Radicación n.° 50737 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL21608-2017 Radicación n° 50737 Acta 23 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ y la EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT, RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. -ACUAGYR S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 28 de octubre de 2010, en el proceso que instauraron LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ Y VÍCTOR GÓNGORA contra ACUAGYR S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Luís Alberto Ramírez González y Víctor Góngora demandaron a ACUAGYR S.A. E.S.P. para obtener el pago de la totalidad de la pensión de jubilación convencional y voluntaria, consagrada en la convención colectiva de trabajo vigente al momento de adquirir el derecho, el retroactivo pensional que el ISS giró a la demandada, las diferencias que les fueron descontadas por la empresa a partir de que les fue reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todos los valores hasta cuando se verifique el pago.

También, para que se les continúe pagando la pensión convencional, con el reajuste, en forma independiente a la reconocida por el ISS. Fundamentaron sus pretensiones en que a Víctor Góngora le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución 146 del 20 de diciembre de 1984, por $28.924; y el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 12 de septiembre de 1996, por $180.862, según Resolución 012400 del 14 de julio de 1997.

Que a Luis Alberto Ramírez González se le concedió pensión de jubilación mediante Resolución 08 de 9 de enero de 1981, a partir del 1 enero de 1981, por $9.636,72; y a través de la Resolución 001079 del 15 de febrero de 1993, el ISS le otorgó pensión de vejez en cuantía de $4.500, a partir del 30 de noviembre de 1986. Adujeron que a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, la demandada ha retenido y deducido un valor equivalente a esa prestación, con cargo a la pensión de jubilación; además, que el ISS entregó a la demandada el retroactivo a que tienen derecho (fls.3 a 12).

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las de prescripción, pago e inexistencia del derecho a recibir dos pensiones. Adujo que Víctor Góngora laboró inicialmente para ACUAGIRARDOT S.A. y luego en ACUAGYR S.A. E.S.P., desde el 1 de octubre de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1984, y a continuación empezó a disfrutar de la pensión de jubilación convencional voluntaria, con un monto inicial de $28.924; que el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 12 de septiembre de 1996, en un monto de $180.862.

De Luis Alberto Ramírez González, reconoció la prestación de servicios a ACUAGIRARDOT S.A. y luego a ACUAGYR S.A. E.S.P., desde el 10 de marzo de 1958 hasta el 30 de diciembre de 1980; el reconocimiento de la prestación convencional a partir del 1 de enero de 1981, por $9.636.72 y el de la pensión de vejez por $4.500, a partir del 30 de noviembre de 1986; también, que el actor hizo aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante toda la vida laboral.

Negó que los actores tuvieran derecho a recibir el retroactivo y continuar percibiendo la prestación convencional y la legal, pues sólo quedó a cargo de la empresa «la diferencia, si existiere, entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez que reconociere el ISS, de conformidad con las normas vigentes» (fls.52 a 56). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, en sentencia del 16 de abril de 2010, decidió: PRIMERO.- DECLARAR que la pensión de jubilación de origen convencional reconocida por la demandada EMPRESAS DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGION S.A. E.S.P. “ACUAGYR S.A. E.S.P.” en favor del actor VÍCTOR GÓNGORA identificado con C.C. No 3.038.195 de Girardot, mediante resolución No 146 de 20 de diciembre de 1984, es compatible con la reconocida por el Seguro Social mediante resolución No 012400 de 14 de julio de 1997.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la entidad demandada EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGION S.A. E.S.P. “ACUAGYR S.A. E.S.P.”, representada por el doctor JORGE ORLANDO VARGAS MONTES o por quien haga sus veces, a continuar pagando en favor del actor VÍCTOR GÓNGORA, el cien por ciento (100%) de la mesada pensional reconocida en su favor, a partir del 14 de julio de 1997, conforme a la parte motiva de éste (sic) sentencia. TERCERO.- Condenar a la demandada EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. “ACUAGYR S.A. E.S.P.” a pagar a favor del actor VÍCTOR GÓNGORA la suma de DOS MILLONES TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($2.334.209), por concepto del retroactivo pensional que el I.S.S., debió girar a la pasiva, por el lapso comprendido entre el 12 de septiembre de 1986 y el 31 de julio de 1997.

