ECOPETROL S. A. solo le tuvo en cuenta $11.078,552 pesos, como se puede ver en folio 24, diferencia, $ 478.899 pesos. 2.

No dar por probado estándolo que el trabajador recibió por concepto de prima de vacaciones, según los recibos de pago, folio 47 a 71, $2.376.508 pesos cuadro 1, folio 17, y ECOPETROL S. A, solo le tuvo en cuenta para su liquidación $1.193.176 pesos, folio 24, diferencia $1.183.332 3. No dar por probado estándolo que ECOPETROL S.A. pagó por concepto de prima de servicios según los recibos de pago de los folios 47 a 71 la suma de $2.860.120 pesos y no le tuvo en cuenta la incidencia salarial de esta prima de acuerdo con el art 118 C.C.T.V […] Sobre este aspecto de mejoramiento y naturaleza jurídica de algunas prestaciones, la Constitución Nacional en su art. 53 establece la aplicación de la favorabilidad, así mismo el CST en su art 21, y CCTV en su art 7 y la Honorable Corte Suprema, en sentencia de abril 9 de 1959 […].

Teniendo en cuenta lo anterior, las prestaciones solicitadas en la demanda tienen su base fundamental en la CCTV, firmada entre la USO y ECOPETROL S.A; así mismo la Convención tiene su fundamento en el art 467 CST y es este texto precisamente el que fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que ECOPETROL S.A. liquidó correctamente la pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones al trabajador a pesar de que los recibos de pago que se ven de los folios 47 a 71 se demuestra lo contrario conforme a lo expresado en los alegatos (folios 202 a 206) ante la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga. 5.

No dar por probado estándolo que ECOPETROL S.A le pagó por concepto de prima de antigüedad en dinero la suma de $1.892.624 pesos cuadro 1 folio 17, recibos de pago folio 47 a 71 y ECOPETROL S.A solo tuvo en cuenta $1.243.320 pesos, diferencia, $658.304 pesos. 6. No dar por probado estándolo que ECOPETROL S.A. le pagó por subsidio de alimentación la suma de $608.876 pesos cuadro 1 folio 17, recibos de pago folios 47 a 71, y ECOPETROL S.A, solo le tuvo en cuenta $ 792,00 pesos folio 24, diferencia, $608.084 pesos. 7.

No dar por probado estándolo que ECOPETROL S.A le pagó por concepto de vacaciones en dinero la suma de $1.551.490 pesos, cuadro 1, folio 17 y recibos de pago folios 47 a 71, y ECOPETROL S.A. no le tuvo en cuenta ninguna cantidad para su liquidación final, folio 24. Indicó que estos yerros se originaron en la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1.

La Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2002 (f.° 1 a 82 del cuaderno 2). 2. Laudo arbitral (f.° 83 a 200 del cuaderno 2) «que no tiene aplicación en el presente proceso». 3. Liquidación de la pensión de jubilación y cesantías (f.° 23 a 26) 4. Recibos de pago (f.° 47 a 71), en los que se observa como último salario recibido $41.144 diarios. 5.

Comunicación de « agotamiento de la vía gubernativa» de marzo 7 de 2006. (f.° 35 y 36). 6. «Respuesta de ECOPETROL S. A. de 17 abril de 2006» (f.° 37 a 40). 7. Audiencia de conciliación realizada el 17 de mayo de 2007 (f.° 121 a 123) « en donde aparece el decreto de pruebas». 8. Cuadros demostrativos de gananciales para pensión de jubilación, cesantías, y prima de servicio (f.° 17 a 20).

En la demostración de cargo señala que el colegiado dejó apreciar la convención colectiva de trabajo que se aportó al expediente, « así como el acápite de pruebas documentales». Aduce que confirmar la decisión de primer grado, es incurrir en un flagrante error de hecho dadas las inconsistencias de esa sentencia que fueron indicadas en el escrito de sustentación de la apelación. Aclara que cada una de las pruebas aportadas al proceso, fueron decretadas « en la audiencia de conciliación» celebrada el 17 de mayo de 2007, que ninguna de ellas fue tachada de falsa oportunamente y están «cobijadas» por el articulo 54 A del CPTSS.

Afirma que los errores de hecho endilgados, tienen fundamento y sustento legal en que el ad quem no estudió, ni apreció, como tampoco profundizó en el análisis de la convención y las pruebas que se aportaron, que provienen de Ecopetrol S.A. y en las que se certifica la liquidación de pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones, de acuerdo con los artículos 104 y 109 convencionales en concordancia con el 260 y 249 del CST (f.° 23 a 26) y resalta que para establecer los factores salariales de tal liquidación, se deben tener en cuenta los artículos 127 y 128 ibídem.

Refiere que según las consideraciones de la sentencia impugnada, para el colegiado la convención colectiva de trabajo fue debidamente aportada y cumple con los requisitos legales, sin embargo, en su decisión no apreció los artículos 123 y 124 que contemplan los incrementos salariales de acuerdo con el IPC. Por tanto, no se trataba de que el juez decretara el incremento salarial, sino de que se hiciera cumplir lo pactado convencionalmente.

