CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2160-2022 Radicación n.°87881 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CECILIA DE JESÚS GAVIRIA TABARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Cecilia de Jesús Gaviria Tabares llamó a juicio a Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el fin de que se declare nula su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por la Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. En consecuencia, se declare que se encuentra afiliada al régimen de prima media administrado por Colpensiones; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se condene a Colpensiones a continuar pagando la pensión de vejez teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 758 de 1990, los intereses moratorios y/o la indexación de las condenas.
En consecuencia, pretendió que se condene a Colpensiones a pagar el reajuste y/o reliquidación de la mesada pensional desde la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual y que Colpensiones siga reconociendo la prestación pensional, así como el pago del retroactivo pensional por las diferencias en el monto pensional, junto con los intereses moratorios y los gastos del proceso.
Respaldó sus pretensiones en lo que interesa al recurso extraordinario en los siguientes hechos: Nació el 1 (sic) de febrero de 1954, de modo que tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994; cotizó en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) desde el 31 de mayo de 1974; el 10 de julio de 1995, firmó formulario de afiliación a la AFP Protección S.A., entidad que no le brindó la información suficiente de su potencial situación pensional, incluida la pérdida de los beneficios de la transición; el 25 de agosto de 2014, Protección efectuó el Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 3 cálculo pensional y le explicó las modalidades pensionales a las que se podría acoger; el 30 de septiembre de 2014, Protección S. A. le otorgó la pensión de vejez desde el 16 de mayo de 2014, bajo la modalidad de retiro programado en cuantía de $2.455.452, más una mesada adicional anual, en aplicación de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Por último, relató que se le causó un gran perjuicio con el traslado de régimen si se tiene en cuenta que, de haber permanecido en el régimen de prima media, el derecho a la pensión lo habría obtenido al cumplir 55 años y su mesada hubiera ascendido a $4.280.887 a razón de 14 mesadas por año, y que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones.
Fs. 8 al 16. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, lo relacionado con la afiliación al régimen de prima media administrado en ese momento por el ISS, el traslado al régimen de ahorro individual y que actualmente disfruta de una pensión de vejez que le concedió Protección S.A. Formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa para la pensión, improcedencia de la ineficacia del traslado, prescripción, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios e improcedencia de indexación. Fs. 52 a 56.
A su turno, Protección S. A. también contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de sus pretensiones. De los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la afiliación Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 4 de la actora al régimen de prima media y su traslado al RAIS. Adujo, en su defensa, que la actora realizó el traslado de manera libre y voluntaria, luego de examinar las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, según la información que la entidad le suministró en su momento sobre los efectos del traslado; que la señora Gaviria Tabares, el 16 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez y le fue concedida el 30 de septiembre del mismo año bajo la modalidad señalada en la demanda; que le ha sido cancelada, con corte al 30 de agosto 2016, la suma de $68.461.600 por valor de mesadas; que, antes de llegar al límite de la edad, le ofreció a la actora el servicio de asesoría profesional para retornar al régimen de prima media, lo que sucedió el 9 de julio de 2003, donde se le indicó las ventajas y desventajas, y ésta tomó la decisión libre y voluntaria de aplazar la decisión, la cual hasta la fecha, fue la de permanecer en el RAIS a pesar de que se le recomendó regresar, porque la pensión sería superior en el régimen de prima media.
La AFP formuló los medios exceptivos consistente en el cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, asesoría adecuada y correcta, ausencia de derecho, compensación, buena fe y prescripción. Fs. 68 al 78. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia de 1 de diciembre de 2016, absolvió a las Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 5 demandadas de las pretensiones de la demanda, pues consideró que no se acreditó que se hubiera atentado contra el derecho de la actora a seleccionar el régimen pensional al momento en el que se trasladó al RAIS, dado que no se demostró la indebida asesoría. A contrario sensu, se probó que la accionante, en el momento de suscribir su afiliación, lo hizo de forma libre y voluntaria sin que se presentaran vicios del consentimiento.
Adicionalmente, el juez de primera instancia observó que, con posterioridad a la afiliación de la actora al RAIS, con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, se dispuso que los fondos debían poner a disposición de los afiliados todas las herramientas financieras que le permitieran conocer sobre las consecuencias de su traslado.
Además, Protección le brindó a la demandante una nueva asesoría antes de que llegara al límite de la edad para que pudiera retornar al fondo público de pensiones y lo beneficioso que le resultaría. Fs. 92 a 94. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la accionante, mediante la sentencia recurrida en casación de 28 de noviembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó la absolución de primer grado, f. 121.
