CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62696 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2160-2019 Radicación n.° 62696 Acta 18 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS PEREGRINO ORTÍZ BLANDÓN, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El demandante, solicitó que se condenara a la entidad llamada a juicio a « reliquidar e indexar la primera mesada de la pensión sanción (…)» que le otorgó, ordenando « reconocer una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de lo devengado por todo concepto en el último año de servicios », y en consecuencia, que le cancele las diferencias que se generen, debidamente indexadas; los interés moratorios y las costas procesales.

En sustento de las aludidas pretensiones, expuso que laboró al servicio de la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entre el 29 de marzo de 1978 y el 1 de junio de 1992 (14 años y 10 días); que adquirió el estatus de pensionado el 4 de junio de 2000, data en la que arribó a los 60 años de edad; que el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le reconoció la « pensión restringida de jubilación-Pensión sanción », mediante Resolución No. 2219 del 16 de agosto de 2000; que para determinar el monto pensional, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales por él devengados en el último año de servicios, tales como primas, bonificaciones, auxilios y subvenciones; que tampoco se actualizo el ingreso base de liquidación “ desde la fecha de retiro definitivo del servicio oficial (…), hasta la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensión sanción” y que presentó diferentes reclamaciones administrativas, siendo la última el 11 de febrero de 2010, resolviéndose de manera desfavorable en su totalidad (fls.2-10).

Al contestar la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solicitó desestimar la totalidad de las pretensiones, y frente a los hechos aceptó como ciertos los relativos a la duración del vínculo laboral; el reconocimiento del derecho y la presentación de las diferentes reclamaciones administrativas; frente a las demás circunstancias fácticas, dijo no ser ciertas, y precisó que en sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en un proceso entre las mismas partes a las del presente asunto, se estableció que « no era viable que se aplicara la indexación de la primera mesada pensional, puesto que la misma tenía su propio mecanismo de reajuste ».

Como excepciones previas, propuso la de prescripción y cosa juzgada; como de mérito formuló las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción y falta de legitimación en la causa por activa, buena fe, pago, compensación, prescripción y la genérica (fls. 41-55). El juzgado de conocimiento, mediante auto del veintidós (22) de noviembre de dos mi diez (2010), declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada, y en relación con la de prescripción, señaló que se decidiría como de mérito (fl.192-198); contra dicho proveído, el apoderado de la accionada interpuso recurso de apelación, el que fue concedido en el efecto devolutivo; sin embargo, por providencia del ocho (08) de febrero de dos mil once (2011), fue declarado desierto por el juez de primer grado, en atención a que no se sufragaron las expensas necesarias para la obtención de copias dentro del término previsto para ello.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia dictada el quince (15) de abril de dos mil once (2011), condenó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia « a reconocer como valor inicial de la mesada pensional reconocida al [demandante], la suma de $397.884.3 junto con los incrementos legales anuales », y lo absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra (fls.182-187).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por ambas partes, en decisión del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), revocó íntegramente el fallo impugnado e impuso las costas de primera instancia a cargo del demandante.

Para arribar a la anterior decisión, el tribunal recordó que la impugnación propuesta por el promotor del litigo se dirigió a solicitar que se condenara a la entidad accionada a «…reconocer una nueva mesada pensional equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, es decir la suma de $682.622, efectiva a partir del 4 de junio de 2000, periodo que deberá tenerse en cuenta entre el 1 de junio de 1991 al 1 de junio de 1992, cuyo promedio se desprende de la certificación de salarios devengados de folio 11, que corresponde a la suma de $222.041, suma que indexada con base en el IPC, arroja un promedio mensual de $910.163, por el 75% un total de $ 682.622, además que debe reconocerse los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993».

En igual sentido, memoró el juez plural, que el recurso de alzada propuesto por la entidad convocada al proceso, se circunscribió a cuestionar que el juzgado no haya resuelto la excepción de prescripción que se propuso en la contestación de la demanda; que la operación aritmética efectuada para determinar la cuantía pensional, no coincidía con lo que se evidenciaba a folio 11 del expediente; que además, no se indicó qué valores tomó para obtener la base de la liquidación, y que la tasa de remplazo que se usó fue equivocada.

Efectuadas las anteriores precisiones, el tribunal manifestó que no era objeto de controversia que mediante Resolución No.2219 del 16 de agosto de 2000, se le reconoció al demandante la pensión sanción, con sustento en la Ley 171 de 1961, con una mesada inicial de $260.100, a partir del 5 de junio de 2000, y que por Acto Administrativo No.1029 del 4 de mayo de 2011, la accionada negó la reliquidación del derecho.

