SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2160-2020 Radicación n.° 66055 Acta 020 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER ANTONIO GARCÍA MONTOYA, MARÍA OFIR MORALES BENJUMEA, JORGE HERNÁN, DIANA MILENA y CÉSAR AUGUSTO GARCÍA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de octubre de 2013, dentro del proceso que aquellos promovieron contra SALUDCOOP EPS SA.
I.
ANTECEDENTES Javier Antonio García Montoya, María Ofir Morales Benjumea, Jorge Hernán, Diana Milena y César Augusto García Morales, demandaron a Saludcoop EPS SA para que se declare responsable de la pérdida de la visión, o del chance, y demás lesiones sufridas por el primero de ellos, y Radicación n.° 66055 2 SCLAJPT-10 V.00 consecuencialmente, se condene a pagarles las indemnizaciones por concepto de daños morales, a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, biológicos o fisiológicos, así como el lucro cesante y el daño emergente.
Fundamentaron sus pretensiones, básicamente, en que Javier Antonio García Montoya nació el 30 de noviembre de 1948 y contrajo matrimonio con María Ofir Morales Benjumea el 29 de agosto de 1983, unión de la cual nacieron Diana Marcela, César Augusto y Jorge Hernán; que el sustento de la familia ha estado a cargo de los dos padres; que cuando Diana Marcela se afilió al Sistema General de Seguridad Social, los vinculó como beneficiarios del programa de salud familiar; que el 3 de octubre de 2006, Javier Antonio García Montoya consultó en Saludcoop por mala visión, arrojando como diagnóstico principal el de cataratas, y como segundo el de estrabismo; que fue atendido el 10 de octubre de 2006 por el especialista, doctor Jorge Ramón Hoyos Herazo, y se advirtió como diagnóstico el de catarata en el ojo izquierdo, estrabismo en derecho, y como tratamiento no legible ojo izquierdo, resección de cristalino, que el 4 de noviembre de 2006 se le practicó la cirugía sin que se registraran complicaciones ni recomendaciones; que en un control postquirúrgico se le diagnosticó pseudofaquia de ojo izquierdo que se manejó con medicamento; que asistió a los controles programados, comentando lo que sentía, y al final le diagnosticaron un problema ocular, afirmando que la deficiencia del otro ojo se le pasó al izquierdo, pero que eso no se anotó en la historia clínica.
Radicación n.° 66055 3 SCLAJPT-10 V.00 Que, en consulta con otro médico, el doctor Bustamante, este recomendó la realización urgente de una cirugía a cargo de un retinólogo, diagnosticando catarata hipermadura en el ojo derecho con ambliopía de vieja data, y ojo izquierdo con desprendimiento de retina con compromiso central macular, con múltiples desgarros en retina periférica; que el 13 de abril de 2007, el doctor Bustamante le realizó la cirugía de catarata a García Montoya por cuenta de este ante la urgencia del requerimiento, pues la demandada dijo que no la cubría el POS; que el paciente tuvo varios controles post quirúrgicos, y en la consulta del 4 de junio de 2007 se afirmó que requería complemento de «vitrectomía + endolaser + inyección de silicona», y que reintentaron nuevamente y fracasó, confirmando el pobre resultado del procedimiento ante el avanzado deterioro de la patología y lo tardío del diagnóstico.
Que cuando inició los procedimientos, el paciente se desempeñaba como administrador de una finca en el municipio de Anserma, Valle, pero la reiterada necesidad de asistir a los controles, así como el deterioro de su visión, le impidieron seguir trabajando, y le obligaron a toda la familia radicarse en la ciudad de Dosquebradas, con el apoyo económico de Diana Marcela; que la no detección temprana del desprendimiento de retina no solo privó al usuario de la posibilidad de recuperar la vista, sino que le causó la pérdida de la misma; que además de las incapacidades, sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 66,4% con una privación del 100% de sus ingresos laborales, y dependiendo de otra persona.