El ad quem centró el problema jurídico en determinar tanto la aplicación de la figura de la ineficacia del traslado Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 6 del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, como la condición de pensionada del RAIS que ostenta actualmente la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que no se discutía que: i) la señora Cecilia de Jesús Gaviria Tabares nació el 3 de febrero de 1954 (fl. 40); ii) la actora cotizó al ISS, hoy Colpensiones, un total de 995.57 semanas entre el 31 de mayo de 1974 al 31 de agosto de 1995; iii) la demandante suscribió formulario de afiliación a la administradora de pensiones Protección S.A. el 10 de julio de 1995 (fl 80); iv) el 9 de julio de 2003, la actora recibió nueva asesoría por Protección S.A. y le realizó una simulación pensional; v) el 16 de mayo de 2014, la accionante solicitó ante Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de vejez; vi) el 25 de agosto de 2014, la administradora del fondo de pensiones Protección S.A., le informó a la demandante sobre las características y cálculos de su pensión, atendiendo a las modalidades de retiro programado y renta vitalicia inmediata; vii) el 30 de septiembre de 2014, Protección S.A. le comunicó a la demandante el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 17 de mayo de 2014, en la modalidad de retiro programado y en cuantía inicial de $2.455.452, a razón de 13 mesadas por año; por último, viii) entre el 29 de octubre de 2014 y el 26 de agosto de 2016, la administradora Protección S.A., efectuó pagos por concepto de mesadas pensionales por valor de $68.461.600.
Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 7 Seguidamente, el colegiado de instancia, luego de referirse a la línea jurisprudencial de esta Sala sobre el traslado de régimen pensional, sostuvo que la viabilidad de la ineficacia del traslado es improcedente respecto a las personas que ostentan la calidad de pensionados, pues, en consonancia con la distinción entre afiliado y pensionado contenida en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, declarada exequible mediante la sentencia CC C-841-2003, se pondría en riesgo la sostenibilidad del sistema general de pensiones y la inseguridad económica.
Igualmente, citó lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004 que declaró exequible el límite de traslado de régimen faltando 10 años o menos para cumplir la edad que le da el derecho a la pensión de vejez (art. 2 lit. e Ley 797 de 2003), respecto a que «el derecho a elegir un régimen pensional no es absoluto y que este se encuentra subordinado a límites constitucionales admisibles que buscan la seguridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones […]».
Sobre esa base, el Tribunal señaló que la figura de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales para quien tiene la calidad de pensionado mal podría tener el mismo tratamiento de quienes son afiliados, toda vez que sus consecuencias son disímiles. Además, sostuvo que «el tránsito de la calidad de afiliado a la de pensionado, supone la celebración de un nuevo acto jurídico del primero, subjetivo y diverso del primero, cuyos efectos sobrevinientes no deberían afectarse por la ilegitimidad del acto primigenio», puesto que el afiliado traspasó la línea que lo separa de ese estatus, para convertirse en pensionado y «que lo sitúa en una Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 8 categoría de beneficiario de un derecho adquirido, bajo normas que rigen su nueva condición».
Adicionalmente, el sentenciador manifestó que no se podían desconocer los efectos económicos que la declaración de ineficacia implicaría y la afectación de terceros, vale decir, para el fondo de naturaleza pública, quien «en el negocio entre la demandante y la administradora de fondo privado es un tercero de buena fe y que ninguna injerencia tuvo en el acto jurídico de traslado y que se vería abocado a recibir un capital menguado para asumir el pago de una prestación que no fue presupuestada(sic) […]».
En esa medida, el juez de la alzada concluyó que estas dos situaciones se presentan claramente delimitadas, dado que «la condición de afiliado la tuvo la señora Gaviria Tavares desde el 31 de mayo del 74 hasta el 30 de septiembre del 2014, luego, a partir del primero de octubre del 2014, dejó esta calidad para convertirse en pensionada tal y como se observa a folio 88».
Por otra parte, el juez colegiado determinó que la demandante había dicho que, en este tránsito, recibió la debida asesoría por parte de la administradora, dado que «en el expediente reposa notificación de cálculos para la selección de modalidad pensional (folios 19 a 22) en las que se le realizó liquidaciones de las modalidades de retiro programado y renta vitalicia inmediata, y se le instó para que, si lo deseaba, cotizara con diferentes aseguradoras la modalidad de renta vitalicia».
También se le indicó los pormenores de la elección Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 9 del retiro programado, como «el valor de la prestación y el número de mesadas de las cuales disfrutaría», y fue aceptada por la interesada, lo cual, aunado al hecho de que la accionante ostenta la calidad pensionada, impedían la declaratoria de la ineficacia pretendida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte Suprema de Justicia, por tanto, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declare la ineficacia del traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin solución de continuidad, recuperando así el estado anterior al traslado, y se le reconozca la prestación económica bajo el régimen de transición y a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de las demandadas. Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusa la recurrente la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 de 1993, dado que aplicó esta norma que no es la llamada a regular el caso concreto, lo que conllevó a la falta de aplicación de la ley sustancial que sí lo regulaba, consistente en los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 n.1 del Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 4 del Decreto 656 de 1994, 38 del Decreto 692 de 1994, 1604 Código Civil, 167 del Código General del Proceso y 4 de la Ley 196 de 1896.
