SL2160-2023 — Corte Suprema

SL2160-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Marjorie Zuñiga Romero

Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 270 de 1996Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La obligación de afiliar a los empleados de las empresas de petróleos al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, sin embargo la Ley 90 de 1946 dispuso que los empleadores debían hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes a dicho fondo, sin que ello signifique que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo Tesis: «Pues bien, esta discusión ya ha sido resuelta de forma pacífica y consistente, sin que la Sala advierta la necesidad de recoger o modificar el criterio jurisprudencial aplicable al caso. En sentencia CSJ SL313-2022, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero la Corporación señaló: “Esa misma li´nea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida tambie´n por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existio´ el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiri´a al financiamiento de la pensio´n una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley [sic] 100 de 1993 adquirio´ cara´cter general la obligacio´n por parte de los empleadores de afiliar al re´gimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petro´leo. Sin embargo, resulta fundamental para la solucio´n del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petro´leos la obligacio´n de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgio´ con la expedicio´n de la resolucio´n 4250 de 1993, la obligacio´n de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que e´ste asumiera dicha obligacio´n surge con el arti´culo 72 de la ley [sic] 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petro´leos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligacio´n a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia e´ste. Aunque, el llamado de afiliacio´n a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de e´stas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligacio´n haya quedado condicionada en el tiempo, pues u´nicamente lo que se prorrogo´ en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”. En este sentido, el Tribunal no se equivocó en la aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el censor lo considera, toda vez que estos establecen las obligaciones de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -al margen de los motivos que generaron la omisión en la afiliación, las entidades de seguridad social deben tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado- Tesis: «Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se reiteró, entre otras en las sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL244-2023: “Sin embargo, a juicio de esta Corte el cara´cter transitorio del re´gimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los peri´odos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposicio´n que regulo´ el tema no lo excluyo´ de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsio´n en forma restrictiva, ni menos bajo la exe´gesis del 1613 del Co´digo Civil, porque se desconoce la proteccio´n integral que se debe al trabajador, la cual se logra a trave´s de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atencio´n de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisio´n del responsable de la afiliacio´n respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El arti´culo 76 de la Ley 90 de 1946 clarifico´ la situacio´n al disponer (...); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyo´ al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existi´a norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el peri´odo en que no existio´ cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la e´poca, solucio´n que no se compadece con el contexto de un ordenamiento juri´dico que parte de reconocer un desequilibrio en la relacio´n contractual laboral, en tanto esos peri´odos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfaccio´n de su derecho pensional y en todo caso propiciari´a un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificacio´n. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implico´ la asuncio´n de riesgos por el ISS, so´lo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atencio´n plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asuncio´n de la contingencia, e´sta so´lo ceso´ cuando se subrogo´ en la entidad de seguridad social, de forma que ese peri´odo en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede impone´rsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensio´n, sea porque se desconocieron esos peri´odos, ora porque el tra´nsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestacio´n, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestacio´n estuvo a su cargo, pues so´lo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondi´a. Por dema´s, la imprevisio´n del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan dra´stica repercusio´n frente a derechos sociales y, si bien podri´a oponerse la confianza legi´tima que inspira la adecuacio´n del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Así las cosas, en los periodos de omisión, los empleadores, a pesar de no actuar de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades respecto de estos, quienes, además, tienen derecho a recuperar los tiempos no cotizados». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001, la Corte adoctrinó, en sentencia CJS SL1579-2022, reiterado en la CSJ SL885-2023 que, “[…] aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. […] De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, […] Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados”. Por lo tanto, resulta irrelevante que las vinculaciones laborales existieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados. La postura actual de esta Sala es que quien contrata tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo en que permaneció sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Dicho valor debe asumirlo íntegramente, por cuanto durante el periodo de falta de afiliación -en el que el sector petrolero no había sido llamado a afiliación- fue el único responsable del riesgo pensional». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión Tesis: «Por otro lado, respecto del “alcance subsidiario de la impugnación” tampoco le asiste razón cuando requiere que se “case parciamente” la sentencia y se ordene el “pago de las cotizaciones actualizadas, concepto este que es bien diferente al ca´lculo actuarial” en la medida que la obligación de cubrir los tiempos de servicio del demandante, ante la falta de cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993 que no previeron el pago de aportes, y sí el traslado del cálculo actuarial. Como se dijo en la providencia CSJ SL673-2021, “el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión”. De acuerdo con lo expuesto, las acusaciones no prosperan».

SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL2160-2023 Radicación n.° 90899 Acta 26 Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación que OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 30 de julio de 2020, en el proceso que JUAN ANTONIO VIDELA RICO adelanta en su contra.

ANTECEDENTES El actor demandó a la sociedad Occidental de Colombia LLC hoy Sierracol Energy Arauca LLC, para que se declarara (i) la existencia de un contrato de trabajo desde el 2 de enero de 1989 hasta el 22 de diciembre de 1992; (ii) que el último salario devengado fue la suma de $948.600; (iii) el reconocimiento y pago de los aportes a pensión por el tiempo Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 2 laborado;

(iv) la «reserva actuarial, título o bono pensional» a cargo de la accionada por ese mismo lapso; (v) ordenar a Occidental que solicite a Old Mutual Pensiones y Cesantías elaborar dicho cálculo actuarial, más intereses y rendimientos, a fin de que el primero realice su pago en la cuenta de ahorro individual del fondo de pensiones al que esté afiliado; costas y agencias en derecho; y lo extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, en que existió un contrato de trabajo con la sociedad entre el 2 de enero de 1989 y el 22 de diciembre de 1992; sin embargo, esta no lo vinculó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales durante su vigencia ni canceló los aportes a pensión. Narró que requirió a Occidental tales soportes o, en su defecto, el traslado de la reserva actuarial al fondo de pensiones por dicho periodo.

Mediante comunicación de 15 de febrero de 2018, la demandada informó que no lo afilió a la Seguridad Social y negó la solicitud de traslado. Sostuvo que también reclamó ante Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., con el objeto de que esta solicitara el traslado de la reserva actuarial; no obstante, en su respuesta le indicó que dicho requerimiento debía gestionarlo el ex empleador y no el afiliado.

Afirmó que, a la fecha de presentación de la reforma de la demanda, Occidental no había dado respuesta a la petición de la certificación elevada el 23 de noviembre de 2018, en la Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 3 que solicitó le indicara «el último salario que […] devengó, sin tener en cuenta ninguna deducción por vacaciones o por cualquier otro factor».

Agregó que el tiempo que permaneció en la demandada no está incluido en la historia laboral que Colpensiones reportó, ni en la consolidada en el bono Tipo A – modalidad 2, que Old Mutual emitió. Relató que adelantó un estudio actuarial para determinar el valor adeudado por la convocada, el cual arrojó, con corte a 31 de diciembre de 2018, la suma de $265.386.554 (f.os 3 a 22 y 100 a 122 del c. principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la existencia del contrato de trabajo, sus extremos temporales, y la omisión del pago de aportes a pensión a favor de Videla Rico. Los demás, los negó o declaró que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho (f.os 77 a 93 y 178 a 193 del c. principal).

Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de agosto de 2019, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió (f.os 206 a 207 del c. principal):

PRIMERO: CONDENAR A OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC A LA CONSTITUCIÓN DE UN TITULO [sic] PENSIONAL CON DESTINO AL FONDO PENSIONAL DONDE SE ENCUENTRE AFILIADO EL DEMANDANTE JUAN ANTONIO VIDELA RICO, PARA EFECTOS DE QUE CUBRA LOS APORTES DEL TIEMPO QUE NO LE COTIZÓ, ESTO ES, DESDE EL 2 DE ENERO DE 1989 AL 22 DE DICIEMBRE DE 1992, TENIENDO EN CUENTA EL SALARIO DEVENGADO EN DICHA ÉPOCA, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIÓNES [sic] PROPUESTAS POR LA DEMANDADA.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, a través de sentencia de 30 de julio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá modificó la decisión de primer grado, así (f.os 224 a 228 del c. de apelación):

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 8º de agosto de 2019, el cual quedará del siguiente tenor: CONDENAR a Occidental De Colombia LLC a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión respecto del tiempo laborado por el demandante entre el 2º de enero de 1989 y el 22 de diciembre de 1992, a satisfacción de la administradora de fondo de pensiones obligatorias en el que se encuentre afiliado Juan Antonio Videla Rico, teniendo en cuenta el salario devengado para dicha época.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia. Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 5 El Tribunal señaló como problema jurídico a resolver determinar si la convocada debía responder a través de un cálculo actuarial por los aportes correspondientes al periodo en que el accionante prestó servicios. Para el efecto, adujo que estaba demostrado en el proceso la existencia de la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales, esto es, del 2 de enero de 1989 al 22 de diciembre de 1992.