Seguidamente indicó el juez plural, que le asistía la razón a la parte demandada, cuando planteó que el juzgado había aplicado erróneamente la fórmula para efectuar la actualización de la primera mesada, al no hacer el calculó con los valores correctos, lo que explicó señalando que: …el a quo al tomar el porcentaje lo hizo con un 75%, tomando como salarios lo devengado en el último año de servicios los que aparecen en la certificación de folio 11, sin embargo tomó todos los valores como factores salariales para la liquidación, por lo que se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en la Resolución No. 2219 del 16 de agosto de 2000 de folios 13 y 14, por lo tanto la formula deberá remplazarse de la siguiente manera VA= V* IPC FINAL (JUNIO 200)7 IPC INICIAL (JUNIO 1992) VA= 67.275.97 X 60.9798/16.3714 SALARIO PROMEDIO INDEXADO: $250.587.98 (valor que resulta ser menor al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2000).

Luego de lo cual anotó, que el juez de primera instancia consideró procedente reconocer la prestación con una tasa de remplazo del 75%, sin haber explicado la razón de su decisión, por lo que procedió a transcribir el artículo 73 del Decreto 1848 de 1986, en virtud del cual afirmó: … se demostró que el actor laboró 5050 días como se observa a folio 13, considerando la Sala que al demandante le corresponde por el tiempo de servicios laborados una tasa de reemplazo del 52.60% del salario promedio.

Razón por la cual, frente a esta inconformidad, del recurrente resulta procedente absolver a la entidad… A reglón seguido, procedió a analizar el recurso propuesto por el demandante, frente al cual indicó que no le asistía la razón al solicitar el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trataba de una prestación que no pertenecía a las reguladas por la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Peregrino Ortiz Blandón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente, que la Corte « CASE TOTAL o PARCIALMENTE » la sentencia impugnada y, que una vez constituida en sede de instancia, confirme la proferida en primer grado.

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados por la parte actora, procediendo la Sala a estudiarlos de forma conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por diferentes vías y modalidades de vulneración de la ley sustancial, buscan un mismo objetivo, contienen disposiciones similares y plantean argumentos complementarios. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia acusada incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del « artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículo 14 del Decreto 3135 de 1968, artículos 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 260 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 48, 53 y 58 de la Constitución de 1991».

Como errores de hecho, esgrime: A. DAR por probado, sin estarlo, que la pensión sanción reconocida por el Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con Resolución N° 2219 del 16 de agosto de 2000, al señor LUIS PEREGRINO ORTIZ BLANDON, se reconoció con aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

B. DAR por probado, sin estarlo, que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión sanción reconocida con Resolución N° 2219 del 16 de agosto de 2000, al señor LUIS PEREGRINO ORTIZ BLANDON, se le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. C. NO DAR por probado, estándolo, que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al establecer el ingreso base de liquidación de la pensión sanción reconocida con Resolución N° 2219 del 16 de agosto de 2000, al señor LUIS PEREGRINO ORTIZ BLANDON, no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Por su parte, como pruebas erróneamente apreciadas, señala: A. Certificación de salarios devengados en el último año de servicios prestados por el señor LUIS PEREGRINO ORTIZ BLANDON, en la extinta Empresa de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, radicada con el No.022040 del 30 de junio de 2010, expedida por el Secretario General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Dr. ERNESTO CARVAJAL MORENO. B. Resolución N° 2219 del 16 de agosto de 2000 (folios 12-15), mediante la cual el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconoció la pensión sanción al señor LUIS PEREGRINO ORTIZ BLANDON.

Seguidamente transcribe el inciso tercero del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para luego señalar que el tribunal « no tuvo en cuenta o no valoró » la certificación de salarios No.022040 del 30 de junio de 2010, de la cual afirma, se infiere que el demandante en el último año de servicios devengó un total de $2.664.494.78, lo que arroja un promedio mensual equivalente a $222.041.oo, monto que debidamente actualizado asciende a $910.163.oo, que al aplicarle una tasa de remplazo del 75%, arroja una mesa pensional de $682.622, o en su defecto « si se le aplica el porcentaje proporcional del 52.60% », equivaldría a $478.746.

Agrega, que el juez plural apreció equivocadamente la Resolución No.2219 del 16 de agosto de 2000, habida cuenta de que la demandada para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el actor, tales como viáticos, comisiones, bonificación vacaciones, prima semestral, entre otros, motivo por cual considera que la afirmación de dicho juzgador relativa a que la convocada al proceso « tomó todos los valores como factores salariales para la liquidación », es desacertada.