Según la recurrente, el dislate en que incurrió la sentencia acusada consistió en que le hizo producir efectos al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, norma que nada tiene que ver con la intención de materializar el derecho libre y voluntario de trasladarse entre regímenes. Dijo que no desconocía la existencia de normas que facultaban a los afiliados materializar el derecho libre y voluntario para trasladarse entre regímenes con ciertas limitaciones temporales, pero el art. 107 de la Ley 100 de 1993 no sistematizaba tal circunstancia prevista para esos traslados, como sí lo hacía el art. 13 literal e) de la Ley 100 de 1993.
Añadió que tal cuadro normativo (art.107 de la L100/93) no puede regular los traslados entre regímenes con ausencia de consentimiento debidamente informado, esto es, desprovistos de los elementos de libertad y voluntad, cuando quien se sustrae al cumplimiento de las obligaciones de Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 11 informar necesaria y suficientemente al afiliado lo es la respectiva entidad administradora; aspecto puntual que se encuentra regulado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Tal elenco normativo -artículo 107 Ley 100 de 1993- regula es la facultad del afiliado de trasladarse dentro de la misma administradora en la que se encuentre, sin salir del régimen de ahorro individual, con miras a ejercer el traslado del «valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado», y, en su último aparte del inciso primero, se encuentra la regla propia consistente en la facultad del afiliado de «trasladarse a otra entidad administradora», sin migrar a otro régimen diferente al de ahorro individual, pues ello no lo contempla la norma.
Por lo tanto, esas facultades están vedadas para quienes han adquirido la calidad de pensionado. La censura resaltó la equivocación del ad quem de aplicar el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 y el principio de sostenibilidad financiera del sistema para negar el retorno de la actora a Colpensiones. Ello, para subrayar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que la única sanción prevista en el ordenamiento jurídico para la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto, esto es, la exclusión de todo efecto del traslado según lo dispone el artículo 271 ibidem; de ahí que su análisis no se realice desde el régimen de las nulidades.
Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 12 Para la censura es evidente el dislate en la sentencia impugnada en seguirse por el contenido del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, cuando existió en el pasado ausencia de consentimiento informado para los afiliados que han mutado su calidad por ser próximos al status de pensionados, por ello, de haberse aplicado los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y las demás normas complementarias, indudablemente la conclusión habría sido otra muy distinta, pues, tales preceptos reglamentan la institución de la ineficacia del traslado para los afiliados y pensionados.
En esa medida, la recurrente aseveró que las consecuencias de la omisión del deber de información no dependen de la condición que tenga el interesado, dado que no solo cobija al acto de la afiliación, sino también a aquellos en los cuales se otorgan prestaciones a consecuencia de ella. Por otro lado, sostuvo que la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información recae en las administradoras de fondos de pensiones, conforme lo preceptuado en el artículo 1604 del Código Civil.
VII. RÉPLICA Protección S.A. se opone al cargo. Criticó la acusación, dada la incongruencia en que se incurrió, en tanto no se podía acusar al Tribunal de no haber aplicado el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo cual no ocurrió, pues en realidad el colegiado citó expresamente tal disposición; refirió que igual situación se presentaba con la denuncia por aplicación Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 13 indebida del artículo 107 de la misma normatividad con el argumento no ser la norma que regula la situación debatida, cuando es esta preceptiva la que desarrolla el «…cambio de Plan de Capitalización o de Pensiones y de Entidades Administradoras», en tanto es lo perseguido por la parte actora en el presente asunto.
Recalcó, por último, que fueron aceptadas las conclusiones fácticas a las que arribó el juzgador de segundo grado, por lo que no era cierto que la demandante hubiera sido engañada para ingresar o permanecer en el régimen de ahorro individual. Refirió que, aún si se pasara por alto lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, la acusación carece de visos de prosperidad, por cuanto el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 excluye la facultad de cambio de régimen pensional al haber adquirido la calidad de pensionada, como se acepta tácitamente en la acusación. Además, son normas aplicables al tema del tránsito entre regímenes pensionales, así como la estabilidad fiscal.
Sostuvo que el colegiado precisó las diferencias entre afiliado y pensionado, por demás, evidentes, ya que, en el segundo evento, se ha consolidado el derecho en cabeza de su titular, mientras que, en el primero, se trata de una expectativa, las cuales no fueron destruidas en la acusación. La réplica le reprobó a la censura que tampoco indicara por qué consideraba que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no resultó aplicado, pese a haber sido citado en el fallo, y menos explicó la acusación de los demás preceptos que se relacionan en la proposición jurídica.
Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, recalcó que, a pesar de encauzar el cargo por la vía directa, el recurrente se involucra en cuestiones fácticas. Colpensiones cuestionó la proposición jurídica, por las razones que expuso la administradora privada. En lo que respecta a la sustancia del caso, básicamente aseveró que la actora se afilió de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, fue debidamente asesorada, por lo que la actora pudo tomar una decisión informada frente a la selección de régimen pensional y ostenta el estatus de pensionada.
Finalmente, sostuvo que no hubo vicio del consentimiento en el cambio de régimen pensional. VIII. CONSIDERACIONES La impugnante presentó una proposición jurídica en la cual acusó la vulneración directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del art. 107 de la Ley 100 de 1993, lo que a juicio de la censura conllevó la falta de aplicación (infracción directa) de los arts. 13 y 271 ibídem y demás normas pertinentes, y, en la sustentación, se dedicó a demostrar por qué el art. 107 no era la norma aplicable al caso, lo cual es suficiente para estudiar de fondo el cargo.
En ese contexto, no se discute en casación que la actora está disfrutando de una pensión de vejez, desde el año 2014, a cargo de Protección S. A., supuesto que fue determinante Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 15 en la decisión del Tribunal, dado que el sentenciador consideró que el estudio de los efectos del traslado de régimen cuando se tiene el estatus de pensionado no se podía hacer de igual manera que en el caso de un afiliado, pues se tratan de dos estados diferentes, con sus particularidades, y así lo distingue la misma Ley 100 de 1993, verbigracia en su art. 107.
En orden de lo anterior, le corresponde a la Corte elucidar si es viable, bajo el supuesto de la ineficacia del traslado, que la demandante pensionada del régimen de ahorro individual con solidaridad retorne al mismo estado en el que se encontraba antes de su cambio de régimen de prima media con prestación definida. Sobre este aspecto, es pertinente recordar que la Sala, con la sentencia CSJ SL373-2021, en sede de instancia, abandonó la postura plasmada en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, «respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado», y respondió de forma negativa al señalado cuestionamiento.
Este cambio jurisprudencial es el que se encuentra vigente actualmente, ver, entre otras, las sentencias CSJ SL5169- 2021, CSJ SL5704-2021, CSJ SL5172-2021 y CSJ SL 1113- 2022, donde se ha reiterado lo que la Corte señaló desde la sentencia SL373-2021, a saber: […] si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 16 de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 17 se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
Así, como en el presente asunto, no se discute que Protección S. A. le reconoció a Cecilia de Jesús Gaviria Tabares una prestación de vejez desde 17 de mayo de 2014, evidentemente ella tiene el estatus jurídico de pensionada, y, en consecuencia, no es factible reversar dicha situación. Conforme a lo discurrido, el Tribunal en su decisión no incurrió en los yerros que le endilga la censura, pues al advertir que la ineficacia de la afiliación es incompatible con la condición de pensionado, plasmó una tesis compatible con la actual postura de esta Sala.
Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 18 Por último, debe memorarse que lo sostenido no impide que los pensionados obtengan una reparación derivada de los perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información en cabeza de las administradoras de pensiones a través del empleo de la respectiva acción. Precisamente, en la sentencia citada como referente, CSJ SL373-2021, se señaló: […] Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
Por consiguiente, en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, es menester que dicha pretensión sea plasmada en la demanda -que en el presente asunto no ocurrió-, en cuyo caso, podría el juez resolver sobre la procedencia o no de la indemnización de perjuicios. Así las cosas, la Sala no casará la sentencia. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de las demandadas.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 19 en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 28 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró CECILIA DE JESÚS GAVIRIA TABARES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87881 SCLAJPT-10 V.00 20 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 87881 Acta 16 Referencia: demanda promovida por CECILIA DE JESÚS GAVIRIA TABARES contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración del voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria del Tribunal, discrepo frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, para lo cual debo precisar lo siguiente: Rad. 87881 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del promotor del litigio, en razón de tener la calidad de pensionado, para lo cual se esgrimió como fundamento, lo expuesto en la sentencia CSJ SL373-2021, en la que, entre otras razones se sostuvo: […]si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto […]. Al respecto, debo aclarar que en casos como el presente, en donde una persona tenga la condición de pensionado, ello no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no genere la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de un pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.
Rad. 87881 Aclaración de Voto 3 Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación, sin que ello impida la declaratoria de ineficacia del traslado, pero con efectos diferentes a los casos donde el afectado por la falta de información por parte de la administradora de pensiones es un afiliado.
En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,