CUARTO. - DECLARAR que la pensión de jubilación de origen convencional reconocida por la demandada EMPRESAS DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. “ACUAGYR S.A. E.S.P.” en favor del actor LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ identificado con C.C. 3.035.967 de Girardot, mediante resolución No 08 de 9 de enero de 1981, es compatible con la reconocida por el Seguro Social mediante resolución No. 001079 de 15 de febrero de 1993.

QUINTO. - como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la entidad demandada EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. “ACUAGYR S.A. E.S.P.”, representada por el doctor JORGE ORLANDO VARGAS MONTES o por quien haga sus veces, a continuar pagando en favor del actor LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ, el cien por ciento (100%) de la mesada pensional reconocida en su favor, a partir del 15 de febrero de 1993, conforme a la parte motiva de éste (sic) sentencia. SEXTO.- Condenar a la demandada EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. “ACUAGYR S.A. E.S.P.” a pagar a favor del actor LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL SETESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($3.670.734), por concepto del retroactivo pensional que el I.S.S., debió girar a la pasiva, por el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 1986 y febrero de 1993.

SEPTIMO. - EXCEPCIONES. DECLARAR parciamente probada la excepción de prescripción de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. Se declaran no probadas las excepciones de pago total de las obligaciones e inexistencia del derecho a recibir dos pensiones. (fls.287 a 302). Mediante providencia aditiva del 7 de mayo de 2010, ordenó el pago de la indexación sobre el retroactivo pensional que debió pagar el ISS a la demandada, junto con los intereses legales causados (fls.308 y 309).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, revocó la condena al pago del retroactivo que debió pagar el ISS a la demandada y la declaratoria de compatibilidad de las pensiones de jubilación y vejez de Luis Alberto Ramírez González y, en su lugar, absolvió a la demandada de esas pretensiones; así mismo, revocó la sentencia en cuanto había negado la actualización monetaria de las diferencias pensionales dejadas de pagar a Víctor Góngora, y ordenó el pago de las mismas (fls. 335-346).

No impuso costas de esa instancia. Las de primera, quedaron a cargo de la demandada y a favor de Víctor Góngora, a cargo de Luis Alberto Ramírez González y a favor de la convocada al juicio. Como fundamento de su decisión, consideró que aunque en el acto de reconocimiento de las pensiones de jubilación se hizo referencia a la convención colectiva de trabajo, para señalar un monto equivalente al 95%, los dos casos no corresponden a pensión convencional, pues a Luis Alberto Ramírez González se le reconoció la prestación cuando ya había cumplido los requisitos legales, esto es, 20 años de servicio y 50 de edad, y la norma aplicable era la Ley 6 de 1945 en armonía con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que registraba más de 15 años de servicio en entidades oficiales.

Después de citar sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en especial la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33303, anotó que si bien, de su lectura podría inferirse que la pensión es legal únicamente si existe coincidencia entre las disposiciones convencionales y legales que la consagran, no comparte ese entendimiento, pues lo que debe determinarse es si el trabajador cumplió con los requisitos legales para el momento en que se consolidó su derecho, pues de ser así la pensión será legal al margen de que el monto sea superior por virtud del texto convencional.

Precisado lo anterior, asentó que la regulación convencional, que corresponde a la cláusula 8 del contrato colectivo de 1975, estableció que quienes laboraron inicialmente en las Empresas Municipales serían pensionados con 22 años de servicio y 55 de edad, por lo que de cumplirse esos requisitos, «la pensión reconocida debe tenerse como legal ».