Insiste además, en que el laudo arbitral si se allegó al expediente a folios 83 a 200 del cuaderno 2 y que se equivoca el Tribunal al considerar que algunas de las prestaciones otorgadas al trabajador lo son por mera liberalidad, pues todas estas acreencias han sido producto de la negociación colectiva no de gabelas del empresario. De otro lado, señala que constituye un dislate del ad quem referir que el artículo 59 de la convención colectiva contempla el beneficio de la carne para el trabajador, pues esta disposición regula el subsidio de alimentación que es lo que en verdad devengó el trabajador durante toda su vinculación, y es respecto de esta acreencia que se reclama la incidencia salarial, no del suministro de carne.

Plantea que del análisis cuidadoso de las pruebas calificadas como son los recibos de pago entregados por ECOPETROL S.A, al trabajador y las liquidaciones de pensión de jubilación y cesantías, se puede concluir que en ningún momento se reclamó salario en «especie carne»; «lo afirmado por el tribunal sobre el artículo 59 de la C.C.T no corresponde a la carne si no al subsidio de alimentación», que los factores que se solicita tener en cuenta en la liquidación final corresponden al subsidio de alimentación, la prima de servicio (artículos 59 y 118 convencional), y el incremento salarial para el año 2003 y « que no se tomaron en cuenta los valores pagados por ECOPETROL S.A en los recibos de pago», para la liquidación de la pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones, teniendo en cuenta los artículos 127 y 129 del CST.

Refiere que el Tribunal no tuvo en cuenta que en la sustentación del recurso de apelación se planteó que el a quo había incurrido en un desconocimiento de los principios de congruencia y consonancia, pues aunque en la sentencia de primer grado se admitió que la convención colectiva fue aportada en debida forma, no la aplicó, pues el juez no dió respuesta a lo solicitado en la demanda inicial frente al porcentaje que se debe aplicar para el cálculo del monto de la pensión de jubilación. Insiste en que se presentó falla en la hermenéutica del « juez», pues no se solicitó el beneficio de carne sino de tiquetera o alimentación, entonces incurre en error al pronunciarse sobre lo no pedido y omitir resolver lo solicitado, en consecuencia «ambas sentencias son contrarias a los principios de la congruencia y la consonancia».

Reitera que el juez se equivoca al pretender aplicar el laudo arbitral y a su vez señalar que no fue aportado al proceso cuando si se allegó, y el Tribunal también incurre en error al fundarse en una norma inexistente como es dicho laudo, para resolver la solicitud de incremento salarial pese a que no es la norma que rige en caso del actor.

RÉPLICA En relación con el primer cargo, el opositor resalta que las normas sustanciales son acusadas bajo dos conceptos incompatibles, esto es, interpretación errónea y aplicación indebida y aunque denuncia las pruebas por su falta de valoración, en la sustentación del reproche insiste en que se apreciaron por el Tribunal, por lo que no es claro cuál fue el origen de los errores endilgados.

Además, la demostración del cargo está ausente pues, aunque hace referencia a unos medios de prueba, no indica lo que ellos informan ni cuál fue la equivocación del colegiado. En cuanto a la prima de servicios la sustentación es jurídica, pese a que el cargo se encamina por la vía fáctica, pretende que la Corte acuda a los argumentos expuestos en los alegatos de instancia y finalmente advierte el opositor que varias de las acusaciones lo son contra los argumentos del juez de primer grado.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial en la modalidad de « aplicación indebida e interpretación errónea» de las siguientes normas: artículos 1, 3, 11, 14, 16, 20, 21, 127, 129, 249, 260, 306, 316, 340, 467, 469, 476 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 32, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A, del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social;

Articulo 1494 del Código Civil; art 8 ley 153 de 1887, artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, art 279, 283, 284 del Código de procedimiento Civil; arts. 1, 3 parágrafo 2, art 7, 57, 59, 72, 79, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123, 124 de la C.C.T.V. Sostiene que la referida transgresión fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por probado sin estarlo, que ECOPETROL S.A cumplió a cabalidad con lo ordenado en C.C.T.V. para el año 2001-2002, y prorrogada automáticamente por el art 479 numeral 2, del C.S.T. 2. No dar por demostrado estándolo que todos y cada uno de los documentos arrimados al expediente fueron decretados por el señor Juez en la audiencia de conciliación, y no recibieron tacha de ninguna de las partes. 3.

No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A. le suministró al trabajador salario en especie TIQUETERA por la suma de $ 4.134.662 pesos, folio 46, y al respecto se pronunció el A-Quo así: “se entendería que hay lugar a la pretensión del actor, pero frente a esta petición es necesario tener claridad que para ese año el asidero legal que otorgó los derechos convencionales fue el laudo arbitral con fecha 9 de diciembre de 2003, lo que nos indica que para deprecar algún derecho para el caso particular, todas las pretensiones de ese mismo año, se haría forzoso revisar el laudo arbitral, pero no lo aportó. Ahora, el laudo arbitral como sentencia que es, se pagó por el empleador que si se interpretara que fue mal pagado o no pagado es decisión en firme que no admite nuevo (sic) decisión judicial ordinaria como esta, lo que forja inexorablemente la no prosperidad de las pretensiones en contra del demandado” 4.