Refirió que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SL14388-2015) las normas que definen las consecuencias de la falta de afiliación, «son las vigentes en el momento en que se causa la prestación reclamada»; así se garantizaba el derecho fundamental a la Seguridad Social de los trabajadores que no podían verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS; más aún cuando se trataba de periodos realmente laborados que debían tenerse en cuenta para fines pensionales.

Reiteró que esta Corte ha señalado que, si el empleador no afilió a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, así sea por falta de cobertura del ISS, debía responder, con un título pensional, por las obligaciones pensionales frente a ellos, especialmente, si se trataba de periodos a su cargo (CSJ SL1356-2019 y CSJ SL 1342-2019). Precisó que su pago buscaba cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital necesario para el Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 6 reconocimiento de la pensión de vejez, subrogándose así un riesgo que antes asumía el empleador.

En cuanto a esto afirmó que, si no fue posible la afiliación, el empleador debía reconocer el título pensional, con el fin de integrar el capital requerido para la prestación de vejez. Citó para ello como referencia las sentencias CSJ SL17300-2014 y CSJ SL5535-2018. En ese sentido, definió el cálculo actuarial como «un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición».

Por lo tanto, a fin de su otorgamiento era dable tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado. Mencionó algunas sentencias de esta Corte en las que se acotó que para que operara la convalidación de tiempos servidos no era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por ser contrario a los postulados de la Seguridad Social (CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018, entre otras).

Resumió así, las reglas de la jurisprudencia de la Sala: (i) Los empleadores son responsables frente a sus trabajadores por no afiliarlos a la seguridad social en pensiones, así no actuaran de mala fe; Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 7 (ii) están a cargo de aquellos los periodos de no afiliación por falta de cobertura, y (iii) mediante el traslado del cálculo actuarial se busca garantizar la prestación a cargo del ente de seguridad social, en los casos en los que no alcanzó a estructurar los requisitos para su obtención a cargo del empleador o a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la que otorga el sistema.

Concluyó que, aunque la sociedad demandada solo estuvo obligada a afiliar al ISS a sus empleados a partir del 1. º de octubre de 1993 y que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la relación laboral no estaba vigente, debía responder por los periodos en que Videla Rico prestó servicios. Por otro lado, el Tribunal recordó que esta Corte ha destacado que los empleadores tenían a su cargo el cálculo actuarial, representado en un «bono o título pensional» por aquellas obligaciones pensionales derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS (CSJ SL 17300-2014 reiterada en CSJ SL5535-2018).

Concluyó el ad quem que Occidental debía realizarlo a satisfacción de la AFP en la que se encontrara afiliado el actor o solicitarle a esta su elaboración, y así proceder a su pago con destino al fondo de pensiones obligatorias para que, la administradora, de ser el caso, pagara la pensión de vejez. Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente expone, De manera principal, pretendo con esta demanda se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Quinta de Decisión Laboral- el día 30 de julio de 2020.

Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá el día 08 de agosto de 2019, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto modificó la condena impuesta por el a-quo para determinar que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral, debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante.

Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a mi representada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante por el tiempo en que este prestó sus servicios a favor de la sociedad demandada.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se resuelven de manera conjunta por tener similar referencia normativa, argumentación y finalidad. Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 1. º literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9. º de la Ley 797 de 2003 – con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C-506 de 2001- y por aplicación indebida de los artículos 1. °, 2. ° y 3. ° del Decreto 1887 de 1994; en relación con los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Para sustentar la acusación, indica que ninguna de las disposiciones mencionadas en la sentencia, obligan al empleador a aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, con el propósito de trasladarlas al Instituto de Seguros Sociales una vez este extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial. Además, que si así se hubiera previsto también se habría consagrado la obligación de descontarle lo correspondiente al empleado.