En ese orden, agregó que en el caso de Luis Alberto Ramírez, el a quo no debió ordenar el pago de la pensión de jubilación en forma separada y concurrente con la de vejez. Estimó que con Víctor Góngora no ocurría lo mismo, pues para el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, este tenía 49 años, a lo cual se suma que por tratarse de una prestación convencional reconocida antes del 17 de octubre de 1985, fecha de expedición del Acuerdo 029 del mismo año, era compatible con la de vejez, salvo que las partes acuerden expresamente su compartibilidad.

En relación con los retroactivos girados por el ISS a la demandada, descartó que Luis Alberto Ramírez González tuviera derecho a su devolución, por lo ya dicho. Respecto a Víctor Góngora, concluyó que no había evidencia de que ese valor hubiera sido girado a la accionada, ni esta aceptó haberlo recibido. Por lo anterior, revocó la condena a favor de ambos actores.

Sobre las sumas de cada mesada retenidas indebidamente a Víctor Góngora, concluyó que esto le causó perjuicios por la desvalorización de los montos que dejó de percibir oportunamente, por lo que ordenó pagar las diferencias dejadas de cancelar por la empresa desde el 14 de julio de 1997, debidamente indexadas, para lo cual dispuso aplicar el IPC mes a mes, desde la causación de la respectiva mesada hasta su pago efectivo (fls.335 a 346).

RECURSO DE CASACIÓN DE LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ Interpuesto por el demandante referido, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia gravada en cuanto: absolvió a la demandada (…) de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra por el citado demandante al TERCERO que condena al actor a las costas de primera instancia en su defecto confirme la sentencia proferida por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Girardot y se acojan las pretensiones iniciales de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985 y 1 del Decreto 758 de 1990, respectivamente, la Ley 90 de 1946, los artículos 10, 11, 14 y 15, 33, 34, 35, 13, 16, 21, 25, 193, 259, 260, 467, 468, 469, del Código Sustantivo del Trabajo y 2, 4, 13, 29, 39, 48 y 53 de la Constitución Política.

Alega que tanto la edad para jubilarse, como el ingreso base de liquidación y el porcentaje establecidos en el acuerdo convencional, rebasan los parámetros establecidos en la Ley 6 de 1945; también, que la causación y el reconocimiento del derecho fueron anteriores al 17 de octubre de 1985. Agrega que la Ley 90 de 1946, estableció la posibilidad para el empleador de hacerse sustituir por el ISS en el pago de las pensiones de origen legal, pero no hizo salvedad entre las de origen extralegal y legal; que dado que al actor se le reconoció pensión de jubilación convencional antes del 17 de octubre de 1985, la misma resulta compatible con la de vejez a cargo del ISS.

Argumenta que el Tribunal no atendió el carácter de orden público y los principios de favorabilidad e inescindibilidad, pues no se puede desconocer que en la convención colectiva de trabajo es factible pactar derechos y garantías extralegales, así como concederlas por decisión unilateral del empleador y hacer aportes para invalidez, vejez y muerte para en el futuro gozar de una pensión de vejez, lo cual en nada contraría la ley laboral pues se trata de un ejercicio de la autonomía de la voluntad, tendiente a mejorar las condiciones laborales.

Para respaldar su tesis, cita varios pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los cuales se destacan las sentencias CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31998 y CSJ SL, 18 mar. 2009, rad. 35708. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 25, 26, 48 y 53 de la Constitución Política, 9 de la Ley 57 de 1887, 96 de la Ley 115 de 1994, 1, 3, 5, 9, 13, 14, 16, 19, 22, 23, 24, 37, 55, 57 y 101 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 de la Ley 50 de 1990, 177, 208, 209 y 210 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Procesal Laboral.