No dar por probado estándolo que el trabajador recibió por concepto de subsidio de alimentación TIQUETERA del 21 de junio de 2002 hasta el 21 de junio de 2003, la suma de $4.134.662 pesos, folio 44 y 46. 5. No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A le pagaba por los tiquetes de acuerdo con la certificación de ECOPETROL S.A., memorando GCB-279 del 30 de septiembre de 2003 folio 45, emanados de la Gerencia General del Complejo Barrancabermeja mediante el cual el gerente general establece los precios del desayuno almuerzo y comida, así: Desayuno $3.771 pesos, almuerzo $ 5.761 pesos, comida $ 5.761 pesos.

Aplicación del art. 316 del CST […] 6. No dar por probado estándolo que ECOPETROL S.A no hizo el incremento salarial al trabajador para el año 2003 conforme se puede ver en los recibos de pago folios 47 a 71, de los últimos meses del 2002 y los primeros 6 meses de 2003 en los cuales aparece el mismo salario, $41.144 pesos, folios 47 a 71. 7.

No dar por probado estándolo, que ECOPETROL S.A tomo valores inferiores a los pagados en los recibos de pago durante su último año y que se pueden ver de los folios 47 a 71 y cuadro numero 1 folio 17. 8. No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A. en la contestación de la demanda al hecho decimo, folio 89, manifestó que: “este subsidio tendrá incidencia salarial en las proporciones establecidas en dicha convención”.

Estos yerros tuvieron como origen la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. La Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2002 (f.° 1 a 82 del cuaderno 2). 2. Laudo arbitral (f.° 83 a 200 del cuaderno 2) «que no tiene aplicación en el presente proceso» 3. Liquidación de la pensión de jubilación y cesantías (f.° 23 a 26) 4.

Recibos de pago (f.° 47 a 71), en los que se observa como último salario recibido $41.144. 5. Comunicación de « agotamiento de la vía gubernativa» de marzo 7 de 2006. (f.° 35 y 36). 6. «Respuesta de ECOPETROL S. A. de 17 abril de 2006» (f.° 37 a 40). 7. Solicitud del 7 de marzo de 2006, sobre « certificación de la tiquetera entregada durante su último año de servicio» (f.° 42) 8.

Respuesta de Ecopetrol S.A. de marzo 27 de 2006, oficio RMA 804» 9. Memorando GCB-279 del 30 de septiembre de 2003 dirigido a los usuarios de tiqueteras de alimentación (f.°45) 10. Cuadros de conversión de tiquetes en dinero (f.°46). Aclara el recurrente que las pruebas aportadas al proceso, fueron decretadas oportunamente y no fueron tachadas de falsas.

Explica que los errores de hecho endilgados tienen como sustento que el Tribunal no estudió, ni apreció, como tampoco profundizó en el análisis de las pruebas aportadas al proceso y se limitó a afirmar que las prestaciones legales y extralegales solicitadas no tenían prosperidad por cuanto no obraba prueba suficiente para demostrar fehacientemente en qué consistió el déficit, su existencia y cuantía; sin embargo, resalta el censor que en los recibos de pago y en los cuadros que elaboró la parte demandante, queda en evidencia que Ecopetrol no hizo las operaciones de manera correcta y no tomó las cantidades pagadas para efectos de las liquidaciones, ni le dio carácter salarial al pago en especie tiquetera, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, vacaciones y al pago de las sobreremuneraciones, « por cuanto las pruebas estaban soportadas independientemente y no dependen una de las otras».

Agrega que la infracción a la ley y por consiguiente su aplicación indebida que hizo el colegiado corresponde a un « error de derecho», al no aplicar la convención colectiva de trabajo 2001-2002, cuando en la demanda, alegatos y recurso de apelación, se expresó que ésta era la norma que regulaba el presente asunto. Por ello, el Tribunal desconoció «toda la documentación allegada» como prueba para demostrar que la accionada no le pagó al trabajador lo que realmente le correspondía, no efectuó el incremento salarial para el año 2003, ni tuvo en cuenta lo pagado por concepto de salario en especie (tiquetera) y subsidio de alimentación, por lo que transgrede los artículos 51 de CPTSS, 175, 251 y 253 del CPC.

Afirma que la equivocación en la que incurre el juez de segunda instancia radica en no haber apreciado en debida forma los artículos 51, 54A, 60, 66A, del CPTSS, 175, 251, 253 del CPC, lo que lo llevó a incurrir en « error de derecho» y que la infracción de la ley por parte del colegiado, corresponde a la equivocada interpretación de los artículos 1494, 1495,1602, 1603, 1618, 1620, 1621 del CC, 127, 129, artículos 316, 308, 467 y 479 del CST y 118 de la convención colectiva de trabajo.

Expresa que según la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, las partes pueden convenir la naturaleza y efectos que tendrán los beneficios y prestaciones instituidas en virtud del proceso de negociación, siempre que no afecten los mínimos de derechos y garantías previstos en la ley. Finalmente refiere que la interpretación errónea de las normas mencionadas en este cargo, condujo a la «violación de medio que lo llevó a la equivocada apreciación del artículo 118, 123 y 124 de la C.C.T.V».