Aduce, que el juez de apelaciones con su decisión desconoció principios constitucionales como el de favorabilidad, condición más beneficiosa en « IN DUBIO PRO OPERARIO », lo que apoya en un fragmento de una sentencia de la Corte Constitucional que no identifica. LA RÉPLICA Señala, que el alcance de la impugnación se planteó de manera equivocada al solicitar simultáneamente la casación total y parcial del fallo atacado; que además las normas constitucionales, no son aptas para conformar la proposición jurídica de un cargo en el recurso extraordinario de casación. En lo relativo a la apreciación del recurrente, en cuanto a que la entidad no incluyó todos los factores salariales para calcular el monto de la prestación, esgrime que tal y como lo anotó el tribunal a folio 11 del cuaderno principal, reposa la certificación de salarios devengados en el último año de servicios, los que arrojan una salario promedio indexado de $250.587.98, motivo por el cual, al ser inferior al salario mínimo vigente para el año 2000, el fondo le otorgó una pensión equivalente a $260.100, a partir del 5 de junio de igual anualidad, con los respectivos ajustes.

Reseña, que la entidad tomó como factores salariales los establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el precepto 1 de la Ley 62 de ese mismo año, por lo que no resulta procedente la inclusión de otros factores salariales diferentes a los allí establecidos y que además, el accionante no indicó qué conceptos fueron excluidos; recuerda que conforme a la sentencia CSJ SL 10 ag. 2010, rad.38885, la norma que regula el ingreso base de liquidación de la pensión sanción, es la vigente para el momento en que la misma se causa, por lo que para el asunto bajo estudio resultaban aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985.

Que al ser la senda escogida para el ataque la indirecta, no resultaba procedente, que el censor le endilgara al tribunal la comisión de yerros jurídicos, lo que efectuó al « mostrar inconformidad con la supuesta aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, normas sobre las cuales tampoco determinó cual fue su errada aplicación (…), la censura se ciñó a las supuestas equivocaciones de la parte demandada pero nada hizo sobre la argumentación expuesta por el sentenciador de segunda instancia ».

Agrega, que el cargo no controvirtió las fórmulas de la indexación aplicadas por el tribunal, y que las mismas fueron establecidas por esta Sala de la Corte en sentencias CSJ SL 20 abr. 2007, rad.29470 y SL 13 dic. 2007, rad.31222; que tampoco planteó argumento alguno para sustentar la vulneración de la norma sustancial que regula la tasa de remplazo, esto es, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, ni la tesis del tribunal sobre la improcedencia de los intereses moratorios, motivo por el cual asevera que dichos aspectos deben quedar incólumes.

CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia proferida por el tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 48, 53 y 58 de la Constitución de 1991, artículo 8 de la Ley 171 de 1961, artículo 14 del Decreto 3135 de 1968, artículo 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y artículo 260 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo ».

Para sustentar la acusación, señala que el juez de segunda instancia « no entendió » el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ni el precepto 74 del Decreto 1848 de 1969, pues dichas disposiciones son claras en señalar que « la pensión sanción o pensión de jubilación restringida, “ se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ” »; aduce igualmente, que en atención a lo dispuesto por los artículos 27 y 28 del CC, el tribunal ha debido atenerse al tenor literal y al sentido natural y obvio la palabra « DEVENGADO », usada por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, en lo relativo a los conceptos percibidos por el accionante, recordó que la Corte Constitucional, ha establecido que constituye salario para efectos de liquidación y reconocimiento de prestaciones sociales « no solo la remuneración fija y variable, sino todo lo recibido por el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresa real y efectivamente a su patrimonio (…) » (CC C-521-1995).

Finalmente, respecto de la indexación de la primera mesada, arguyó que el demandante tiene derecho a la misma, para lo que trae a colación la sentencia SU-120 de 2003. LA RÉPLICA Señala que la modalidad de violación de la ley sustancial escogida para el ataque, es equivocada puesto que el tribunal soportó su decisión en el análisis de los hechos del proceso y remitiéndose al tenor literal de las normas; que dicho juzgador no le otorgó alcance alguno a las disposiciones llamadas a regular el caso controvertido; que en la sustentación del cargo no se expone cuál fue el entendimiento equivocado que le otorgó el juez plural a las normas invocadas en la proposición jurídica, ni tampoco, expuso cuál era la correcta intelección que debía dársele.

Manifiesta, que las preceptivas constitucionales no pueden ser llamadas a integrar la proposición jurídica de un cargo en el recurso extraordinario de casación, y que en todo caso la demanda esta llamada al fracaso, por cuanto la entidad determinó la cuantía de la prestación de manera correcta, lo que sustenta con idénticos argumentos a los que expuso en la oposición ejercida frente a la primera acusación planteada.

CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor, cuando manifiesta que el recurrente expuso de manera equivocada el alcance de la impugnación, al solicitar la casación total o parcial del fallo atacado; sin embargo, de la sustentación de los cargos, la Sala puede deducir que lo que se pretende es que se case en su totalidad la sentencia acusada y que, una vez constituida en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado.

Por su parte, en relación con el argumento que plantea la réplica, relativo a que las normas constitucionales no son aptas para conformar la proposición jurídica de un cargo en casación, debe recordarse que esta Corporación, ha venido sosteniendo que tales preceptivas ostentan carácter sustancial puesto que la Constitución Nacional, goza de fuerza normativa vinculante, siendo de aplicación directa (SL045-2019).

Aclarado lo anterior, y como puede colegirse de la formulación de los cargos, la inconformidad del recurrente radica en que el tribunal hubiese considerado que su prestación fue liquidada correctamente por la entidad llamada al proceso, ya que a su juicio, dicho juzgador concluyó erroneamente que se calculó sobre todos los factores salariales por él devengados durante el último año de servicios.

En ese sentido, conforme a los cargos planteados, no es objeto de controversia que al actor le fue reconocida la pensión sanción, mediante Resolución No. 2219 del 16 de agosto de 2000 (fls 12-15), a partir del 5 de junio de 2000 y que laboró para Ferrocarriles Nacionales de Colombia entre el 29 de marzo de 1978 y el 1 de junio de 1992. Ahora, el recurrente señala que el tribunal « no tuvo en cuenta o no valoró » la certificación de salarios No.022040 del 30 de junio de 2010, argumento que no resulta cierto, pues dicho juzgador frente a la misma indicó « el a quo al tomar el porcentaje lo hizo con un 75%, tomando como salarios lo devengado en el último año de servicios los que aparecen en la certificación de folio 11».

Así mismo plantea, que el tribunal se equivocó al apreciar la Resolución No. 2219 del 16 de agosto de 2000, puesto que no resultaba cierto como lo había determinado el tribunal, que la entidad convocada al proceso en dicho acto administrativo hubiera tenido en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor. Pues bien, revisada la referida prueba por esta Sala, encuentra la Corporación, que el tribunal frente a la misma no concluyó que en ella se hubieran tenido en cuenta todos los factores salariales devengados por el accionante en el último año de servicios, pues dicho juzgador, luego de indicar que el juez de primera instancia se había equivocado en calcular el ingreso base de liquidación de la pensión con la totalidad de los conceptos salariales percibidos por el actor en dicha temporalidad, consideró apropiado acudir a la resolución mediante la cual se concedió el derecho, y ello es así puesto que al respecto, expresó: el a quo al tomar el porcentaje lo hizo con un 75%, tomando como salarios lo devengado en el último año de servicios los que aparecen en la certificación de folio 11, sin embargo, tomó todos los valores como factores salariales para la liquidación por lo que se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en la Resolución No. 2219 del 16 de agosto de 2000 de folios 13 y 14 (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL 2748-2018).

En ese sentido, cuando se compara la información que reposa en el documento visible a folio 11 del cuaderno del juzgado, relativo a la certificación de salarios devengados en el último año laborado por el recurrente, con la Resolución No. 2219 de 2000, de folios 12-15 del mismo cuaderno, mediante la cual se le reconoció el derecho al demandante, observa la Sala que la entidad liquidó la prestación de manera adecuada en la medida que para el efecto tuvo en cuenta los factores salariales que, conforme a lo antes dicho, fueron devengados por el actor y estaban llamados a conformar el ingreso base de liquidación de su derecho.

Finalmente, en cuanto los planteamientos del recurrente relativos a que el tribunal violó los principios constitucionales de favorabilidad, condición más beneficiosa e « IN DUBIO PRO OPERARIO », así como que al actor le asiste el derecho de que su primera mesada sea indexada, observa la Sala, que la censura no desplegó ningún ejercicio argumentativo, tendiente a controvertir la providencia atacada o evidenciar la forma como el tribunal vulneró tales aspectos, elemento esencial para que la Corte pueda proceder al estudio de la providencia de segundo grado cuestionada, pues tiene establecido esta Corporación, que el recurso extraordinario de casación « no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto »(SL19452-2017).

En ese orden es claro, que en el juez plural no incurrió en yerro alguno y, por lo tanto, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le promovió LUIS PEREGRINO ORTIZ BLANDÓN al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15