Denuncia que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ es de carácter legal, de acuerdo a lo normado en la Ley 6 de 1945 y 33 de 1985. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el actor, con solo 16 años y tres meses de servicio a órdenes de ACUAGYR S.A. E.S.P. tenía derecho a acceder al beneficio de una pensión de jubilación de origen legal y no convencional. 3.- No dar por demostrado, estándolo que la convención colectiva de trabajo suscrita el 8 de octubre de 1975 entre el sindicato de trabajadores y la otrora sociedad ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE GIRARDOT S.A. hoy ACUAGYR S.A. E.S.P., contemplaba el beneficio nacido del acuerdo colectivo de reconocer a los trabajadores que hubieran laborado para las empresas públicas de Girardot, el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación. 4.- No dar por demostrado, estándolo que mi mandante LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ, por haber laborado para las Empresas Públicas Municipales de Girardot, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Hace referencia a la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo de 1975 (fls.167 a 182) y a la Resolución 8 de 9 de enero de 1981(fls. 31 y 32). Aduce que el Tribunal incurrió en error fáctico al no reconocer el carácter extralegal de la pensión de jubilación, pues en el texto convencional se establece que tienen derecho a dicha prestación los trabajadores que aunque no alcanzaran a tener 20 años de antigüedad con la empresa, sí hubieran laborado con las Empresas Públicas Municipales de Girardot durante 22 años, requisito que cumplió el demandante-recurrente.

Para concluir su argumentación, afirma que la apreciación errónea de las pruebas vulnera principios y derechos fundamentales, como el del trabajo, la dignidad humana, a que los juzgadores garanticen sus derechos adquiridos con justo título, así como la vida, honra y bienes de los asociados. RÉPLICA La empresa demandada arguye que el recurso adolece de deficiencias técnicas en su formulación, entre ellas, que no precisa cuál debe ser el actuar de la Corte en sede de instancia, pues a pesar de ser varios los demandantes, no especifica con claridad qué es lo que pretende que se confirme, revoque o modifique del fallo del a quo.

Asegura que el hecho de que se reconozca un porcentaje del 95% sobre el último promedio salarial, no convierte la pensión legal en extralegal, pues en varias oportunidades se ha pronunciado la Sala de Casación Laboral en ese sentido, a más que no puede perderse de vista que se le reconoció la pensión de jubilación cuando había cumplido más de 20 años de servicio y 50 de edad.

También, que como el cargo se formuló por la vía directa, se debe tener por cierto que la pensión reconocida al recurrente es de carácter legal y, por lo mismo, compartida, en los términos del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966. Destaca que los reproches no singularizan las pruebas que fueron apreciadas erróneamente o dejadas de apreciar, ni se elaboró el razonamiento necesario para demostrar la existencia de los errores de hecho imputados.

Agrega que como fue reconocida por haber cumplido 22 años, 9 meses y 21 días de servicio y más de 60 años edad, la pensión de jubilación tiene carácter legal, sin importar que el monto fuera del 95%. RECURSO DE CASACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto condenó a la actualización monetaria de las diferencias pensionales dejadas de pagar a Víctor Góngora y confirmó el fallo de primera instancia en lo relativo al reconocimiento pensional a favor del mismo actor y, en sede de instancia, se absuelva a la demandada de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación. PRIMER CARGO Acusa violación directa, en el concepto de infracción directa, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11, literal b), del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 17, literal b), de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 33 de 1985, 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

No discute que Víctor Góngora laboró para la demandada entre el 1 de octubre de 1964 y el 31 de diciembre de 1984, que la empresa le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de enero de 1985, que nació el 12 de septiembre de 1936 y que el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 12 de septiembre de 1996. Argumenta que uno de los objetivos que se fijó la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, fue subrogar las obligaciones pensionales que estaban en cabeza del empleador, por lo que el ISS asumió la pensión de vejez de Víctor Góngora, pues para el 1 de enero de 1967 no había cumplido 10 años de servicio, requisito para que esa prestación quedara a cargo de la demandada.

Expone que la subrogación del riesgo por el ISS significaba que la prestación era asumida por el régimen pensional, cuando menos en forma compartida si existía un mayor valor; y que ninguna de las normas señaladas establecían compatibilidad de las pensiones a cargo del empleador con las del ISS. SEGUNDO CARGO Acusa violación por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, lo que condujo a la falta de aplicación del 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, del literal b) del artículo11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 33 de 1985, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, y 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostiene que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la empresa es compatible con la reconocida por el ISS, y 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida por la empresa es compatible con la de vejez a cargo del ISS.