De no haber incurrido en esta equivocada interpretación, el Tribunal hubiese concluido que la convención colectiva era la norma aplicable y habría admitido la calidad de salario en especie de la tiquetera, según las pruebas aportadas a folios 43 a 46. « En el mismo sentido se reprocha la actuación del ad quem frente al pago de la prima de vacaciones art. 97 de la CCTV, prima de servicios, cesantías art. 104 CCTV, art. 121 CCTV, prima convencional, salario en especie tiquetera del art. 59 CCTV».

IX RÉPLICA La parte opositora manifiesta que, en «términos generales este cargo es la repetición del primero », donde incurre en los mismos errores de técnica y además, formula una extensa reproducción de normas, para señalar que fueron erróneamente interpretadas por el colegiado. Además, en esta acusación presenta una extensa transcripción de normas de las que reprocha su interpretación errónea, lo cual debe ser rechazado pues el cargo se dirige por la vía fáctica.

X. CONSIDERACIONES Como lo resalta la opositora, el recurso presentado por el censor adolece de algunas inconsistencias en cuanto a la forma técnica que debe atender el casacionista en su planteamiento. Así, se advierte que el mismo elenco normativo se acusa como transgredido en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea, lo cual resulta equivocado pues son dos conceptos de violación excluyentes, sin embargo, más adelante, en la demostración del cargo el recurrente aclara que la sentencia impugnada « violó indirectamente por aplicación indebida» las normas que señaló en la proposición jurídica.

Y así es dable entenderlo dado que los reproches se formulan por la via indirecta, en la cual el concepto de violación característico, es la aplicación indebida. Ahora, aun superando este desatino del censor, evidencia la Sala que igualmente incurre en la imprecisión de cuestionar los argumentos expuestos por el juez de primera instancia en relación con las vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, sobreremuneración y aplicación del artículo 109 convencional e incluso sobre el entendimiento de los artículos 57 y 59 extralegales en relación con el subsidio de alimentación y salario en especie carne.

Sustentación que resulta errónea dado que la decisión que debe cuestionarse es la de segunda instancia, salvo que se formule un recurso de casación per saltum, que no es el caso. Además de lo anterior, en relación con la mayoría de los errores endilgados en el primer cargo, la censura no se ocupa de desarrollar una argumentación tendiente a demostrar cómo quedan en evidencia, sino que se limita a enlistar las pruebas que considera no fueron apreciadas por el fallador, lo que simplemente indica la causa de los posibles yerros endilgados, pero no los errores en sí mismos, que en caso de existir, debieron ser demostrados por el recurrente, con una sustentación suficiente que permita observar cual fue el desatino del ad quem, «este proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal» (CSJ SL, 23 ag. 2001, rad. 16148 ver CSJ SL16567-2017).

Sin embargo, tan solo menciona las pruebas que considera mal apreciadas, sin que exponga cuáles son las razones para considerar equivocada la decisión del ad quem, su planteamiento es más un alegato de instancia que la estructuración de un reproche tendiente a demostrar la contradicción entre la decisión impugnada y la ley, en relación con los errores que, aduce, se presentaron en el cálculo de la prima de vacaciones, de servicios, de antigüedad y vacaciones, así como de la sobreremuneración que se resalta, no fue solicitada en la demandada, pues en relación con estos puntos se limita a cuestionar que «no se tomaron los valores pagados por Ecopetrol S.A. en los recibos de pago, para la liquidación final de pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones».

Además de lo anterior, en el segundo cargo, también se equivoca al plantear la interpretación errónea de las normas legales que transcribe, artículos 1494, 1495, 1602, 1603, 1618, 1620, 1621 del CC, 127, 129, 316, 308, 467, 479 del CST, lo que corresponde a un cuestionamiento jurídico ajeno a la senda indirecta por la que el censor pretendió formular sus reproches.

Ahora, al margen de estas imprecisiones en el planteamiento de las acusaciones, solamente logra rescatar de la acusación lo referente a tres aspectos y evidenciarse la formulación de una equivocación en la valoración probatoria respecto de la convención colectiva de trabajo, debidamente sustentada en que (i) el Tribunal no advirtió que en ella se estableció el incremento salarial reclamado para el año 2003 (ii) no observó que el artículo 118 de ese acuerdo otorga incidencia salarial a la prima de servicios y (iii) derivó del artículo 59 extralegal, la regulación del « suministro de carne» cuando en verdad establece la garantía de subsidio de alimentación. De ahí que, señala el censor, no observó la incidencia salarial que dicho pago tenía en la liquidación de la pensión de jubilación y las cesantías; y serán estos puntuales aspectos los que la Sala estudiará de fondo, así: Incremento Salarial: Observa la Sala que el artículo 123 convencional establece el aumento salarial pactado por las partes para el año 2001, equivalente a un 8.75% sobre el salario básico actual y en el artículo 124 extralegal, prevé un incremento del 8.4% o en un porcentaje equivalente al IPC causado en el año 2002 si éste resulta mayor.

