PAGE Radicación n.°54965 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2161-2017 Radicación n.° 54965 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante MARIELA ECHEVERRY GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauró en contra del BANCO POPULAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene al Banco Popular, a las siguientes pretensiones: « PRIMERA: Que se condene al empleador BANCO POPULAR empresa demandada a recalcular el monto de la primera mesada pensional a la que tiene derecho mi representada actualizando el monto del salario promedio devengado durante el último año de servicios, transcurrido entre el 16 de junio de 1974 y el 15 de junio de 1975, aplicando el índice de precios al consumidor para estos efectos el IPC certificado por el DANE, hasta el mes de abril de 1983, fecha en la que por cumplir cincuenta (50) años de edad consolidó el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la pretensión anterior se condene al BANCO POPULAR con base en el monto de la primera mesada pensional recalculada para el mes de abril de 1983 se actualice dicha mesada pensional con el índice de precios al consumidor que corresponda año tras año y hasta la fecha en que se dicte sentencia de primera instancia. TERCERA.- Que en consecuencia de las anteriores actualizaciones se condene, al BANCO POPULAR como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidades concurrentes en el pago de la pensión de jubilación de MARIELA ECHEVERRY, a liquidar y pagar a partir de la sentencia de primera instancia, el valor total presente que corresponda a la primera mesada pensional reajustada y actualizada con el I.P.C. en aplicación del criterio fijado en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.
CUARTA.- Que se condene al BANCO POPULAR a cancelar a la demandante la diferencia que resulte de la mesada pensional que se debió pagar con el salario indexado entre el año 1975 y hasta 1983, con la suma que efectivamente se pagó a la demandante como pensión mensual, entre el 24 de abril de 1983 y hasta el 24 de abril de 1988, fecha a partir de la cual concurre con el Instituto de Seguros Sociales en el pago de la respectiva prestación y, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia. QUINTA.- Que se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar los montos dejados de pagar por concepto de pensión, debidamente corregidos monetariamente a partir del 24 de abril de 1988, fecha a partir de la cual debieron hacerse los pagos y la fecha en que efectivamente se produzca su pago.
SEXTA.- Que igualmente se condene a las demandadas a cancelar la diferencia pensional que se genere entre lo determinado en el fallo de primera instancia y hasta la fecha en que se ejecutoríe el fallo. SEPTIMA.- (sic) Que se condene a las demandadas a cancelar del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la moratoria del artículo 8° de la Ley 10 de 1972, en concordancia con las sentencias C-448 de 1996 de la Corte Constitucional y la N° 8533 de 1995 de la Sala de Casación Laboral de la C. S. de J. OCTAVA.- Que se condene a las demandadas a cancelar las costas y agencias en derecho.» Fundamentó sus pretensiones en que nació el 24 de abril de 1933; que trabajó para el banco demandado desde el 12 de febrero de 1953 hasta el 15 de junio de 1975; que mediante Resolución N° 041 de 1983, se le reconoció pensión de jubilación a partir del 24 de abril de esa anualidad, por un valor de $3.808.33, y mediante la Resolución N° 026 de 1984, le reajustó la pensión de jubilación al salario mínimo legal mensual vigente para el año 1984.
Agregó que el Banco Popular tomó como base para liquidarle su pensión de jubilación, lo devengado entre el 27 de junio de 1972 y el 26 de junio de 1973, sin tener en cuenta que laboró hasta el 15 de junio de 1975; que el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución N° 0012900 del 29 de agosto de 1994, le reconoció la pensión de vejez con un salario de $21.168.81, y un porcentaje del 63%, a partir del mes de marzo de 1990; que actualmente recibe una pensión de esta entidad por valor de $496.900 y del Banco Popular de $67.033.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y de derecho. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba ninguno de ellos, por tratarse de una entidad jurídica distinta. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido, la genérica y prescripción. Por su parte, el Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos jurídicos y fácticos.
En lo referente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la relación laboral, así como las resoluciones mediante las cuales le fue reconocida y reajustada la pensión de jubilación a la demandante, dijo que se presentó una acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de que se le reconociera a la actora lo aquí pretendido, la cual fue resuelta negativamente, no aceptó los demás hechos.