Afirma que, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones a los seguros obligatorios serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa -asegurados, patronos y Estado– sin contemplar que ese aporte tenía que aprovisionarse hasta tanto el ISS ampliara su cobertura. Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifiesta que esta Corporación, al referirse al artículo 72 ibidem y tratándose de trabajadores de las empresas de la industria petrolera, precisó que, al no existir el deber de afiliar, no podía considerarse que el empleador lo omitió ni invocarse «una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción».

Concluye que con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción, lo que consagraron los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia de esta Corte, fue un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, si se cumplían los requisitos de edad y tiempo para hacerse acreedor a la pensión. Sostiene que fue la Ley 100 de 1993, la que previó la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, los tiempos servidos con aquellos que no habían sido llamados a inscripción por la cobertura del ISS o por pertenecer a una industria como la petrolera.

Esta norma obligó a quienes para el 23 de diciembre de 1993, tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de los contratos vigentes para la misma fecha o se hubiera iniciado con posterioridad a ella. Resalta que la preceptiva citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C506-2021. Para ello, partió de la premisa que antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones no existía la responsabilidad Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 11 de constituir y trasladar una reserva que permitiera convalidar tiempos de servicio prestados con anterioridad a la afiliación y pago de aportes al seguro social.

Afirma que en tal decisión también se indicó que la única disposición que lo previó fue la Ley 100 de 1993 y, exclusivamente, para las contrataciones vigentes al 23 de diciembre de 1993, situación que no se evidencia en el presente caso, en tanto la relación laboral terminó antes de la mencionada fecha. Destaca que no se puede extender la obligación de traslado de la reserva actuarial a situaciones jurídicas consolidadas a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues previamente sólo existía una mera expectativa, salvo que el trabajador tuviera los requisitos de edad y tiempo para acceder a la prestación. Puntualiza que, en criterio del Tribunal no era necesario exigir que el actor laborara para el 23 de diciembre de 1993 de cara a la procedencia del cómputo de tiempos a través de un título pensional; sin embargo, precisó que en la sentencia de la Corte Constitucional se indicó que la responsabilidad de efectuar el aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de los aportes al Instituto era inexistente, y que el derecho a acumular periodos servidos para obtener la pensión solo surgió con la Ley 100 de 1993.

Para sustentar la solicitud subsidiaria de la impugnación aduce que la orden del juzgado fue el pago de Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 12 aportes dejados de realizar durante el tiempo que el demandante prestó servicios a la sociedad demandada, y no el cálculo actuarial. Expresa que, La constitución de un capital para financiar una prestación pensional a través de un CÁLCULO ACTUARIAL es una posibilidad que únicamente nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, por lo que ordenar un CA ́LCULO ACTUARIAL a una relación laboral fenecida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, equivale nada menos que a la aplicación de manera retroactiva de la ley pensional, lo cual es absolutamente contrario a la jurisprudencia ya expuesta por la Corte Constitucional.

Por lo tanto, afirma que el cálculo actuarial es diferente al traslado de aportes y que aquel tiene una regla especial consagrada en el artículo 3. º del Decreto 1887 de 1994. Así las cosas, ordenar que el fondo de pensiones elabore el cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, es aplicar la fórmula a un evento no previsto en la ley por incluir factores ajenos a su convalidación. Estima que la consecuencia de la orden que el juez colegiado impartió es pagar, una cuota parte del valor del capital correspondiente a la pensión susceptible de ser reconocida al demandante por parte de la administradora de pensiones, y no la reserva de cotizaciones que a juicio de este debía guardar en virtud de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Situación que afirma supone para Occidental de Colombia LLC cancelar de manera directa una porción del costo final y consolidado de la pensión de vejez del actor. Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 13 Considera que el juez de alzada erró en su decisión pues disponer la elaboración de un cálculo actuarial para convalidar tiempos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorga efectos hacia el pasado a una obligación pensional que fue establecida solo para relaciones vigentes a la entrada en vigor de dicha ley.

Concluye que, si existiera una obligación de aprovisionamiento, consistiría en la cotización que se pagaba mes a mes o en el tiempo y forma que decidiera el ISS de conformidad con el artículo 21 de la Ley 90 de 1946; cotizaciones diferentes al cálculo actuarial. Ahora, si se entendiera que el demandante tiene derecho, para efectos pensionales, a que se le valide el tiempo de servicio en Occidental de Colombia LLC, lo único procedente es el pago de aportes actualizados de manera compartida entre la empresa y el trabajador (CC T-784-2010 y CC T-712-2011).