Imputa apreciación errónea de la Resolución 146 del 20 de diciembre de 1984 (fl.59), la convención colectiva de trabajo (fls.221 a 238) y de la Resolución 012400 del 14 de julio de 1997 (fl.58), por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez. Arguye que el actor no había cumplido 10 años de servicio para el 1 de enero de 1967 y, por ello, la pensión quedaba a cargo del ISS en el momento en que cumpliera los requisitos establecidos en los reglamentos.

Que ninguna norma ha establecido que las prestaciones sociales a cargo del patrono tuvieran el carácter de accesorias, pues la pretensión de la Ley 90 de 1946 era reemplazar un sistema por otro y que en caso de llegarse a presentar esa situación, en la cláusula contractual debía establecerse si la prestación era compartida o compatible, pero que al no hacerlo en la convención, las partes lo definieron expresamente en la resolución de reconocimiento de la pensión convencional, pues allí se dijo que cuando el ISS otorgara la de vejez, la empresa descontaría dicho monto de la de jubilación. CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos de las demandas de casación han sido formulados por vías diferentes, se procederá a resolverlos conjuntamente, en tanto la argumentación es concurrente y existe coincidencia en los ejes temáticos expuestos.

Teniendo en cuenta las acusaciones formuladas, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a determinar la naturaleza de las pensiones reconocidas a los demandantes, el carácter de compatible o compartida de tales prestaciones, el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como del 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 5 del Acuerdo 029 de 1985.

En ese orden, cumple memorar, por simple que parezca, que lo que determina que una pensión de jubilación tenga la naturaleza de convencional, es que sea reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo, es decir, que sea fruto de la negociación colectiva y que por tal virtud forme parte del acuerdo colectivo, por lo que resulta indiferente que la regulación y requisitos que allí se consignen, coincidan parcial o totalmente con los señalados en la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Así lo tiene definido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos, de los cuales se destacan la CSJ SL10665-2017, CSJ SL10484-2014, CSJ SL8938-2014 y la CSJ SL14746-2015, en la que adoctrinó: En cuanto al primer punto que es objeto de controversia, debe precisar la Corte que le asiste razón al impugnante, en cuanto asegura que la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá es de carácter convencional y no legal, en la medida en que la fuente de su otorgamiento fue el artículo 39 de la Convención Colectiva de trabajo, tal y como se logra constatar de la lectura al acto de reconocimiento, contenido en la Resolución 761 del 13 de junio de 1985, visible a folios 7 a 9 del expediente.

Lo anterior, por cuanto el hecho de que los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional coincidan con aquellos que se encuentren previstos en el ordenamiento jurídico, no cambia o muta la naturaleza extralegal de esa prestación económica, máxime en el caso presente, en el que la tasa de remplazo con la cual se obtuvo la liquidación de la primera mesada pensional, fue del 94% del salario promedio mensual, porcentaje que resulta ser muy superior al que fija la Ley que es del 75%, en tratándose de trabajadores del sector público El criterio que antecede es el que ha venido adoptando la Corporación, a partir de la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, y que viene siendo reiterado en posteriores decisiones, como la providencia CSJ SL 8080 – 2014, en la que se rememoró aquella, y que frente al punto que es objeto de estudio, en el que se discutía la misma situación con respecto a una pensión reconocida por la misma Empresa de Energía de Bogotá, se dijo: De entrada, advierte la Sala que la razón está del lado de la censura, pues así los requisitos convencionales para obtener una pensión coincidan con los exigidos por la ley, ese derecho tendrá naturaleza extralegal, dado que esa es su génesis u origen, sin que pueda confundirse con la que se regula legalmente. […] Significa lo reseñado que ambas prestaciones gozan de autonomía, a tal punto que si la disposición legal que consagra el derecho, es derogada, la pensión convencional mantiene su vigencia hasta tanto sea extinguida por la voluntad de las partes.