Propuso las excepciones previas de integración de litis consorcio necesario respecto del Instituto de Seguros Sociales y prescripción; como excepciones de fondo las de prescripción, cosa juzgada, falta de causa, compensación, inexistencia de la obligación reclamada, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica por no requerir formulación expresa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de octubre de 2010, y con ella absolvió a las entidades demandadas de reconocer y pagarle al demandante el reajuste de la primera mesada pensional de jubilación indexada, y condenó en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el proceso lo conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, de fecha 31 de octubre de 2011, confirmó la decisión del a quo, sin imponer costas en esa instancia. Adujo el Tribunal, que con ocasión a los reiterados pronunciamientos realizados por esta Sala, se ha enseñado que la indexación de la primera mesada pensional, no es procedente frente a las pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, como lo fue la de la actora, cuya pensión de jubilación fue otorgada en el año de 1983 por el Banco demandado.
En respaldo de sus consideraciones transcribió la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 40700. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque la del a quo, y en su lugar « fulminar las condenas impetradas en el libelo de la demanda.» Con ese propósito formula tres cargos que fueron debidamente replicados, los cuales serán estudiados a continuación. VI.
CARGO PRIMERO Invoca el cargo « como primera causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral de Descongestión, la causal consagrada por el numeral tercero del artículo 87 del C.S.T. por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de apreciación y valoración de las pruebas documentales aportadas con la demanda.
Con la demanda fueron allegadas entre (Sic) 31 pruebas documentales, respecto de las cuales se solicitó expresamente que fueran tenidas como prueba, dos (2) certificaciones expedidas por el Banco Real de Colombia, encaminadas a establecer el tiempo de servicios prestados por MARIELA ECHEVERRY GARCIA al Banco (hoy BANCO AMRO), entre el 13 de mayo d 1975 y el 25 de febrero de 1979 y otra en la que se hacen constar los salarios devengados por ella durante el último año de servicios prestados a dicha entidad bancaria.
(Pruebas N° 7 y 8 de la enunciación de las pruebas documentales aportadas con la demanda. También se adjuntó a la demanda la Resolución N| (sic), 12900 del 29 de agosto de 1994 expedida por el ISS, mediante la cual se reconoció pensión de vejez a la actora. El ad quem violó indirectamente la ley porque (sic) sustancial, porque al no apreciar la validez probatoria de los citados documentos, que constan en el plenario, no contó con los elementos de juicio necesarios para establecer la validez legal y la pertinencia de las pretensiones de la demanda.
Debió, de (Sic) no haber omitido consideración, al apreciar en su integridad las pruebas documentales aportadas, inferir que la pensión reconocida mediante Resolución 041 de 1983 del Banco Popular que fue el único documento que tuvo en cuenta el fallador de segunda instancia (numeral 2° de las pruebas documentales) es bien diferente de la Resolución 12900 expedida por el ISS para reconocer la Pensión de Vejez a la actora el 29 de agosto de 1994, con once años de diferencia entre los dos reconocimientos pensionales (numeral 4° de los documentos adjuntados a la demanda).» Manifiesta que el Tribunal incurrió en una omisión al no tener en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas en la demanda y efectuar una valoración de manera integral de cada una de ellas y así lograr la indexación de la primera mesada, que es lo que se pretende en este proceso; sosteniendo que « causó un grave perjuicio económico al (Sic) actora, por no haberle reconocido el derecho que ella tiene a que su IBL fuera ajustado en los términos establecidos por los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, normas legales que fueron expedidas en desarrollo de la disposición constitucional contenida en el artículo 48 en garantía de este derecho, y que se encontraban vigentes al momento de ser expedida la pensión de vejez por el ISS, mediante Resolución 12900 del 29 de agosto de 1994.» VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la violación « por infracción directa la Ley Material, afectando los derechos consagrados a su favor, por los artículos 14, 21 y (sic) inciso 3° del artículo 36 de la ley (sic) 100 y artículo 41 del Decreto 692 de 1994.» En la demostración del cargo dice que el ad quem violó las normas enunciadas anteriormente expresadas, en cuanto no las aplicó al presente caso; que para la « época en que el ISS reconoció la pensión a la actora, ya cobraban total vigencia las garantías constitucionales que buscan mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, y las normas legales que contemplaban los mecanismos dispuestos para dicho efecto en los artículos 14, 21 y (sic) inciso 3° del artículo 36 de la ley (sic) 100 y artículo 41 del Decreto 692 de 1994, a saber: el derecho en condiciones de igualdad, a obtener la indexación de la primera mesada pensional y el ajuste anual de las pensiones.
