SL216-2021 — Corte Suprema

SL216-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 1650 de 1977Ley 71 de 1988Ley 797 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «[...], la línea de criterio de esta Corporación estuvo asentada por varios años, en la que consagró - al igual que lo hizo el juez de segunda instancia-, que no es posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados de cotizaciones realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, [...] Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso que el cómputo de tiempos públicos y privados era legítimo para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo. En consecuencia, lo atinente a la forma de calcular el IBL, o incluso, a la posibilidad de sumar tiempos o semanas de aportes, continuaría rigiéndose por los postulados de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, frente a este último escenario, dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna. Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso lo siguiente: "De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. […] Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna. En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad". En ese orden de ideas, son de recibo los argumentos presentados por la casacionista, pues si bien al momento de su decisión el Tribunal falló conforme al precedente vigente en la Sala, lo cierto es que se habilitó la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso extraordinario». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede el reconocimiento de la pensión de vejez al actor conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues cumple con los requisitos exigidos en la norma al sumar los tiempos públicos y privados laborados y con una tasa de reemplazo el 90 % sobre el ingreso base de liquidación calculado a partir de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio anteriores a la causación del derecho Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; no sin antes precisar que fueron acertados los razonamientos hechos por el juzgado relacionados con ordenar la reliquidación de la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, tomando como tasa de reemplazo el 90% sobre el IBL calculado a partir de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio anteriores a la causación del derecho. Por tal motivo, aunado a la petición contenida en el alcance de la impugnación, ha de confirmarse en su integridad el fallo proferido por el juez de primera instancia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL216-2021 Radicación n.° 79985 Acta 001 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LETTY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ UPARELA frente a la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 28 de septiembre de 2017, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Letty del Rosario Hernández Uparela demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se condenara a la Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 2 reliquidación de la pensión de vejez que le fue concedida a partir del 1º de enero de 2009, «[…] conforme los postulados normativos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual resulta más favorable que los preceptos normativos de la Ley 71 de 1988».

En consecuencia, solicitó que la tasa de reemplazo correspondiera al 90% del Ingreso Base de Liquidación (IBL), el cual se calcularía conforme el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Por último, requirió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas; los intereses moratorios que prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que por medio de la Resolución n.º 15571 del 28 de julio de 2008, Colpensiones le otorgó una pensión legal de vejez en cuantía mensual inicial de $672.697, que se liquidó de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tomando como IBL el valor de $1.121.161 con una tasa de reemplazo del 60%.

Relató que, al estar inconforme con la decisión, interpuso los respectivos recursos en contra del acto administrativo; que, a través de la Resolución n.º 004669 del 16 de marzo de 2009, se revocó la prestación concedida y, en Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 3 su lugar, se le adjudicó en virtud del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2009 y en cuantía de $918.126.

Argumentó que el régimen aplicable para efectos de calcular su derecho pensional era el Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 71 de 1988, en tanto que la primera de ellas le resultaba más favorable por tener una tasa de reemplazo del 90% y no del 75%. Adicionalmente, manifestó que el IBL debió ser liquidado bajo los parámetros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a saber, con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento prestacional.

Al respecto, precisó que tenía cotizadas en toda su vida laboral un total de 1513,42 semanas, de las cuales 600,71 se hicieron ante Cajanal dada su condición de servidora pública. Sobre este aspecto, dijo que, […] el ingreso Base de Liquidación debe determinarse conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual debe corresponder a la suma de $1.526.139,73, obtenido de los salarios con los cuáles aportó al Sistema de Pensiones dentro de los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional; al que aplicarle el 90% como monto porcentual, se obtiene una mesada inicial por valor de $1.373.525,76.

Finalmente, agregó que elevó un derecho de petición el 14 de noviembre de 2014, pretendiendo la reliquidación prestacional, que a la fecha de la demanda no había sido resuelto, entendiendo así agotada en debida forma la reclamación administrativa. Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez y su posterior reliquidación con base en la Ley 71 de 1988. Aseguró que en el caso no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que dicha normatividad no habilitaba el cómputo de tiempos laborados en el sector público con aquellos cotizados al ISS.