Radicación n.° 66055 4 SCLAJPT-10 V.00 Al contestar, la enjuiciada se opuso a las pretensiones de los actores. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación en los términos indicados en la demanda, manifestó que no le constaban las conductas de los médicos, insistió en que no es una prestadora de servicios de salud, y en todo caso, que cuando el paciente acudió en consulta por primera vez, ya su capacidad visual era totalmente negativa, lo que probaba el descuido de su salud, y que ya no se podía hacer nada cuando acudió al servicio médico.
Propuso como excepciones las de cumplimiento legal y contractual de sus deberes dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, inexistencia de solidaridad entre las EPS y los profesionales de la salud, de causalidad médico legal y de la obligación de probar; no presunción de responsabilidad por aplicación de la institución de la imputación de responsabilidad subjetiva y del nexo de causalidad en materia médica, culpa exclusiva de la víctima; y necesidad de la prueba del daño moral.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, declaró probada la excepción de no presunción de responsabilidad por aplicación de la institución de la imputación de responsabilidad subjetiva, y negó las pretensiones de los demandantes, a quienes les impuso las costas.
Radicación n.° 66055 5 SCLAJPT-10 V.00 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que, mediante sentencia del 30 de octubre de 2013, confirmó la de primer grado. Para llegar a esa conclusión comenzó por definir que el litigio debía estudiarse desde la óptica de la responsabilidad contractual, toda vez que el usuario era un afiliado de la EPS accionada, y que, en todo caso, estaba regida por el criterio de la culpa probada.
Distinguió entre la responsabilidad subjetiva propia de la actividad ejercida por los galenos, de la objetiva de la entidad médica, la cual ejerce como garante del servicio de salud, y por lo tanto debe velar porque las actividades, procedimientos y tratamientos sean realizados con el personal idóneo y con las herramientas necesarias, lo que incluye ejecutar las actividades administrativas de manera expedita con el fin de evitarle traumatismos al paciente que coloquen en peligro su integridad, caso en el cual deberá responder por los perjuicios que le llegare a ocasionar, bien sea por su actuar negligente, o por la omisión o prestación tardía de los procedimientos y tratamientos requeridos.
Apuntó que los presupuestos de la responsabilidad son la culpa, el daño antijurídico y la relación de causalidad, y que sobre el segundo no había discusión que consistía en la pérdida de la visión de Javier Antonio García, conforme al formulario de evaluación de pérdida de capacidad laboral, Radicación n.° 66055 6 SCLAJPT-10 V.00 con el cual constató que la del ojo derecho se debió a que la córnea presentaba ligero edema y pseudofaquia, y mala visión, mientras que la del ojo izquierdo se dio por el desprendimiento de la retina, que pudo haberse dado con ocasión «[…] de la cirugía de catarata a la que fue sometido el señor JAVIER ANTONIO GARCÍA MONTOYA el día 4 de noviembre de 2006, ya que las personas que son sometidas a este tipo de procedimiento quirúrgico son propensas a sufrir desprendimiento de retina».
Examinó la prueba documental adosada al expediente, y concluyó: Del análisis de la situación fáctico probatoria, lógico resulta concluir que la pérdida de la visión del demandante surgió no por un mal procedimiento o por un diagnóstico errado del médico adscrito a la EPS demandada, pues la historia clínica demuestra que el médico tratante le diagnosticó la patología de cataratas en tiempo, que se realizó el procedimiento quirúrgico señalado para ello, obteniéndose resultados favorables, al punto que aumentó la agudeza visual en un 20/200 de un 20/400 que padecía, no obstante tal y como ya se advirtió, las personas que son sometidas a tratamiento quirúrgico de cataratas, tienen una mayor probabilidad de sufrir un desprendimiento de retina, lo cual puede generar ceguera total, advirtiéndose que en los casos más severos se tiene establecido como procedimiento estándar la vitrectomía endoláser con inyección de silicón o gases; el que fue autorizado por la EPS demandada al paciente, sin obtener resultados favorables, pues ya las lesiones sufridas por éste eran sumamente graves, lo cual era completamente ajeno a la voluntad tanto del médico tratante como de SALUDCOOP EPS.