Ahora, no escapa a la Sala que en casos similares al aquí estudiado, se había dejado definido que cuando una norma convencional que consagraba una pensión de jubilación, tenía los mismos requisitos de causación que los contemplados por la ley, la prestación era de naturaleza legal. Sin embargo, un nuevo examen del tema en cuestión, permitió revaluar aquella tesis, tal y como puede advertirse en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, en donde se adoctrinó: En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.” En la cláusula 8 de la convención colectiva de trabajo (fls. 167-175 y 219-238), depositada oportunamente, se consagró la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida a Víctor Góngora y a Luis Alberto Ramírez González; a folios 91 y 93 reposan las Resoluciones 146 del 20 de diciembre de 1984 y 8 del 9 de enero de 1981, por medio de las cuales se les concedió la pensión de jubilación con fundamento en el acuerdo convencional, lo cual fue expresamente aceptado en la contestación de la demanda (fls.52 y 53).

La compatibilidad, por su parte, tiene lugar por tratarse de una pensión de jubilación extralegal, reconocida antes del 17 de octubre de 1985, si se tiene en cuenta que el artículo 5 del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879, ambos del referido año, señala que las pensiones de jubilación extralegales reconocidas por los empleadores a partir de la expedición del mismo, serán compartidas, lo cual fue ratificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que precisó que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntarias, a partir del 17 de octubre de 1985, tendrán el carácter de compartidas.

Ahora bien, nada se dijo en tal normativa acerca de las pensiones extralegales o voluntarias reconocidas por el empleador antes de esa fecha y si bien, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, hacen referencia a la continuidad del reconocimiento de las prestaciones a cargo del empleador, hasta que el ISS lo asumiera, y el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 dispuso la compartibilidad de la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, tales disposiciones no se refieren a las pensiones de jubilación convencionales o voluntarias.

Son reiterados los pronunciamientos de la Sala laboral de la Cortes Suprema de Justicia sobre el punto, dentro de los cuales se destaca la sentencia CSJ SL7199-2015, en la que se discurrió: Por el contrario, por tratarse de una normativa emanada de autoridad diferente al legislador, bien puede concluirse que la prestación en discusión es de carácter extralegal -tal como lo entendió el Tribunal- y, por tanto, compatible con la de vejez que le otorgó el ISS, en razón a que fue conferida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, data en la que entró en vigencia el A. 029, aprobado mediante el D. 2879 de la misma anualidad.

Aquí importante es precisar que para que una pensión extralegal, desde luego reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pueda compartirse con la legal de vejez, no es suficiente que la entidad que pensiona a su trabajador lo inscriba al I.S.S. a fin de continuar haciendo los aportes en calidad de pensionado, como efectivamente ocurrió -fl. 66 y 84 a 87-, pues para ello es insoslayable que expresamente así se haya establecido en el acto jurídico que dio origen al derecho extralegal.

En tal orden de ideas, al haberse otorgado la pensión de jubilación extralegal al demandante a partir del 3 de abril de 1972, es decir, antes del 17 de octubre de 1985, dicha situación pensional no quedó inmersa dentro de los presupuestos de las normas que habilitaron la compartibilidad pensional -arts. 5° del A. 029/1985 y 18º del A. 049/1990, aprobados por los Decretos 2879 y 758 respectivamente-, y por tanto, no hay duda de su compatibilidad con la pensión de vejez reconocida por el ISS, pues al haberse logrado el status de pensionado bajo ciertas condiciones, las mismas no pueden variar por una institución que cobró vida con posterioridad.