Por tal motivo, le fue aplicado el régimen de la Ley 71 de 1988, el cual sí permitía dicha sumatoria. En lo concerniente con el cálculo del IBL y la solicitud de que se hicera con base en los últimos 10 años, sostuvo que, […] se admite que el ingreso base de liquidación de la demandante para el reconocimiento de la pensión debió determinarse conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues se hizo de tal forma, salta a la vista prueba de ello en la resolución Nº 4669 del 16 de marzo de 2009.

Y no se admite que debió tenerse en cuenta el promedio de los últimos 10 años, pues a la actora le hacía falta más de diez años para adquirir el derecho pensional y tenía cotizado 1366 semanas. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 15 de octubre de 2015, resolvió: Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, representada legalmente por el señor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o por quien haga sus veces, a reliquidar la pensión de jubilación por aportes en el establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, reconocida a favor de la demandante LETTY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ UPARELA, mediante Resolución Nº 4669 del 16 de marzo de 2009, efectiva a partir del 01 de enero de 2009, en cuantía inicial de $918.126, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, régimen legal anterior que le es más favorable, de donde resulta una primera mesada pensional efectiva a partir de la misma fecha, en la suma de $1.358.195, resultando una diferencia pensional inicial a su favor de $440.069, que debidamente indexada a la fecha, corresponde a $614.361, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, conforme a lo explicado en la parte motiva; al igual que se declara probada la excepción de compensación propuesta por la representante del Ministerio Público y, no probadas las restantes, propuestas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a pagar a la demandante LETTY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ UPARELA la cantidad de $18.059.329, por concepto de las diferencias en sus mesadas pensionales retroactivas causadas con posterioridad al 14 de noviembre de 2011 y hasta el 30 de septiembre de 2015, última mesada pensional habida hasta la fecha, incluidas las correspondientes a las debidas mesadas adicionales de Ley, y la debida indexación, a la fecha, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: Absolver a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de las demás pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandada, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, a través de providencia del 28 de septiembre de 2017, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones.

Para fundamentar su decisión, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que Letty del Rosario Hernández Uparela era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que en toda su vida laboral registró un total de Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 6 1336 semanas tanto en el sector público como privado;

(iii) que, en sede administrativa, le fue reconocida su pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2009, tal y como se desprende de la Resolución n.º 004669 del 16 de marzo de 2009, la cual modificó la Resolución n.º 15571 del 28 de julio de 2008; y (iv) que, a través de la Resolución n.º 185110 del 22 de junio de 2015, Colpensiones accedió a reliquidar la pensión calculando el IBL con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, aunque sin modificar la tasa de reemplazo al 90%.

Adujo que, en efecto, el régimen pensional aplicable era el contenido en la Ley 71 de 1988 y no el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, comoquiera que solo la primera de las referidas disposiciones permitía el cómputo de tiempos laborados en los sectores público y privado. Reiteró que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo preservó la aplicación de normas ya derogadas pero únicamente en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; frente al IBL, este se obtendría según los parámetros de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, señaló que al haber sido otorgada la pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988 (única aplicable conforme al régimen de transición), lo cierto es que la tasa de reemplazo solo podía ser equivalente al 75% y no al 90% según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Afirmó que, concluir lo contrario, implicaría vulnerar el principio de Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 7 inescindibilidad de las normas, legitimando la creación de una adicional con lo más favorable de ambas leyes.