Para finalizar es importante hacer claridad al apoderado de la parte demandante que a folio 248 milita el consentimiento informado suscrito por el actor antes del procedimiento de extracción de cataratas, el cual una vez leído permite concluir que el mismo se adecua a los estándares exigidos en el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 para este tipo de documentos, incluso en el mismo se indica que una de las posibles complicaciones puede ser el desprendimiento de retina.
Tales consideraciones son suficientes para desestimar el argumento esbozado por el recurrente en tal sentido. Radicación n.° 66055 7 SCLAJPT-10 V.00 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y consecuencialmente disponga las declaraciones y condenas deprecadas en la demanda.
Formulan tres cargos por la causal primera de casación que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, […] con fundamento en la causal primera de casación laboral – por violación de la ley sustancial - por aplicación indebida del régimen de responsabilidad aplicable a la controversia presentada, omitiendo dar aplicación estricta a los (sic) dispuesto en los artículos 1604 y 1738 del Código Civil Colombiano y los artículos 14 y 15 de la L. 1122 de 2007; resolviendo el litigio bajo las voces de la culpa probada – artículo 2341 del C.C., desconociendo la existencia legal de una obligación de garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud.
Le imputaron al Tribunal el siguiente error ostensible y manifiesto: 1. Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva por tratarse de un servicio que debe garantizar la calidad del servicio de salud. 2. Tanto la EPS como las IPS, y sus funcionarios, se constituyen en garantes de la salud e integridad de sus usuarios. 3. Haber faltado al deber de garantía de la calidad del servicio que la EPS se obligó a prestar a sus afiliados.
Radicación n.° 66055 8 SCLAJPT-10 V.00 Explicaron que los pacientes no están obligados a probar la culpa, pues este elemento subjetivo no es requisito de la responsabilidad, o a lo sumo, se presume, por lo que le corresponde a la demandada probar la ausencia de culpa. Les resultó incomprensible que el juez plural recurriera exclusivamente a precedentes de la justicia civil para negar las pretensiones, siendo que la Sala de Casación Laboral ha definido que este tipo de responsabilidad es reglamentaria y no contractual, pues está regulada por el Sistema General de Seguridad Social.
Transcribieron un extenso aparte de la sentencia CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621, y afirmaron que la responsabilidad de la pasiva se encuentra comprometida ante las evidentes falencias, negligencias e imprudencias del personal médico, de donde devino un actuar desconsiderado con el paciente, anotando que se probó el «[…] deliberado incumplimiento de un cúmulo de faltas e irregularidades médicas no solo en la etapa previa – consentimiento informado deficiente- sino en el postoperatorio […]».
Finalmente, anotaron que el Tribunal omitió el contenido del artículo 1604 del Código Civil. VII. CONSIDERACIONES Como primera medida importa precisar que el conocimiento del asunto bajo examen quedó radicado en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, con la decisión de la Sala Plena de esta Radicación n.° 66055 9 SCLAJPT-10 V.00 Corporación, proferida el 24 de julio de 2013 (f.° 9-31, cuaderno del conflicto de competencia).
Dicho esto, considera la Corte que la deficiente formulación del ataque compromete seriamente su eficacia. La censura no identificó concretamente el submotivo de acusación, y esa omisión la llevó a fabricar un entretejido de consideraciones fácticas y de derecho, que no es propio del recurso extraordinario. Así lo ha advertido reiteradamente esta corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: 1-.
Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio. Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas.
Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. Si se pasara por alto esa impropiedad, y obedeciendo a un criterio más flexible de las reglas que gobiernan el recurso de casación se entendiera que el cargo se orientó por la vía indirecta, se asomaría de inmediato su desestimación, por cuanto no se indicaron los errores protuberantes de hecho en los que supuestamente incurrió el Tribunal, ni mucho menos las pruebas ignoradas o apreciadas equívocamente por esa autoridad judicial.