Siendo ello así, se advierte que la convención contempló un aumento de la remuneración para cada una de las anualidades de su vigencia, por lo que no podría derivarse de las normas antes mencionadas la regulación del incremento que se solicita, pues son puntuales en señalar el año para el cual se aplica el incremento. En ese orden, no erró el Tribunal al señalar que no le era posible decretar un reajuste de salario para el 2003, cuando el mismo no estaba previsto.

Prima de servicios: De otro lado, el censor señala que el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo establece la incidencia salarial de la prima de servicios y que se equivocó el Tribunal al no derivar tal conclusión de dicha estipulación extralegal. Sin embargo, debe señalar la Sala que el colegiado no incurrió en la violación normativa ni en los yerros de valoración del acuerdo convencional, que aduce el censor, pues si bien el artículo mencionado establece que las primas son salario, no es menos cierto que a continuación la empresa y el sindicato pactaron que ello sería así en la proporción que señale la ley, y es incontrastable que el artículo 307 Código Sustantivo del Trabajo, dispone que dicha prestación no es salario, ni se computará como factor salarial en ningún caso.

(ver CSJ SL9624-2017). De ahí que el Tribunal no apreció mal la prueba de folios 1 a 82 del cuaderno anexo, contentiva de la convención colectiva de trabajo, por el contrario, atendió el criterio que sobre el tema ha fijado esta Corporación en las sentencias CSJ 23293 del 23 de septiembre de 2004, CSJ 37541 del 17 de abril de 2012, y SL13696-2016.

En esta última decisión, se precisó que el entendimiento del carácter salarial que prevé el artículo 118 extralegal debe efectuarse en concordancia con las disposiciones legales en la materia. Así se explicó: En cuanto a la pensión de jubilación, se observa que la desavenencia de la censura radica, en primer lugar, en la no inclusión en la base salarial de la Bonificación por Jubilación, que recibió a la terminación de la relación laboral, posición adoptada por la empleadora con base en el texto de la cláusula 118 de la convención colectiva de trabajo, de la que la Sala ha desentrañado una única interpretación posible, en tanto al preceptuar que «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley», se infiere que la definición del carácter salarial de los ingresos debe hacerse consultando lo que al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas concordantes.

Así se pronunció la Corte, entre otras, en sentencia 23293 del 23 de septiembre de 2004 en la que se consideró: Desde cualquier ángulo que se observe, la interpretación que hizo el Tribunal de la cláusula convencional en comento, no se muestra ostensiblemente equivocada. Por el contrario, el hecho de que la misma forme parte del capítulo relativo a primas y prestaciones extralegales, además de que su texto limite su naturaleza salarial a la proporción que señale la ley, conlleva a colegir que las partes celebrantes del acuerdo colectivo, se sujetaron o se remitieron a lo que la ley dispusiera sobre el particular.

Se resalta lo anterior en la medida en que la prima de servicios regulada en los artículos 306 y s.s. del Código Sustantivo del Trabajo no es factor de salario en ningún caso, es decir que no está considerada como tal en parte alguna de su cuantía, por lo que frente a ella no existe esa proporción legal. Por lo anterior, no se evidencia yerro alguno del Tribunal al no otorgar carácter salarial a la prima de servicios para efectos de liquidar la pensión de jubilación y las cesantías.

Subsidio de alimentación: En relación con la equivocación en la interpretación del artículo 59 de la convención colectiva, que el censor reprocha al advertir que el colegiado consideró que tal disposición regulaba una prestación diferente a la pretendida por el trabajador, encuentra la Sala que en efecto, en la sentencia impugnada se afirmó que « el suministro de carne previsto en el parágrafo 1° del artículo 59 de la CCT, no constituye salario pues se trata de un beneficio que otorga la empresa a los trabajadores para mejorar su medio de vida, está dirigido al grupo familiar […] luego, el suministro de carne no cumple con las previsiones del artículo 127 del CST».

Así las cosas, esta apreciación en verdad es errónea toda vez que la norma que menciona el Tribunal no reglamenta el suministro de carne, cuya incidencia salarial no fue demandada en este proceso, el cual tiene su desarrollo en el artículo 57 del mismo compendio convencional, sino que establece el suministro y subsidio de alimentación al personal que tenga derecho y describe las modalidades en que se otorga tal garantía en los diferentes distritos y centros de trabajo de la empresa demandada, entre los que se encuentra el Distrito de Producción el Centro, donde laboró el demandante, hecho planteado en la demanda y no controvertido sino aceptado por Ecopetrol.

Así, le asiste razón al impugnante al señalar que el colegiado apreció de manera errada este convenio colectivo, pues dedujo de su artículo 59, la existencia de una garantía no prevista y dejó de observar lo que verdaderamente regula esta estipulación. Yerro éste, que resulta ostensible y protuberante, dado que de haber valorado en debida forma esta norma convencional, habría abordado el análisis del subsidio de alimentación reclamado y derivado su incidencia salarial, como lo reclama el actor.