Por otro lado, expuso que tampoco había sido violado el principio de favorabilidad, comoquiera que éste se analiza respecto de dos o más normas aplicables a un caso concreto, pero que, como se analizó, el Acuerdo 049 de 1990 no era vinculante dada la imposibilidad de computar tiempos públicos y privados bajo su literalidad. Así las cosas, dispuso que no era posible reliquidar la pensión bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, según distintos pronunciamientos de esta Corporación. Además, mencionó que la parte accionante no presentó cálculos artiméticos adicionales durante el proceso que certificaran válidamente la existencia de un mayor valor o diferencia a su favor, por lo que incumplió con su carga probatoria necesaria para que procediera la reliquidación prestacional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los supuestos del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia del Tribunal, para que, una vez constituida en sede de instancia, «CONFIRME ÍNTEGRAMENTE» la decisión proferida por el Juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicado y que serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, […] DIRECTAMENTE, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 36 y 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9º de la Ley 797 de 1993 (sic), artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y artículo 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con los Decretos 813 de 1994, 1160 de 2003 y artículo 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con los Decretos 813 de 1994, 1160 de 2003 y artículo 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43, literal e), del Decreto Ley 1650 de 1977 y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del mismo Decreto ley y del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, recuerda que el propósito del régimen de transición no es otro que proteger las expectativas legítimas de todas aquellas personas que vinieran forjando su derecho pensional en aplicación de una norma que, posteriormente, les sería derogada. Así pues, cita textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afirma que, con base en dicha disposición, la Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 9 transición garantizara la aplicación de regímenes anteriores para consolidar el derecho a la pensión de vejez pero solo en lo que tiene que ver con edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto.

Con lo cual, afirma que lo relacionado al cómputo de semanas continuaría regulado conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993, la cual sí habilita la sumatoria de tiempos públicos y privados para efectos de consolidar la pensión de vejez. En consecuencia, adujo que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 con el fin de reliquidar la prestación de vejez, dado que contaba con 1513,42 semanas de aportes que le significan una tasa de reemplazo equivalente al 90%.

Frente a este punto indica: Como puede observarse de las normas transcritas, si el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población, el amparo contra las contigencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley, y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas la de invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Insituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del servicio público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, es claro que en este caso deben aplicarse esas normativas, que rigimientan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos. […] Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a una pensión de vejez, sólo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mirmas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que les podía blindar y proteger esa expectativa legítima Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 10 de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

Por último, insiste en que el IBL debió liquidarse conforme a la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a saber, con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios. Lo anterior, toda vez que esta norma le resulta más favorable para sus intereses, aunado a que para el 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para causar el derecho.

En ese sentido, expuso que, […] se tiene que ella cumplió los 55 años de edad, el día 13 de mayo de 2007 y si la ley 100 de 1993 entró en vigencia el 1º de abril de 1994, se colige que a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, razón por la cual le aplica la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, su Ingreso Base de Liquidación será el promedio de los salarios con los que aportó dentro de los diez últimos años anteriores a la fecha del reconocimiento pensional o el de toda la vida laboral si fuere más favorable y en el entendido de aportar más de 1250 semanas cotizadas con el Sistema de Seguridad Social Integral.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, […] DIRECTAMENTE, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9º de la Ley 797 de 1993 (sic), artículo 7º de la ley 71 de 1988 y artículo 17 de la Ley 153 de 1887, debido a la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Decretos 813 de 1994, 1160 de 2003 y artículo 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43, literal e), del Decreto ley 1650 de 1977 y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del mismo Decreto ley y del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, insiste en que es beneficiaria del régimen de transición, así como que en toda su vida laboral cotizó 1513 semanas al servicio tanto de Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 11 entidades públicas como privadas. Por lo tanto, argumenta que la norma aplicable para efectos de reliquidar la pensión de vejez era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 71 de 1988.

Precisa que, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 estaba habilitado el cómputo de tiempos públicos y privados y que, afirmar lo contrario, configuraba una contravención al principio de progresividad y a los postulados contenidos en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Finalmente, trajo a colación extractos de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-769 de 2014 y, a partir de ella, concluye que era conducente acceder a las súplicas, a saber, reliquidar la pensión de vejez bajo la aplicación de una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL obtenido con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años.