Resta, entonces, comprender que el ataque se enderezó por la senda jurídica. En ese análisis se tiene que, por definición, la escogencia de esta vía supone plena conformidad con los hallazgos fácticos y probatorios de la Radicación n.° 66055 10 SCLAJPT-10 V.00 instancia. Para el caso en cuestión, el ad quem encontró probado que la pérdida de visión de García Montoya no surgió por un mal procedimiento o por un diagnóstico errado de la EPS, y que el consentimiento informado que se le puso de presente se adecúa a los estándares exigidos en el artículo 15 de la Ley 23 de 1981, en el que incluso se indicó que una de las posibles complicaciones podía ser el desprendimiento de retina.
Lo que discuten los recurrentes es que se haya resuelto el litigio al amparo de la teoría de la culpa probada, siendo que en estos casos tiene cabida la responsabilidad objetiva, o a lo sumo, la presunción de culpa. Ni los artículos 14 y 15 de la Ley 1122 de 2007, ni ninguna otra de las normas que integran la proposición jurídica, establece concretamente que, frente a los daños sufridos por los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, exista una suerte de responsabilidad objetiva.
De hecho, ni siquiera la providencia de esta Corporación en la que se apoya la censura hace una consideración de ese talante, pues lo que se previó en aquella oportunidad fue que la presunción de la culpa médica no podía ser desestimada ab initio, pero no que este fuera el sistema de responsabilidad exclusivo a la hora de examinar si las EPS están llamadas a asumir los daños ocasionados por el ejercicio de la actividad médica del personal adscrito a su red de servicios.
En esa sentencia, la CSJ SL, 22 ene. 2008, rad. 30621, dijo la Corte: Le asiste razón al casacionista en señalar que el Tribunal mal aplica el artículo 2341 del C.C., al inferir de él, in casus, que no Radicación n.° 66055 11 SCLAJPT-10 V.00 se requiere estimar la culpa respecto a un grado determinado; ciertamente, no es pertinente una norma que regula situaciones que se generan entre quienes no tienen nexos, como es lo propio de la responsabilidad extracontractual, para resolver aquellas que se generan por una relación cuyos derechos y obligaciones están predeterminados en las normas reglamentarias de la seguridad social.
Pero, este error no lleva a desquiciar la decisión del Tribunal, puesto que contra lo anunciado y por los razonamientos siguientes llegó a una conclusión que supone un grado de culpa; la conclusión del juzgador fue que la demandada actúo negligentemente al practicar … un procedimiento equivocado …. Se ha de indicar que la diligencia debida ha de ser la adecuada a la prestación de los servicios médicos requeridos, medida por la lex artis ad hoc, esto es, juzgada según aspectos como los riesgos usuales, el estado del conocimiento, los protocolos aconsejados por la buena práctica.
Como lo enseña la doctrina la dilucidación de la responsabilidad médica no puede estar sujeta a modelos prefigurados de responsabilidad, ni a estándares predeterminados de culpa; pues aquí no se trata de una culpa ordinaria sino de una profesional que debe ser estimada a la luz de la complejidad de la ciencia, y a su estado para el momento en que se aplicó. Bajo la categoría de la prestación médica caben los más disímiles procedimientos o intervenciones, contra una innumerable variedad de males, cuyas causas, síntomas y tratamientos, son unos aceptablemente esclarecidos, y sobre otros la ciencia aún anda a oscuras, ninguno exento del alea terapéutica, todos sometidos a múltiples y variables factores endógenos y exógenos. No incurre el Tribunal en yerro al invocar el artículo 1604 del C.C. en cuanto establece la regla de que la prueba de la diligencia la debe quien ha debido emplearla, -el médico en el diagnóstico y la intervención, y también el paciente, en el tratamiento- por cuanto, contra lo dicho por la censura esa norma no tiene la aplicación restrictiva que propone, limitada a la pérdida de la cosa prometida, por cuanto ha sido la misma jurisprudencia la que ha señalado que esta regla regula los efectos de las obligaciones y tiene aplicación en todas ellas, cualquiera que sea su fuente, contractual, extracontractual, y agregamos ahora, reglamentaria.