Obsérvese que la mencionada disposición establece, en relación con el centro de trabajo donde laboró el actor, lo siguiente: Artículo 59. La Empresa suministrara alimentación en sus casinos, cafeterías o restaurantes que para este efecto tenga contratados, o llegare a contratar, o subsidios, al personal que tenga derecho, según las siguientes modalidades: […] DISTRITO DE PRODUCCIÓN EL CENTRO: a) Los trabajadores solteros, casados o con compañera que residan permanentemente en Barrancabermeja, sin sus familiares, recibirán un tiquete de alimentación diario si su trabajo es de pito a pito y dos si es de turno. El beneficio se extenderá a los días de descanso cuando se entregarán tres tiquetes por jornada, es decir, uno por cada comida.

Los trabajadores sin sus familiares que residan en El Centro y laboren en El centro podrán tomar desayuno, almuerzo y comida diariamente en el casino a razón de cinco pesos ($5,oo) por comida, y se les reconocerá la suma de cuatro pesos ($4,oo) como subsidio a quienes tengan derecho, hagan uso o no de este servicio. Este personal no tendrá derecho a la tarjeta de comisariato. b) Los trabajadores sin familiares, que residan en Barrancabermeja y trabajen en Barrancabermeja, disfrutarán del mismo tratamiento que tiene los trabajadores sin familiares del Complejo Industrial. c) Los trabajadores que residen con sus familiares en Barrancabermeja o en el área rural de El centro (no en casas de propiedad de la Empresa), podrán tomar desayuno y almuerzo, cuando tengan que trabajar en El Centro su jornada ordinaria. d) A los trabajadores que residen con sus familiares en El centro y laboren en jornada ordinaria en Barrancabermeja, como también aquellos que residen en El Centro y laboran en jornada ordinaria fuera de la zona de El Centro, les será suministrado el almuerzo. e) Los trabajadores de turno que residan en Barrancabermeja o en la zona rural de El centro y laboren en El Centro de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., podrán tomar el desayuno y el almuerzo. f) A partir de la vigencia de esta Convención, a los trabajadores a que se refiere el Artículo 63 de la actual Convención y que laboran en el turno de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., se les dará una comida gratis y un subsidio de ocho pesos ($8,oo).

A los trabajadores que trabajen en turno de 2:00 p.m. a 10:00 p.m., en el Distrito de Producción, tales como zona industrial, hospital, plantas, celadurías u otras labores que se asimilen, se les dará una comida gratis o un subsidio de setecientos sesenta pesos ($760,oo) para el primer año y para el año 2.002 la suma de anterior ajustada en el IPC registrado a diciembre 31 de 2001, adicionado en dos (2) puntos, a opción del trabajador.

A los trabajadores que laboren en el turno de 10:00 p.m. a 6:00 a.m., se les dará un subsidio de alimentación a razón de cinco mil novecientos pesos ($5.900,oo) por turno laborado para el primer año y para el año 2.002 la suma anterior ajustada en el IPC registrado a diciembre 31 de 2001, adicionado en dos (2) puntos. g) A partir de la firma de la presente Convención a los vaqueros que trabajen su jornada ordinaria, se les reconocerá un subsidio de alimentación correspondiente al desayuno y al almuerzo, cuando por razones de lejanía no puedan utilizar el casino. Este subsidio será de mil doscientos pesos ($1.200,oo) por día para el primer año y para el año 2.002 la suma anterior ajustada en el IPC registrado a diciembre 31 de 2001, adicionado en dos (2) puntos, con incidencia salarial para los primeros veinticinco pesos (25,oo). h) A los trabajadores de pito a pito que vivan en la zona rural de El Centro y laboren en el mismo, se les reconocerá a partir de la firma de la presente Convención, un subsidio de alimentación correspondiente al almuerzo y desayuno. i) A los trabajadores del Comisariato de Barrancabermeja que laboren por tareas continuas en las cavas o eventualmente en otras actividades, se les suministrará el almuerzo de las cafeterías del Complejo Industrial o un subsidio equivalente a setecientos sesenta pesos ($760,oo) para el primer año y para el año 2.002 la suma anterior ajustada en el IPC registrado a diciembre 31 de 2001, adicionado en dos (2) puntos, a opción del trabajador. […] Parágrafo 1.

Los subsidios a que se refiere el presente artículo, para el personal de turno y pito a pito no tendrán incidencia salarial. En ese orden, contempla para los trabajadores del Distrito El Centro donde laboró el actor y otros puestos de trabajo, el suministro y subsidio de alimentación sin que excluya el carácter salarial de tal prerrogativa como regla general, pues únicamente lo hace respecto del personal de turno y pito a pito, como se indica en su parágrafo 1°, y esta excepción no fue alegada en debida forma por la demandada ni menos aún fue probada.

En la contestación de la demanda, también denunciada por el censor, Ecopetrol responde frente al referido subsidio de alimentos, que «tendrá incidencia salarial en las proporciones establecidas en dicha convención. Para efecto de liquidación de la pensión corresponde a los subsidios causados y pagados por este concepto, durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que el ex trabajador se acoge al beneficio de jubilación».