Teniendo en cuenta lo anterior, estima que si se llega a aceptar que existía responsabilidad de aprovisionamiento, esta Corporación «deberá casar parcialmente la sentencia atacada, en cuanto condenó a Occidental de Colombia LLC al pago de las cotizaciones a favor del demandante previo cálculo actuarial y, en sede de instancia, confirmar la condena impartida por el juez de primera instancia […]».

Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1. °, 2. ° y 3. ° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, del parágrafo 1. º literal c) del artículo 33 la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9. º de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado por la sentencia CC C-506-2001-, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

La sustentación de esta acusación la hizo en los mismos términos que la anterior, ajustados a la modalidad de ataque. VIII. RÉPLICA El actor manifiesta que las modalidades de violación que el recurrente expuso en el primer cargo son excluyentes y, por tanto, es contradictorio considerar que el Tribunal interpretó erróneamente y aplicó indebidamente las normas mencionadas en la proposición jurídica.

Plantea que, Asimismo, aunque las modalidades de violación invocadas en cada uno de los cargos expuestos por la recurrente son diferentes, los argumentos desarrollados son ide ́nticos en ambos cargos. Por lo que se puede concluir que la recurrente usa los mismos argumentos en dos modalidades de la violación invocada. En consecuencia, en ninguno de los dos cargos la recurrente demostró que la sentencia del H. Tribunal incurrió en la violación de las normas sustanciales señaladas, bajo la modalidad de interpretación errónea ni bajo la modalidad de aplicación indebida.

Señala que el Tribunal seleccionó y aplicó las preceptivas adecuadas para resolver el asunto y las interpretó correctamente de acuerdo con la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corte. Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 15 En lo que tiene que ver con el alcance que se fijó en sentencia CC C506-2001 al artículo 33 parágrafo 1. º literal c) de la Ley 100 de 1993, afirma que aquella solo evaluó la presunta infracción del principio de igualdad entre los trabajadores «pero no estudió la infracción de los derechos adquiridos de los trabajadores en que podría incurrir el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral».

IX. CONSIDERACIONES La Sala encuentra infundado el reproche técnico que el opositor propone, en la medida que en un cargo se puede acudir a diferentes modalidades de violación de la ley, siempre y cuando se realice sobre diferentes disposiciones sustanciales del orden nacional. De igual manera, los mismos preceptos pueden acusarse por diferentes modalidades de ataque, si se trata de acusaciones separadas, tal como ocurre en el presente caso.

Superado lo anterior, y previo a resolver este asunto, está fuera de discusión que: i) el actor prestó servicios a Occidental entre el 2 de enero de 1989 y el 22 de diciembre de 1992, y ii) que durante dicho periodo la demandada por ser una empresa del sector petrolero, no llamada a inscripción, no afilió ni pagó los aportes pensionales al Instituto de Seguros Sociales.

Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 16 Bajo ese escenario, le corresponde a la Corte establecer como problema jurídico si el Tribunal se equivocó al condenar a la recurrente, al pago del cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión correspondientes al tiempo de servicio que el demandante laboró y no fueron cotizados al sistema pensional.

Pues bien, esta discusión ya ha sido resuelta de forma pacífica y consistente, sin que la Sala advierta la necesidad de recoger o modificar el criterio jurisprudencial aplicable al caso. En sentencia CSJ SL313-2022, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero la Corporación señaló: Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley [sic] 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al re ́gimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 17 éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley [sic] 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de e ́stas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

En este sentido, el Tribunal no se equivocó en la aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el censor lo considera, toda vez que estos establecen las obligaciones de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores. Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, tal y como se reiteró, entre otras en las sentencias CSJ SL673-2021 y CSJ SL244-2023: Sin embargo, a juicio de esta Corte el cara ́cter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyo ́ de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a trave ́s de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 18 las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer ( ); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solucio ́n que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, e ́sta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Así las cosas, en los periodos de omisión, los Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 19 empleadores, a pesar de no actuar de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades respecto de estos, quienes, además, tienen derecho a recuperar los tiempos no cotizados.

En cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001, la Corte adoctrinó, en sentencia CJS SL1579-2022, reiterado en la CSJ SL885- 2023 que, […] aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. […] De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, […] Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 20 del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Por lo tanto, resulta irrelevante que las vinculaciones laborales existieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados.