Razón por la cual desde el 29 de agosto de 1994 el ISS debió reconocer la pensión de la actora cumpliendo las disposiciones legales relativas al IBL, determinado con base en los salarios devengados durante el último año de servicios prestados por las (sic) actora al Banco Real de Colombia, ajustado anualmente por el I.P.C. certificado por el DANE.» Expone que lo pretendido es que el Instituto de Seguros Sociales al momento de reconocer la pensión, a través de la Resolución N°12900 del 29 de agosto de 1994, debió aplicarle los reajustes del IBL establecidos en la Constitución Nacional, cosa que no hizo, por lo que no encontró justificación alguna para que el Tribunal no hubiese corregido dicha violación aplicándosele el principio de favorabilidad.
Que se deberían tener en cuenta a la demandante los últimos años de cotización al ISS, correspondientes a los salarios devengados en el Banco Real de Colombia, y no solamente los que traía adquiridos en el Banco Popular, desconociéndose « las pruebas aportadas al proceso por la demandante.» VIII. CARGO TERCERO Señala que se incurrió en la violación por « infracción directa al omitir la aplicación del artículo 19 del C.S.T y del artículo 20 parágrafo 2° del Decreto 758 de 1990.» Refirió que es el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo el que recoge « los lineamientos interpretativos consagrados por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 bajo el predicado de que cuando las normas a aplicar en un caso concreto no sean contrarias al derecho del trabajador, deben ser interpretadas “dentro de un espíritu de equidad” y remite a la doctrina constitucional y a las reglas generales del derecho en apoyo interpretativo, buscando que la decisión a proferir se ajuste a la ley.» Relató que fue violada esa ley por « infracción directa negativa por haberse inaplicado debiendo hacerlo », al no tener en cuenta las normas aplicables al caso concreto para garantizar los derechos de la demandante; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, « dando aplicación al parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que corresponde en un porcentaje del 63% al ISS por las 848 semanas cotizadas al Instituto, pensión compartida en el 12% con el Banco Popular. «Pero el régimen legal al que está sometida la pensión de vejez de la actora es compatible plenamente con (sic) por los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 existentes al momento de ser reconocida la pensión de vejez por parte del ISS el 29 de agosto de 1994.
Normas por las que tiene pleno derecho a los reajustes pensionales anuales, consagradas por la Constitución Política de 1991 y desarrollados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 41 del Decreto 692 de 1994, derechos (sic) la actualización del IBL por el IPC, también consagrados por el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 expresamente y el ajuste anual de las mesadas pensionales, que hacen puntual no a la manera como se determina el monto de la pensión, sino a las garantías establecidas por la Constitución y la Ley para mantenerla actualizada, sin que el desmedro sufrido por el fenómeno económico de la inflación la afecte y la pensión se menoscabe como consecuencia de este.» IX.
LA RÉPLICA En la oposición a los cargos, el apoderado del Banco Popular solicita que se desestimen por las deficiencias técnicas que presentan, además, porque el Tribunal con su decisión no infringió norma legal alguna. Expresa que propone una violación por la vía directa, pero en el desarrollo de los mismos, se refiere e involucra los medios de prueba del proceso, olvidándose así de guiar la controversia por el sendero del puro derecho.
Destaca que los cargos no se refiriere en ningún momento a las consideraciones en las que el Tribunal se basó para proferir la decisión impugnada, luego dicho fundamento quedó en firme como soporte de la misma, y éste no se puede alterar, ya que hay ausencia de debate y falta de acreditación en los supuestos errores que se denunciaron, lo que no permite el estudio del recurso.
Por otra parte, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales manifiesta que resulta incompleta la demanda de casación formulada porque no citó las normas sustanciales realmente relacionadas con las pretensiones deprecadas en la demanda. Dice que en la demostración de los cargos no explicó los yerros cometidos por el Tribunal, al no valorar ni apreciar las pruebas, como tampoco detalló el verdadero entendimiento que de ellas debe hacerse.
Aduce que el recurrente no hizo un razonamiento para establecer la ostensible contradicción entre el desconocimiento de las pruebas acusadas y la realidad procesal. Que tampoco indicó que para desestimar los cargos se debe poner de presente que por la naturaleza dispositiva del recurso, no está facultada la Corte para subsanar las eventuales equivocaciones en que haya incurrido la censura, y que la sustentación del recurso de casación parece más un alegato de instancia que un recurso extraordinario.
Finalmente anota que los argumentos del recurrente son incapaces de derribar las conclusiones obtenidas por el Tribunal, tras el estudio de las pruebas incorporadas al expediente. X. CONSIDERACIONES Esta Corte, asentada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Ha adoctrinado también que esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, los cuales constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. En este contexto, encuentra la Sala que la demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, exhibe notorios defectos que comprometen seriamente su prosperidad.