Y aunque a continuación señala que a favor del actor no se genera dicha incidencia en los términos del referido parágrafo, también indica que para la liquidación de la pensión de jubilación y de las cesantías, se tomaron en cuenta los subsidios que por este concepto percibió el demandante en el último año ($792) y en el último trimestre ($61), respectivamente para cada prestación. En ese orden, no se advierte que se hubiese desvirtuado la incidencia que tendría tal subsidio de alimentación en la liquidación de estas acreencias que el censor solicita reliquidar, pues ante las afirmaciones de la demandada en la contestación, ésta ha debido acreditar que el actor se encontraba efectivamente en las condiciones señaladas en el parágrafo 1° del artículo 59 extralegal, esto es, que perteneciera al personal de turno y pito a pito, circunstancia que no fue demostrada en las instancias, más cuando aunque se alegó en la contestación también se admitió que fue incluido como factor de salario.

En un asunto similar contra la misma empresa y en el que se discutía el carácter salarial del subsidio de alimentación contenido en el artículo 59 convencional, resuelto en sentencia CSJ SL 20 feb. 2013 rad. 42480, esta Corporación explicó: Pues bien, de la cláusula novena del contrato de trabajo suscrito en este caso, tampoco emerge de modo concreto que las partes hubieran acordado excluir como elemento constitutivo de salario, aquellos pagos en dinero o en especie por concepto de entrega de carne y subsidio de alimentación, pues allí nada se dispuso en ese sentido; en realidad la disposición contractual lo que hace básicamente es reproducir el artículo 128 del C.S.T., sin que se especifique en forma particular y concreta, que los pagos objeto de discusión no tengan la incidencia salarial discutida.

Tampoco contradice la inferencia anterior, lo que se prevé en los artículos 57 y 59 de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que ni aun armonizando los citados textos con los del contrato de trabajo, es posible obtener una deducción contraria a la del ad quem, pues si se observan esas disposiciones convencionales, ellas no niegan explícitamente la incidencia salarial de los conceptos examinados en este cargo, salvo en lo que atañe con el subsidio de alimentación para el personal de turnos, condición ésta que no esgrimió en las instancias la accionada para desconocer el carácter salarial de ese pago, esto es, nada se dijo respecto de si el actor hacía parte o no del personal de turnos. En ese orden, dado que se admite que el trabajador demandante recibió tal subsidio, que el mismo tiene incidencia salarial, sin probar los supuestos fácticos que restarían tal carácter en el caso particular, debe colegirse la procedencia de la inclusión de este factor para la liquidación pensional y de cesantías, hecho que no advirtió el Tribunal dado que valoró erradamente la convención colectiva de trabajo que contemplaba el subsidio reclamado por el demandante.

Siendo ello así, prosperan los cargos de manera parcial para casar la decisión impugnada, solamente en cuanto no otorgó el carácter salarial al subsidio de alimentación, omisión que se derivó de la errada valoración de la convención colectiva de trabajo. En todo lo demás se mantiene incólume la decisión dadas las razones expuestas. Sin costas en casación dado que el recurso prospera parcialmente.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se dejó expuesto en casación, en relación con el subsidio de alimentación previsto en el artículo 59 convencional, se debe reiterar que no se adujo con claridad ni se probó en el proceso que el demandante fuese parte de los trabajadores de turno y pito a pito, respecto de quienes esta disposición resta el carácter salarial de tal garantía prestacional.

En ese orden, se colige la incidencia que tiene tal subsidio en la liquidación final de cesantías y de la pensión de jubilación. Ahora, al revisar el cálculo de la prestación pensional aportado a folios 23 y 24, se observa que se incluyó como factor el referido subsidio en monto equivalente a $792, que sumado a los demás conceptos devengados certificados por la demandada, permiten obtener un total de ingresos del último año de $32.578.563, valor sobre el cual se establece un promedio mensual de $2.714.880 que es la suma a la que se aplica el porcentaje previsto en el artículo 109 convencional para obtener el monto de la mesada pensional.

De igual manera, en la liquidación final de cesantías, se incluye dentro del salario base la suma de $61 por concepto de subsidio de alimentación. Lo anterior permite corroborar la incidencia salarial de este concepto, pues así lo reconoce la demandada. Sin embargo, le asiste razón al demandante en cuanto a que no fue tenido en cuenta el total devengado por este concepto, pues si se revisan los comprobantes de pago de nómina aportados al proceso de folios 47 a 71, se evidencia que en el último año de servicios, esto es, de julio de 2002 a junio de 2003, el actor recibió una suma superior por subsidio de alimentación, así: Mes Monto del subsidio Julio/02 $38.932 Agosto/02 $77.668 Septiembre/02 $ 40 Octubre/02 $38.862 Noviembre/02 $25.956 Diciembre/02 $77.692 Enero/03 $38.910 Febrero /03 $77.676 Marzo /03 $38.846 Abril/03 $71.239 Mayo/03 $45.323 Junio/03 $77.767 S. anual/ promedio $608.911/ 12 Total $50.742 S. último trimestre/promedio $194.329/ 3 Total $64.776 Ahora, aunque el recurrente también reclama la inclusión del valor de la alimentación suministrada mediante tiquetes, según lo informado en la relación de tiqueteras para el último año expedida por Ecopetrol allegada a folio 44, lo cierto es que en tal documento no se indica el valor de cada tiquete y en el memorando GCB 279 del 30 de septiembre de 2003, solamente se refiere el monto del suministro de alimentación desde junio de 2003, por lo que no corresponde al último año de labores.