La postura actual de esta Sala es que quien contrata tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo en que permaneció sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Dicho valor debe asumirlo íntegramente, por cuanto durante el periodo de falta de afiliación -en el que el sector petrolero no había sido llamado a afiliación- fue el único responsable del riesgo pensional.

Por otro lado, respecto del «alcance subsidiario de la impugnación» tampoco le asiste razón cuando requiere que se «case parciamente» la sentencia y se ordene el «pago de las cotizaciones actualizadas, concepto este que es bien diferente al cálculo actuarial» en la medida que la obligación de cubrir los tiempos de servicio del demandante, ante la falta de Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 21 cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993 que no previeron el pago de aportes, y sí el traslado del cálculo actuarial.

Como se dijo en la providencia CSJ SL673-2021, «el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión». De acuerdo con lo expuesto, las acusaciones no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) dentro del proceso ordinario laboral que JUAN ANTONIO VIDELA RICO adelantó contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC.

Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 22 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. No firma por ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Radicación n.° 90899 SCLAJPT-10 V.00 23 \ t I J Republica do Colombia I Corte Suprema de Justicia Sala de Casacltin Laboral &% *.■•*:* JO.*. m MARJORIE ZUNIGA ROMERO t jb Magistrada ponente * S- ■if-' 1'^ -s**U L$f. sr tfb-ft it SALVAMENTO DE VOTO %T,St■je-.eO' ■f*Radicacion 90899 j'V --‘-r..-tfy1/«T: ¥" REFERENCIA: JUAN ANTONIO VIDELA RICO vs. OCCIDENTAL DE COLOMBIA LL0 hoy SIERRACOL ENERGY #' *#ARAUCA LLC 1 Con elndebido respeto por las decisiohes de la Sala, en esta oporti^iiidad manifiesto mi salvamerito de voto en torno a la obligacion pensional decretada,a|c^rgo del empleador, por Ips ti^mpos de servicios prestados por el ahora demandante^'la demandada entre el 2ide,enero de 1989 y el 22 de diciembre de 1992, antes^de que selSecretara la obligacion de afiliacion a la seguridad social de las entidades dejla industria petrolera.

En estricto sentido, son |dos las razones que me apartan de la decision; de un ladojla respmisabilidad del empleador y^Sel v-.v-. * V" otro, el vehiculo financiera^de homologacion de los tierhpos de ■$/ Ur.^' S* servicios al*que fue condenada la empleadbra. ■fy' A*- 1 i r&'- •1% '¥'J ’t* ■A- ■ y 0' Aft? ■Jh & V I y Radicacion n.° 90899 i. La responsabilidad del empleador.

V V"% Como resulta claro, conforme al'inciso 2° del articulo1259 del Codigo Sustantivo deJTfabajo, en ausencia de cobertiira de >1*^ ^ it^ ^ riesgo por.pafte del Instituto de Seguros^Sociales, el1 empleador se encontraba obligado en los terminos del Codigo Sustantivo del rTrabajo al pago efectivo de sus^obligaciones pensionales. En forma ordinaria, el 'empleador^quedaba obligado en los terminos del articulo >260, la queSse puede definir como jubilacion ordinaria,.i^al pago de'lks pensiones restfingidas cohtenidas en fe-- ^ I ^ el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por eli37 de la Ley 50 de 1990.

“-Lri1 -- ’rr, f-yiSf Asi las*-cosas, el defecho eventual^ a una pension de • i -i ■X*4',, *1w..,lubilaciomy * por tanto^la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras. Enfcbncreto, los derechos eventuales1 pensionales a cargo del empleador solo surgian a^partir del momento en que^el t# | gif' trabajador cumplia lO^anos de servicios continuos o discontinuos", al intrqdubirse la posibilidad de otorgar.ia pension sanciori^despues de 10 an os de setyicios.

Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantiyb del Trabajo la preveia si, pero para aquellos trabajadores due hubiesen laborado al mends* 15 | anos continuos o discontinuos con el empleador. ^Para los Wi. W J*a I 1'*Mr'tfipt. ^4^1^ j y-’- trabajadpres con menos tiempo en la empresa no existia derecho rr*" ‘ " ^t^*"1** j eventual a la pension; fueran o no despedidos sin justa causa, | no?generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la v •x empresa. r *$** P V'a- Es por ello que, por ejemplo, los articulos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y el articulo 16 del Acuendo 049 de 1990, 2 Radicacion n.° 90899 establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de. los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de. prbteccion transicional a aquellos que terrian menos de 10 anos de servicios sobre los cuales el empleador nunca tuvo responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.

De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones de * * ***:..*■* los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las ■ ■ ii-'i obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la,Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.

En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripcion.

Estos aspectos, entre otros, son suficientes para mostrar una de las razones que me lleva a salvar el voto. En efecto, solo con la expedicion de la Resblucion No. 4250 de 1993, se genero para las empresas de la industria petrolera la obligacion de aliliacioh, por tanto, sobre los tiempos de servicios prestados con anterioridad, no bubo ninguna omision del empleador que conlleve algun grado de responsabilidad pensional, entre otras, porque la responsabilidad en esos eventos eran del empleador en los terminos estrictamente establecidos en el Codigo 3 Radicacion n.° 90899.

Sustantivo del Trabajo, es decir, por derechos eventuales, los que brillan por su ausencia. \ y. w Sin embargo, y a _.pesar.de no ser objeto del ppesente salvamentov^dados losfextremos de, la-felacion laboral, debo,, V",, W‘. i *' i iaclarar^que, cuando surge la expeq.tativa sobre un derecho eventual a cargo del empleador, envcualquier mpmento antes de i ^ la1 vigencia del Sistema General de Pensio'nes, este dfebe ■ I responder en^los terminQs.yde ley, en caso^e que se cpnsolide v.g. la pension restringida, por ser un derecho individual a cargo, W ' ' del empleador.

Vi"- ‘ft-. XF Su' El vehiculo financiero para el pago de la obligacion h¥': ■ ll. pensional ft -ft. # 1.3&V#■£*,; En-nuestro criterio, aparece claro que no nubo omision del ip' + empleador en relacion con la insciripcion de sus trabajadores en Sr &>razon de que no existia la obligacion de hacerlo. Sin embargola & demandada fue condenada al pago del titulo pensional:-en los terminos^d^l Decret0^1887 de 1994^‘No obstante, dicho J&?' ^ | w*- instruiriento fue concebido, unica^y exclusivamente, gararitizar el pago de las obligaciones pensionales de las » *+ I 4* I t empresas que al 23 de dicierribre de 1993 reconocian y pagabanIsus propias pensiones, por no existir la obligacion de aiiliarlos a seguridadfsocial; no sobre las empresas'que ya ven-iah inscritas para. a dicM^entidad antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionaes, en estricto sentido, ya estaban reguladas^por los Acuerdps de la entidad, debidamenteraprobados/mediante norma,reglamentariaf por el ^.., ‘-y" ^ ^ Gobierno Nacional. 4 > Radicacion n.° 90899 Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformo integralmente la responsabilidad individual I...V* pehsional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo^del l Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sisteiria, al t ^ establecer^uria proteccidn, mas alia de los derechos eventuales,. ^ ^;v por lositiempos de servicios prestadps^ independientemente de su duracion, con anterioridad a la^vigencia del Sistema General. \ de Pensiones, pero unica yJ?exclusivamente en relation^con; ^ aquellos trabajadores que' tenian la relation vigente ral^23 de diciembreede 1993.

QH4la iniciaron coriSposterioridad a ella. A*v • W ^ ^Razone| - de coordination economica- y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo,., - •,..iimpoman esta solucion normativa, que, aunque aparentemente Irestnctiva, se toma en umgran avance de.la seguridadAsocial, A"sin que se pueda adueit una presunta falta de equidSd. s &&- (A -t *; ** } ifi % ninguna obligation pensional^por los tiempos demandados, dada la falta de obligation:de inscribirse al^ISS y la ausencia de derechos e^htualeSj.yfel vehiculo finaniSero al que;se condeno no respdnde a la teleologia del Sistema General de Pensiones, -vvjiS'' [ para^estos casos particulares, es inenester salvar mi voto. & & Mfr■ ^ •H - Fecha ut supra & 0 r?t A.*' Sr % #v, &m ^ FERNANDO (CASTILLO CADENA j$y s!k-..^V‘ ^ • 5 i;