Valga recordar que para que la pensión de jubilación convencional, reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, se le pueda tener como compartida, se requiere que así se establezca en el acto de creación de la prestación, condición que no se satisface por el hecho de que así se mencione en la resolución de reconocimiento, pues este documento no constituye la fuente del derecho, en tanto emana directamente de la convención colectiva de trabajo, al paso que la resolución es solamente un medio para reconocer el derecho y una manifestación unilateral de la voluntad del deudor.

De lo dicho, se advierte que el Tribunal sí incurrió en los desaciertos atribuidos por la censura ejercida por el demandante recurrente, pues la pensión de jubilación reconocida a Luis Alberto Ramírez González es de naturaleza convencional, tanto que la misma Resolución 08 de 9 de enero de 1981, así la caracteriza en su numeral 2; además, de que las partes nunca pusieron en entredicho esa característica, pues lo aceptó expresamente en la contestación de la demanda y, como tuvo por legal esa prestación, el ad quem incurrió en el segundo yerro, esto es que no era una pensión de jubilación compatible.

Ahora bien, los cargos propuestos por la demandada no están llamados a prosperar, porque el Tribunal no incurrió en los errores atribuidos, pues la pensión de jubilación reconocida a Víctor Góngora es convencional y la misma Resolución 146 del 20 de diciembre de 1984, así lo señala en el numeral 4; igualmente, las partes nunca pusieron en duda esa característica, lo cual se aceptó expresamente en la contestación de la demanda y, como el ad quem tuvo por convencional esa prestación, no incurrió en los yerros atribuidos por la censura.

De lo que viene de decirse, prosperan parcialmente los cargos formulados por el demandante recurrente, por lo que se casará parcialmente el fallo gravado, en cuanto revocó parcialmente la proferida por el a quo, en su numeral 4 que reconoció pensión de jubilación convencional a favor de Luis Alberto Ramírez González como compatible con la del Seguro Social y el 5, que condenó a continuar pagando el 100% de la mesada pensional.

No prosperan los cargos formulados por las razones señaladas y hechos señalados. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos de la parte demandante recurrente y por cuanto no se formuló réplica en relación con el recurso formulado por la pasiva. SENTENCIA DE INSTANCIA La pensión de jubilación reconocida a Luis Alberto Ramírez González es de naturaleza convencional, pues la propia Resolución 08 de 9 de enero de 1981, así la caracteriza en su numeral 2, la que nunca fue puesta en duda, pues se aceptó expresamente en la contestación de la demanda y como fue concedida antes del 17 de octubre de 1985, estamos ante una pensión de jubilación compatible y en consecuencia procede su pago independientemente de la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales por vejez.

Asiste razón a la apelación interpuesta en relación con el reconocimiento de la indexación sobre las sumas adeudadas, pues la retención de las mismas le ha causado perjuicio al recurrente demandante, por lo que se impondrá condena al pago de las diferencias pensionales, aplicando el IPC causado desde cuando debieron pagarse las mismas, hasta que se haga efectivo el pago.

Costas en primera instancia, a cargo de la demandada. Sin lugar a ellas, en segunda. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALBERTO RAMÍREZ GONZÁLEZ y VÍCTOR GÓNGORA contra LA EMPRESA DE AGUAS DE GIRARDOT, RICAURTE Y LA REGIÓN S.A. E.S.P. -ACUAGYR S.A. E.S.P., en cuanto revocó la condena al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional como compatible con la de vejez que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia

RESUELVE

1. Confirmar el numeral 4 que tuvo por compatible la pensión de jubilación convencional con la del Instituto de Seguros Sociales a favor de Luis Alberto Ramírez González y el 5, que condenó a continuar pagando el 100% de la mesada pensional, ambos del fallo del 16 de abril de 2010 de primera instancia, respetando la prescripción declarada. 2.

Revocar la sentencia en cuanto negó la actualización de las diferencias pensionales adeudadas a favor de Luis Alberto Ramírez González y en su lugar se ordena el pago debidamente indexado mes a mes desde que debió hacerse el mismo hasta cuando se haga efectivo. Costas, como se dejó dicho. Cópiese, publíquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00