En ese orden, según los valores expuestos en la tabla anterior, se advierte que para el cálculo de la mesada pensional del actor, ha debido incluirse el promedio anual del subsidio de alimentación que equivale a $50.742, pues según el artículo 109 convencional la pensión se calcula sobre lo devengado en el último año de labores, sin embargo, tan solo se tuvo en cuenta $792 como se advierte en la respectiva liquidación pensional (f.° 24), razón por la cual deberá disponerse su reliquidación con base en la diferencia advertida.

Así, efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas, teniendo como base los valores registrados como devengados para efectos de liquidación de esta prestación, vistos a folio 24 y la diferencia encontrada respecto del auxilio de alimentación, se obtiene como total devengado en el año la suma de $32.628.513, para un promedio anual de $2.719.042,45.

Ahora, en los términos del artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, y tal como se realizó en liquidación de folio 23, se aplica el 75% más 2.5% por 5 años adicionales a los primeros 20 de servicios, lo que permite establecer como mesada pensional la suma de $2.294.192 y dado que la accionada la reconoció en suma de $2.290.680, deberá asumir la diferencia entre lo debido y lo pagado, que corresponde a $3.512 mensuales a partir del 1 de julio de 2003, con los ajustes anuales de ley.

En relación con las cesantías, se debió incluir en su liquidación el monto de $64.776 como promedio del subsidio de alimentación en el último trimestre, como lo ordena el artículo 104 de la convención colectiva dado que el salario era variable, sin embargo, solamente se tuvo en cuenta $61 (f.° 25), por ende, debe ajustarse la liquidación de esta prestación, atendiendo el verdadero valor pagado por el subsidio.

De esta forma, incluida la diferencia por concepto de auxilio de alimentación, que no fue tenida en cuenta por Ecopetrol, se obtiene un promedio mensual de $2.822.719 y con esta base de liquidación, las cesantías ascenderían a $70.544.452, menos $65.228.880 correspondiente a retiros parciales como se indica a folio 25, correspondería percibir al actor $5.315.572 por cesantía y como fue pagada en suma de $3.698.238, la diferencia que debe asumir Ecopetrol S.A. es de $1.617.334.

En estos términos se dispondrá revocar la decisión absolutoria del juzgado de primera instancia, únicamente en cuanto absolvió del reajuste de la pensión de jubilación y cesantías con inclusión del subsidio de alimentación, en lo demás se mantiene incólume. Dado que el demandante también solicita el pago de la indemnización moratoria porque que no se pagó en debida forma el auxilio de cesantías al término de la relación laboral, debe advertir la Sala que tal pretensión no es de aplicación automática, pues en cada caso debe analizarse la conducta del empleador que omite el pago de prestaciones como la que se ordena reajustar o cuando paga de manera deficitaria.

En este caso, se observa que a la finalización del vínculo de trabajo, Ecopetrol S.A. liquidó y pagó las cesantías, según los valores que creyó adeudar, para lo cual incluyó como factor salarial el auxilio de alimentación, solo que no lo hizo en la proporción debida, sin que ello implique, para la Sala, una intención de perjudicar al actor o generar un detrimento en sus derechos mínimos laborales, razón por la cual, no encuentra la Sala que hubiese existido mala fe en la determinación del monto del subsidio que se debía incluir para calcular esta prestación social.

En ese orden, se mantendrá la decisión absolutoria respecto de la indemnización moratoria, y dado que la misma no prospera, se dispondrá la actualización o indexación del saldo que por cesantías adeuda la empresa demandada. Excepciones: No opera la prescripción alegada como excepción por la demandada, toda vez que la relación de trabajo terminó el 1° de julio de 2003 y la reclamación sobre inclusión del subsidio de alimentación como factor salarial se presentó dentro de los tres años siguientes, esto es el 9 de marzo de 2006, por tanto interrumpió válidamente el término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS por un lapso igual.

Ahora, aunque no se tiene noticia en el expediente de la fecha en que fue sometida a reparto la demanda, si se conoce que por lo menos para agosto de 2006 ya se había instaurado, pues pasó al Despacho con informe secretarial el 2 de agosto de 2006 y se admitió el 10 del mismo mes y año, es decir, el actor atendió el plazo dispuesto en la referida norma legal.

Sin costas en segunda instancia, las de primer grado estarán a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FELIPE ANTONIO LONDOÑO MASCAROS contra ECOPETROL S.A. únicamente en cuanto no dispuso el reajuste de la pensión de jubilación y cesantías con la inclusión del verdadero monto del subsidio de alimentación. No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada a: 1. Pagar la suma de $1.617.334 por concepto de saldo insoluto de cesantías, debidamente indexada a la fecha de su pago. 2. Reajustar la pensión de jubilación a partir del 1 de julio de 2003 en suma equivalente a $3.512 mensuales, con los ajustes anuales de ley.

SEGUNDO: Se confirma la decisión absolutoria en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00