Si el Tribunal luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, dio por probada la negligencia de la entidad demandada, no hay lugar para acusarle de haber aplicado las normas que presumen la culpa o la responsabilidad. Pero se ha de indicar que, en concordancia con la jurisprudencia prevaleciente de la jurisdicción civil y administrativa, en materia de responsabilidad médica, ab initio, no puede ser desestimada la posibilidad de aplicar la presunción de la culpa médica.
Y así ha de ser, por cuanto si al paciente se le ofrece por opinión docta una prestación de salud para su cura o alivio, y de ello se le Radicación n.° 66055 12 SCLAJPT-10 V.00 deriva el agravamiento del mal o el padecimiento de otros nuevos, o en ocasiones la muerte, razonable es inferir que hubo error médico y culpa de quien realizó la practica médica, la misma que se ha de desvirtuar con explicaciones que, por regla, sólo las puede dar un especialista, y el primer llamado a hacerlo es quien las recomendó o realizó, bastando para que ellas sean justificativas que se acredite un modo de comportamiento diligente, oportuno, adecuado; una diligencia conforme a los protocolos regulares que aconsejan la buena práctica; o que los efectos eran imprevisibles, o que según los riesgos asumidos no eran controlables, sin ser necesario para exculparse, llegar hasta determinar cual fue la causa o causas ciertas del resultado adverso.
Lo anterior no se opone a la exigencia de cumplir lo mandado en el artículo 177 del C.P.C., como lo reclama la censura, porque a la luz de este precepto, la Sala de Casación Civil, en materia de responsabilidad médica -sentencia de 13 de diciembre de 2002-, ha acudido a la carga dinámica de la prueba, como medio para distribuirla equitativamente, y como mención ilustrativa, por cuanto no es una norma aplicable in casus, es deber del juez laboral bajo el imperio de la Ley 1149 de 1996 (sic), que le impone al juez como director del proceso velar por el equilibrio de las partes.
En el contexto del Sistema General de Seguridad Social en Salud diseñado por el legislador de 1993, los médicos tratantes, las entidades promotoras de salud (EPS) y las instituciones que prestan este servicio en el país (IPS), pueden ser responsables por los daños sufridos por los usuarios. Para tales efectos, la existencia de una conducta jurídicamente reprochable en términos de culpa, es un presupuesto axiológico de la responsabilidad que pueda serle atribuida a los actores del sistema, junto a la obvia necesidad perentoria del daño y del nexo causal entre aquella y este.
Sobre la culpa, como elemento inexcusable para configurar la responsabilidad de las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral frente a los perjuicios irrogados a sus afiliados, también se ha referido la Sala de Casación Civil de esta Corte. En la sentencia CSJ SC13925-2016, explicó: Radicación n.° 66055 13 SCLAJPT-10 V.00 Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil. […] La atribución de un hecho lesivo a un agente u organización como suyo es necesario pero no suficiente para endilgar responsabilidad civil, como se ha explicado extensamente con anterioridad.
Para esto es preciso, además, que el daño sea el resultado de una conducta jurídicamente reprochable en términos culpabilísticos. La prudencia en el ámbito de la prestación del servicio de salud es el término medio en las acciones y operaciones profesionales, es no obrar por exceso ni por defecto según los estándares aceptados en los procedimientos y la práctica científica de una época y lugar determinados.
De igual modo se ha explicado que para la atribución de responsabilidad organizacional no basta con analizar la conducta aislada de los elementos del sistema, sino que debe valorarse el nivel organizativo como un todo. […] La culpa de las entidades del sistema de salud y de sus agentes, en suma, se examina en forma individual y en conjunto a la luz de los parámetros objetivos que existen para regular la conducta de los agentes particulares y su interacción con los demás elementos del sistema.
