Radicación n.° 53554 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL216-2018 Radicación n.° 53554 Acta 5 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARISOL BUSTAMANTE QUIROZ, en nombre propio y en representación de su menor hijo contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de junio de 2011, en el proceso que instauraron en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES Marisol Bustamante Quiroz, en calidad de cónyuge, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha de fallecimiento de su cónyuge y padre, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, junto con los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que solicitaron a la demandada la pensión de sobrevivientes; que dicha entidad, mediante la Resolución No. 009810 del 22 de abril de 2009 les negó la pensión con el argumento de que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos mínimos para la pensión, ya que el causante no efectuó cotizaciones al sistema en los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento y durante toda su vida laboral 695 semanas y «esa densidad de aportes supera con creces el número mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la prestación de vejez, esto es, 500 semanas», por lo que tienen derecho a la pensión deprecada.

El instituto llamado a juicio se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición de lo no debido, buena fe del Seguro Social, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la que denominó innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de septiembre de 2010, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda. Costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 7 de junio de 2011, al desatar la apelación interpuesta por la accionante confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Sin costas en la instancia. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema a resolver en determinar si a los demandantes les asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor JUAN GUILLERMO VARGAS CIFUENTES, analizando lo dispuesto en el parágrafo del 12 de la Ley 797 de 2003.

El juzgador, luego de copiar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de determinar que los actores demostraron la calidad de beneficiarios, de analizar la plataforma probatoria, de establecer que el causante no cotizo semana alguna en los tres años anteriores a la muerte, de transcribir pasajes de la sentencia SL, del 25 de en. 2011, rad. 43218, sostuvo que acreditar la densidad, es necesario el estudio de la historia laboral, «la cual obra en el plenario (folio 29), donde se observa que en los 20 años anteriores a la muerte -18 abril de 1986 a 18 de abril de 2006- cotizó 456,32 semanas y 839,28 semanas en toda la vida laboral, densidad insuficiente para haber adquirido el derecho a la pensión de vejez».

Agregó que, en estas condiciones, «es claro para esta Sala que el causante no cumplió los requisitos dispuestos en la normatividad vigente al momento de su deceso, para dejar causado en cabeza de sus beneficiarios, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, resulta acertada la decisión de primera instancia, siendo que no se cumplen los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

No puede olvidarse que por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, las decisiones judiciales están sometidas al imperio de la Ley, no siendo posible pasar por alto los requisitos exigidos por la norma aplicable, para el pago pretendido. Aunque esta Sala de decisión en anteriores oportunidades consideró que era viable el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes aplicando ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, siempre y cuando el fallecido hubiese aportado un mínimo de 300 semanas antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ha recogido su posición en atención a la línea jurisprudencial que en la materia viene adoptando la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en donde se explica la imposibilidad de aplicar el principio invocado para el caso de las personas que fallecen en vigencia de la Ley 797 de 2003, ya que según los mandatos del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes laborales, que igualmente contemplan las de seguridad social, producen un efecto general inmediato».

Además, sostuvo que «el principio de la condición más beneficiosa se aplicó en eventos cuyo fundamento fáctico es diferente al caso bajo examen, ya que en su momento eran afiliados o beneficiarios que no cumplían con los requisitos para acceder a las pensiones de invalidez y sobrevivientes a la luz del Sistema General de Pensiones, que imponía como supuesto 26 semanas, mientras contaban con la densidad exigida en la normatividad inmediatamente anterior, es decir, el acuerdo 049 de 1990, la cual era evidentemente superior».

Por último, dice que tal y como «ha venido sosteniendo la H. Corte Suprema de Justicia en su reciente línea jurisprudencial, es menester tener presente que la legislación sustancial en esta materia, es de orden público y por ende rige las circunstancias que se presenten a partir de su vigencia, de conformidad con el postulado de "Tempus Regit Actum".

En el caso que se analiza, se presentó un tránsito legislativo de mayor complejidad, porque la pensión de sobrevivientes tuvo varias regulaciones a saber: En el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el afiliado falleció en vigencia de esta última, por lo que invocar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, norma derogada desde la implementación del sistema general de seguridad social, no resulta jurídicamente posible, pretendiendo ignorar las diferentes reformas pensiónales que se han presentado en el país, para encontrar la que se acomode según las circunstancias».