En efecto, en esta sede casacional, la censura a través de su demanda introduce un medio nuevo inadmisible en casación, pues en el escrito de demanda inicial se había manifestado que lo que pretendido era la condena al Banco Popular a « recalcular el monto de la primera mesada pensional a la que tiene derecho mi representada actualizando el monto del salario promedio devengado durante el último año de servicios, transcurrido entre el 16 de junio de 1974 y el 15 de junio de 1975, aplicando el índice de precios al consumidor para estos efectos el IPC certificado por el DANE, hasta el mes de abril de 1983, fecha en la que por cumplir cincuenta (50) años de edad consolidó el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación.»; y lo planteado en los cargos es que se establezca la violación de la ley sustancial por parte del Tribunal, en tanto se abstuvo de indexar el ingreso base de liquidación de la pensión vitalicia de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución N°012900 de 1994, que es diferente a la concedida por el Banco Popular mediante la Resolución N.041 de 1983, a fuerza de que sobre esta última pensión giró el debate en la segunda instancia, de manera exclusiva.
Al respecto, debe recordar la Sala que no es objeto del recurso extraordinario modificar el petitum de la demanda inicial o modificar su causa petendi, dado que este medio de impugnación se limita a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar las conclusiones de aquélla con lo que se demostró en el proceso, de acuerdo con los planteamientos de las partes en la contienda.
Formular el recurso de casación incluyendo pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, constituye lo que se conoce como un medio nuevo, que resulta inadmisible en el ámbito del recurso extraordinario, pues a todas luces vulnera el debido proceso, en tanto se sorprende a la otra parte con argumentos que fueron debatidos en las instancias.
En reiterada jurisprudencia, entre otras en la sentencia CSJ SL12938-2014, esta Sala ha sostenido: «Ante la evidencia como se dejó sentado en el fallo gravado, de ser impertinente la pretensión de solicitar que se calculara el IBL con el promedio salarial del último año, pues así se había procedido por parte de la entidad convocada a proceso como lo demuestra la Resolución de reconocimiento de la pensión la número 011695 de 7 de mayo de 1998 (fls. 4 a 6), a última hora y por fuera de los cauces procesales, el recurrente optó por modificar su aspiración inicial lo cual es inadmisible a estas alturas de la controversia porque generaría la violación del debido proceso y del derecho de defensa de la parte contraria.
Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.
Por lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en $3’500.000. que se tendrán en cuenta en la respectiva liquidación que deberá practicarse conforme al artículo 366 del C.G.P. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que instauró MARIELA ECHEVERRY GARCÍA contra el BANCO POPULAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Mariela Echeverry García Demandados: Banco Popular e Instituto de Seguros Sociales Radicación: 54965 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, discrepo de su motivación. Considera la Sala que en el sub lite los cargos formulados introdujeron un medio nuevo en casación debido a que en la demanda inicial solo se pidió la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reconocida por el Banco Popular y no la actualización del IBL de la pensión de vejez a cargo del ISS.
Sin embargo, al revisar las pretensiones de la demanda inicial y su sustento fáctico, encuentro que el accionante reclamó la indexación de ambas pensiones. Así se lee en la pretensión tercera de la demanda, que a continuación relaciono: TERCERA.- Que en consecuencia de las anteriores actualizaciones se condene, al BANCO POPULAR como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidades concurrentes en el pago de la pensión de jubilación de MARIELA ECHEVERRY, a liquidar y pagar a partir de la sentencia de primera instancia, el valor total presente que corresponda a la primera mesada pensional reajustada y actualizada con el I.P.C. en aplicación del criterio fijado en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Este pedimento fue debidamente sustentado en la parte narrativa de la demanda, en donde se describieron las condiciones del reconocimiento pensional a cargo del ISS y se cuestionó la cuantía de esa prestación en razón a que su valor estaba depreciado. En tal virtud, considero que no podían despacharse los cargos con el argumento de un medio nuevo en casación, ya que la actualización del IBL de la pensión de vejez del ISS fue clara y específicamente reclamada en la demanda inicial.
En lugar de lo anterior, la Sala ha debido abordar de fondo la acusación, análisis que igualmente la hubiera conducido a no casar la sentencia, toda vez que, según el criterio vigente, no es procedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez causadas con arreglo al Acuerdo 049 de 1990. En los anteriores términos aclaro el voto.
Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 18