El juicio de reproche respecto de cada uno de ellos quedará rebatido siempre que se demuestre su debida diligencia y cuidado en la atención prestada al usuario. La responsabilidad civil derivada de los daños sufridos por los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en razón y con ocasión de la deficiente prestación del servicio –se reitera– se desvirtúa de la misma manera para las EPS, las IPS o cada uno de sus agentes, esto es mediante la demostración de una causa extraña como el caso fortuito, el hecho de un tercero que el demandado no tenía la obligación de evitar y la culpa exclusiva de la víctima; o la debida diligencia y cuidado de la organización o de sus elementos humanos al no infringir sus deberes objetivos de prudencia. El panorama expuesto en precedencia, a no dudarlo, se opone a la aceptación de un sistema objetivo en el que la existencia del daño causado a un usuario de la EPS sea Radicación n.° 66055 14 SCLAJPT-10 V.00 suficiente para atribuirle responsabilidad a esta.
Por el contrario, la jurisprudencia reconoce en la culpa un presupuesto cardinal para determinar si la entidad debe hacerse cargo de los perjuicios derivados de su actividad. Con las precisiones anteriores, refulge entonces con nitidez que el ad quem no se rebeló contra el ordenamiento jurídico que rige la responsabilidad de las entidades promotoras de salud, puesto que al escudriñar el material probatorio recaudado, encontró acreditado que Javier Antonio García Montoya sufrió un daño consistente en la pérdida de su visión, pero que no se debió a una negligencia o a un error en el procedimiento o en el diagnóstico del médico adscrito a aquella, deducción que extrajo, fundamentalmente, de la prueba documental.
Así, lejos de inaplicar el artículo 1604 del Código Civil, el ad quem lo honró, pues, a diferencia de lo que sostiene la parte demandante, lo cierto es que de ninguna manera le asignó a esta la carga de acreditar la culpa de la demandada. Antes bien, lo que hizo fue, se itera, valorar los medios de convicción arrimados al proceso, y partir de ellos consideró probada la inexistencia del vínculo de causalidad entre el daño y la conducta de la EPS.
Ese procedimiento llevado a cabo por el Tribunal, consistente en auscultar al interior del proceso las pruebas de la existencia del daño, la culpa y el nexo causal, es al que están llamados los jueces en el propósito de definir si el convocado a juicio debe responder por los daños sufridos por Radicación n.° 66055 15 SCLAJPT-10 V.00 los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo tanto, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Subsidiariamente indicaron que acusaban, […] la sentencia recurrida, con fundamento en la causal primera de casación laboral - por violación de la ley sustancial - por infracción proveniente de falta de apreciación de determinada prueba, toda vez que omitió el valor del dictamen pericial quedaba por demostrada la negligencia en el control postquirúrgico.
Echaron de menos que el ad quem no hubiera considerado lo probado a partir del dictamen pericial practicado en el proceso, sino que se basara en informaciones extraídas de internet y algunos fragmentos de la historia clínica que, según el mismo fallador, no era modelo de claridad. Relacionaron las preguntas realizadas al perito junto con sus respuestas, y estimaron que esa prueba demuestra contundentemente la falla en la atención dispensada al paciente, así como los daños ocasionados.
IX. CONSIDERACIONES Estima la Sala, que las falencias técnicas del cargo son insuperables. Lo primero que salta a la vista es que carece por completo de proposición jurídica; de hecho, a lo largo del mismo no se hace alusión a ni una sola norma de derecho. Radicación n.° 66055 16 SCLAJPT-10 V.00 De otro lado, aun cuando de una lectura ampliamente comprensiva de la acusación se deduce que fue orientada por la vía indirecta, se extraña en ella la relación de los yerros ostensibles de hecho que habría de enrostrarle al fallo definitivo de instancia. Además, todo el esfuerzo argumentativo descansa sobre la prueba pericial, la cual no es hábil en la casación del trabajo (art. 7 Ley 16/69), de manera que con base en la misma no es de recibo estructurar un ataque con la capacidad suficiente para derruir la sentencia del colegiado, en la medida en que no se acusó la falta de apreciación o la errónea valoración de un medio de convicción que sí tuviera el carácter de calificado (CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 35297, CSJ SL3239-2015, CSJ SL14031-2016, CSJ SL6504-2017 y CSJ SL13452-2017).
Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo. X. CARGO TERCERO Subsidiariamente acusamos la sentencia recurrida, con fundamento en la causal primera de casación laboral - por violación de la ley sustancial - por apreciación errónea de determinada prueba, en este caso la historia clínica y el consentimiento informado en ella contenido.
Invocaron la Resolución 13437 del 1º de noviembre de 1991 expedida por el Ministerio de Salud, por medio de la cual se adopta el decálogo de los derechos del paciente, así como los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, el 12 del Decreto 3380 de 1981, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para sostener que hay infracción al omitir el deber de obtener un consentimiento libre e informado, con mayor Radicación n.° 66055 17 SCLAJPT-10 V.00 razón en este caso, donde el paciente debía estar enterado de que con los procedimientos podría perder más de lo que esperaba ganar.
Cuestionaron que el ad quem le diera validez a un consentimiento informado fragmentario y vertido en una historia clínica que no es modelo de corrección, y que perdiera de vista las obligaciones postquirúrgicas incumplidas por el médico Hoyos Herazo que lo dejaron libre de responsabilidad «[…] a partir de una historia clínica y por tanto de un consentimiento informado inocuo por lo abstracto y genérico, donde el paciente no tuvo oportunidad de reflexionar».
Dijeron que el perito fue claro en afirmar que no todas las actuaciones fueron registradas en la historia clínica, por lo que se podía inferir que no se realizaron, y luego citaron varios apartes de la prueba pericial. XI. CONSIDERACIONES Al igual que en el cargo anterior, pese a que la censura no señala concretamente el canal por el que vierte la acusación, de la argumentación expuesta se infiere que escogió el juicio fáctico de las disposiciones que conforman el elenco normativo, debiendo entenderse que la modalidad de transgresión denunciada lo es la aplicación indebida.
No obstante, el cargo tiene deficiencias formales, pues no se individualizaron los errores de hecho en los que supuestamente incurrió el Tribunal. Por si fuera poco, aun cuando reprocharon la apreciación errónea del dictamen Radicación n.° 66055 18 SCLAJPT-10 V.00 pericial, la historia clínica, y el consentimiento informado, debe decirse que no señalaron los recurrentes cuál fue el alcance que les dio el ad quem y cuál el que verdaderamente tenían, ni mucho menos precisaron de qué manera incidió la equivocada valoración de esas pruebas en la decisión definitiva.
En verdad que no basta la simple mención de las pruebas, referir su contenido o incluso exponer lo que a criterio de quien recurre se concluye de las mismas, pues, como también lo tiene precisado la Corte, «[…] debe confrontarse el juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida, contra la lectura que de manera unívoca se desprende de las pruebas habilitantes y sobre las cuales se soporta la decisión» (CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070).
Lo anterior, por cuanto no es cualquier desatino el que tiene la virtualidad de quebrar la legalidad del fallo, sino aquel que sea ostensible o notorio, lo que acontece cuando el juzgador le hace decir a la prueba lo que no informa, no advierte lo que a simple vista emana, o ignora una probanza relevante para la litis, con incidencia en la aplicación indebida de la ley.
De todas maneras, en cuanto a que el consentimiento informado fue fragmentario e inocuo por lo abstracto y genérico, y que estuvo vertido en una historia clínica que no era modelo de corrección, observa la Sala, al revisar el documento, que de él no se extrae nada distinto a lo que el juez plural dijo que reflejaba, en cuanto a lo que hizo énfasis, es decir, que al paciente se le informó que el desprendimiento de retina podía ser una de las posibles complicaciones del Radicación n.° 66055 19 SCLAJPT-10 V.00 procedimiento que autorizó. Así lo dice expresamente esa prueba (f. 248): El Doctor Jorge R. Hoyos Herazo me ha explicado la naturaleza y propósito de la intervención quirúrgica; también me ha informado de las ventajas, complicaciones, molestias y riesgos, así como de las posibles alternativas al tratamiento propuesto.