Así, confirmó la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituido en sede de instancia « REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las súplicas del libelo genitor.

Se provea sobre costas como es de rigor ». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que se resolverán conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, se encausan por la misma vía y buscan el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del « artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Política». En el desarrollo del cargo afirma no discutir que el postulado de la condición más beneficiosa no opera en el presente caso, no obstante, no comparte con el juez de alzada el alcance que le imprimió al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que, el mismo contempla varias hipótesis para acceder al derecho pensional, ya sea a través de la cotización de 50 semanas en los 3 últimos años anteriores a la fecha de fallecimiento o, haber cotizado el número mínimo de semanas en el régimen de Prima Media, por lo que el error se dio puesto que « el Tribunal interpretó erróneamente esa norma, porque creyó encontrar en ella solo una de las hipótesis, cuando en ella se contemplan por lo menos dos».

Adiciona que cuando la norma en comento habla de que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas, hace referencia al Acuerdo 049 de 1990, regulación que contemplaba en su artículo 9o como requisito mínimo 500 semanas de cotización, las cuales no tienen que ser cotizadas en los 20 años anteriores al deceso. En cuanto al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, considera que alude a los requisitos para una pensión de vejez y no a la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, eventos en los que el numeral 2º del mismo artículo, literalmente señala que los derechohabientes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

Insiste en que, si el afiliado contaba con 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad y fallece, la muerte le habilita la edad según la Ley 12 de 1975 y se trata entonces de un derecho adquirido, que se transmite a los derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Constitución Política. Que así las cosas, no era preciso establecer la fecha de nacimiento del difunto para ver si estaba o no en régimen de transición por la edad o tiempo de servicios, «porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez ».

De esta forma, recaba, que el Tribunal se desvió de la interpretación correcta, y le restringió el alcance a la norma acusada. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, infracción directa del « parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48 y 53 de la C. N.» Insiste en que en efecto no es aplicable el principio de condición más beneficiosa, y que la causante no contaba con 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a la muerte « no obstante tener 876 » semanas; que, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenía la opción de haber cotizado por lo menos el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos, y que dicha densidad mínima de cotizaciones corresponde a 500 semanas; de tal suerte que, si el causante tenía ese número entre los 40 y 60 años y fallece, tiene un derecho adquirido que trasmite a sus derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Constitución Política.

Reitera los argumentos esgrimidos en el primer cargo y afirma que «resulta incuestionable que el Tribunal echo (sic) de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez», y que por tanto, se ha de casar la providencia recurrida.

IX. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada le dio a las disposiciones legales que rigen la pensión de sobrevivientes su verdadero alcance e interpretación con lo que no se evidencia violación alguna de la ley. 1. CONSIDERACIONES Como se recuerda, la censura entiende que no era necesario acudir al régimen de transición para establecer si el causante estaba inmerso en él, sino que, como aquel había satisfecho más de 500 semanas de cotización, era generador del derecho hoy reclamado.

Toda vez que la vía seleccionada por el recurrente es la jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que el causante falleció el 18 de abril de 2006; ii) que en toda su vida laboral cotizó 839,28 semanas y iii) que en los tres años anteriores al deceso, no hizo aporte alguno. La Sala con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 incluido su parágrafo 1º, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que textualmente contempla la norma.

La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.

Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, y (ii) al ser beneficiario del régimen de transición, pues aquel nació el 28 de agosto de 1949, no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores a la data del fallecimiento ni 1000 en cualquier tiempo, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal, pues el causante cotizó 839,28 semanas en toda su vida las cuales 459 no se efectuaron dentro de los 20 años anteriores a su deceso, por lo que no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos reprochados en los cargos.

No sobra advertir que la censura parte de una premisa equivocada, según la cual para adquirir el derecho a la pensión de vejez, con base en el Acuerdo 049 de 1990, bastaba con cotizar 500 semanas, pues desconoce que el artículo 12, al que remite el 25 de esta normativa, exigía o haber aportado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la fecha de la edad mínima, exigencia esta última que cercena por completo en su verdadera dimensión el recurrente.

En consecuencia, los cargos no salen victoriosos. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de junio de 2011, en el proceso que instauraron MARISOL BUSTAMANTE QUIROZ, en nombre propio y en representación de su menor hijo en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 2