VIII. RÉPLICA Se fundamenta en que el Tribunal falló conforme a derecho y que, por tal motivo, no incurre en ninguno de los errores jurídicos que le fueron atribuidos. Así pues, alega que no era posible computar tiempos públicos y privados bajo la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 tal y como lo pretende la censura, toda vez que dicha normatividad únicamente consagra la posibilidad de sumar cotizaciones que se hicieron al ISS.

Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 12 Con lo cual, se refirió a las sentencias CSJ SL, 4 noviembre 2004, radicación 23611; CSJ SL, 23 agosto 2006, radicación 27651; CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187 y CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 41704, para concluir que, […] no es posible que en atención a lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad se computen periodos servidos al sector público que no fueron cancelados al ISS con lo cotizado en dicha entidad.

Por lo que no (sic) viable en esos términos la reliquidación pretendida por la demandante. Ahora bien, de ningún modo sería viable tampoco que la pensión de la actora fuera reconocida bajo la Ley 71 de 1988, pero que tuviera una tasa de reemplazo del 90% de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Toda vez, que esto violentaría el principio de inescindibilidad de la ley y se estaría tomado (sic) ambas normas lo más conveniente para la accionante, lo cual no es viable.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron presentados por la vía directa, entiende la Sala que la recurrente no discrepa de los supuestos fácticos que se encontraron plenamente acreditados dentro del proceso, los cuales son: (i) que Letty del Rosario Hernández Uparela era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años;

(ii) que al menos contaba con 1336 semanas de cotización en toda su vida laboral entre tiempos públicos y privados; (iii) que mediante la la Resolución n.º 15571 del 28 de julio de 2008, la entidad accionada le otorgó una pensión de vejez bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990; (iv) que ésta fue reliquidada por medio del acto administrativo n.º 004669 del 16 de marzo de 2009, a partir del 1º de enero de Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 13 2009, según la Ley 71 de 1988 tomando como tasa de reemplazo el 75%; y (v) que, a través de la Resolución n.º 185110 del 22 de junio de 2015, Colpensiones accedió a reliquidar la pensión calculando el IBL con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver es el determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que no era posible reliquidar la pensión de la accionante conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que dicha normatividad no brindaba la posibilidad de computar tanto los tiempos laborados en el sector público y que no fueron cotizados al ISS, como los que sí aportó a la entidad en calidad de trabajadora independiente del sector privado.

Sobre este punto, la línea de criterio de esta Corporación estuvo asentada por varios años, en la que consagró – al igual que lo hizo el juez de segunda instancia-, que no es posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS y los privados de cotizaciones realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 14 actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso que el cómputo de tiempos públicos y privados era legítimo para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

En consecuencia, lo atinente a la forma de calcular el IBL, o incluso, a la posibilidad de sumar tiempos o semanas de aportes, continuaría rigiéndose por los postulados de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, frente a este último escenario, dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna.

Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso lo siguiente: Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 15 De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. […] Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, son de recibo los argumentos presentados por la casacionista, pues si bien al momento de su decisión el Tribunal falló conforme al precedente vigente en la Sala, lo cierto es que se habilitó la posibilidad de sumar Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 16 tiempos públicos y privados para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde; no sin antes precisar que fueron acertados los razonamientos hechos por el juzgado relacionados con ordenar la reliquidación de la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, tomando como tasa de reemplazo el 90% sobre el IBL calculado a partir de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio anteriores a la causación del derecho.

Por tal motivo, aunado a la petición contenida en el alcance de la impugnación, ha de confirmarse en su integridad el fallo proferido por el juez de primera instancia. Costas en las instancias a cargo de Colpensiones. XI. DECISIÓN Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 17 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LETTY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ UPARELA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, el 15 de octubre de 2015, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez de LETTY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ UPARELA, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 79985 SCLAJPT-10 V.00 18 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