Complicaciones a la anestesia local: hemorragia retrobulbar, perforación del globo ocular- compromiso del nervio óptico; las cuales se disminuyen actualmente con la técnica de anestesia parabulbar o subtenoniana. Complicaciones quirúrgicas: lesiones de la córnea, desprendimiento de la membrana de descemet - ruptura de la cápsula posterior lo que puede implicar la no colocación inicial del lente intraocular de cámara posterior y la colocación del lente de cámara posterior en una segunda cirugía - luxación posterior de la lente - luxación posterior del cristalino - hemorragia vítrea - hemorragia expulsiva.
Complicaciones post-operatorias: endoftalmitis - descentración del lente por subluxación o por atrapamiento del lente por el iris, desprendimiento de retina - glaucoma secundario - descompensación corneal. Probabilidad de usar gafas después de cirugía. Se me ha dado la oportunidad de hacer preguntas y todas mis preguntas han sido contestadas satisfactoriamente.
La literalidad del documento estropea la calificación que de este hicieron los recurrentes, al tildarlo de fragmentario, abstracto y genérico, puesto que, en realidad, contiene de manera detallada las posibles consecuencias a las que se exponía el paciente al autorizar la intervención quirúrgica de extracción de catarata más lente intraocular, bajo anestesia general.
Sin hesitación alguna se aprecia entonces, tal como acertadamente lo advirtiera el colegiado, que el consentimiento informado cumple los requisitos mínimos de los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, normas que rezan:
ARTICULO 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables Radicación n.° 66055 20 SCLAJPT-10 V.00 y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
ARTICULO 16. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados. No se ve qué trascendencia pueda tener, en la aspiración de la censura de restarle validez al consentimiento informado, el hecho de que el Tribunal hubiera anotado que la historia clínica no era modelo de claridad, pues lo cierto es que el documento examinado es totalmente legible, como se ha podido evidenciar en la transcripción. Además, tal expresión la hizo el sentenciador colectivo de instancia en un contexto bien distinto, que estaba relacionado con el diagnóstico de catarata emitido por el doctor Jorge Hoyos Herazo; valga decir, que precisamente porque ese diagnóstico no quedaba claro en la historia clínica, había de remitirse al dictamen pericial.
Como se ve, no tiene nada que ver con la pluricitada autorización visible a folio 248 del expediente. Finalmente, resalta la Sala que la conclusión neural de la sentencia recurrida y que se ataca en el presente cargo, fue producto de la valoración que el ad quem desplegó sobre las demás pruebas obrantes en el proceso, de cuya revisión no se aprecia nada distinto a lo hallado por el colegiado, probanzas a las que les confirió mayor valor.
Este ejercicio, como lo ha sostenido la Corte, no configura transgresión legal alguna, pues los jueces, dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria, y en virtud de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (art. 61 CPTSS), pueden Radicación n.° 66055 21 SCLAJPT-10 V.00 válidamente apoyar su decisión en las pruebas que le ofrezcan más credibilidad y certeza (CSJ SL22176-2017 y CSJ SL4514-2017).
El cargo, no prospera. Sin costas en casación, dada la ausencia de réplica. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso promovido por JAVIER ANTONIO GARCÍA MONTOYA, MARIA OFIR MORALES BENJUMEA, JORGE HERNÁN, DIANA MILENA y CÉSAR AUGUSTO GARCÍA MORALES, contra SALUDCOOP EPS SA.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 66055 22 SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACION DE VOTO SL2160-2020 Radicación n.° 66055 Acta 020 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JAVIER ANTONIO GARCÍA MONTOYA, MARÍA OFIR MORALES BENJUMEA, JORGE HERNÁN, DIANA MILENA y CÉSAR AUGUSTO GARCÍA MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de octubre de 2013, dentro del proceso que aquellos promovieron contra SALUDCOOP EPS SA.
La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene Radicación n.° 66055 SCLAJPT-10 V.00 2 la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.
Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.
Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA