Radicación n.° 52637 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL21582-2017 Radicación n.° 52637 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMANDA ARISTIZÁBAL OCAMPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 20 de mayo de 2011, dentro del proceso adelantado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la solicitud que obra a folios 33 y 34 del cuaderno de la Corte, en virtud de los dispuesto en el artículo 60 del CPC, aplicable tanto a los procesos laborales como a los de seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Amanda Aristizábal Ocampo presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2001 y, en consecuencia, se condenara al pago del retroactivo causado entre dicha fecha y el 8 de mayo 2007, siendo este el momento en el cual la entidad accionada reconoció la prestación pensional referida.

Por último, solicitó le fueran cancelados los intereses moratorios sobre todas las mesadas pensionales causadas durante dicho interregno. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, adujo que inició proceso ordinario laboral en contra del ISS el 23 de julio de 2004, con el fin de que se declarara su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, se reconociera la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobatorio del Decreto 758 de la misma anualidad, a partir del 1° de noviembre de 2001.

En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali conoció del proceso y concedió todas las pretensiones solicitadas por la señora Aristizábal Ocampo. Sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió la apelación impetrada por el ISS y decidió modificar la decisión del a quo, en el sentido de reconocer la prestación pensional requerida a partir del momento en que se encontrara ejecutoriada dicha providencia, pues no se encontró válidamente acreditada la fecha en la cual la accionante se retiró del Sistema General de Pensiones, en consonancia con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

En virtud de lo anterior, el ISS mediante Resolución n.° 17921 de 2007, reconoció la pensión de vejez pretendida a partir del 9 de mayo de 2007. Posteriormente, en respuesta que se hiciera el 28 de febrero de 2008 a la solicitud presentada por la accionante, la entidad accionada reportó la novedad de retiro del sistema de la señora Aristizábal Ocampo a partir del ciclo correspondiente a octubre de 2001, a través de la «Autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral», En ese orden de ideas, la accionante presentó el 4 de abril de 2008, solicitud ante el ISS de reconocimiento del retroactivo causado entre el 1° de noviembre de 2001 hasta el 9 de mayo de 2007, la cual fue negada por la demandada a través de Auto n.° 5261 del 29 de diciembre de 2008 (folios 31 a 34 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó haber reconocido la pensión de vejez a partir del 9 de mayo de 2007, así como haber negado el pago del retroactivo solicitado por la demandante. Lo anterior, pues afirmó haberse acogido íntegramente a lo previsto en la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el cual esgrimió que la exigibilidad de la pensión otorgada se daba a partir del momento en que estuviera ejecutoriada la providencia que reconoció el derecho, en tanto que no se acreditó dentro del material probatorio obrante en el expediente, la fecha a partir de la cual se reportó efectivamente la novedad de retiro de la accionante del Sistema de Seguridad Social, en los términos de que trata el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 27 de noviembre de 2009, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra y declaró probada la excepción de cosa juzgada presentada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación de la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 20 de mayo de 2011, resolvió confirmar el fallo proferido por el juzgador de primer grado.

Para fundamentarla, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si procedía el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 1° de octubre de 2001 y el 9 de mayo de 2007 en favor de la señora Aristizábal Ocampo o si, por el contrario, debía declararse la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad accionada y declarada por el juzgador de primer grado.

Por lo anterior, empezó por establecer que no fue objeto de discusión que la señora Aristizábal Ocampo era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, le fue debidamente reconocida la pensión de vejez en concordancia con lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para lo cual, el objeto de estudio se circunscribía en últimas a dilucidar la fecha en la cual la accionante se había retirado del Sistema General de Pensiones, en aras de establecer el momento de exigibilidad de la mencionada prestación pensional. Al respecto, concluyó que este tema ya había sido resuelto en un proceso ordinario laboral surtido con anterioridad, en el cual el Juzgado Laboral del Circuito de Cali, había condenado al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 21 de enero de 2001 y, contrario sensu, el ad quem modificó la decisión y en su lugar ordenó el pago de la prestación desde la ejecutoria del fallo de segunda instancia, toda vez que no existió certeza del momento en el que se produjo la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones, según lo dispone el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, la colegiatura encontró igualmente probada la excepción de cosa juzgada, pues concurrieron identidad de pretensiones e identidad de causa entre el proceso ordinario laboral que se encuentra surtiendo actualmente en la ciudad de Bogotá D.C., y aquel que ya feneció en la ciudad de Cali y el cual reconoció el derecho a la pensión de vejez de la señora Aristizábal Ocampo.

Al respecto, el Tribunal esgrimió: Ahora bien, en el proceso ordinario laboral adelantado con posterioridad en la ciudad de Bogotá, se peticionó la retroactividad de la pensión a partir del 1° de noviembre 2001 hasta el día 8 de mayo de 2007, para que desde allí se origine el pago del retroactivo solicitado, configurándose claramente la identidad en las pretensiones, y la identidad de causa que corresponde a establecer nuevamente la fecha de desvinculación de la accionante, para que a partir de allí, se pudiera condenar al pago de la retroactividad pedida, amén de la identidad de las partes que les caracteriza, todo lo cual permite concluir, que mal puede el demandante luego de transcurridos más de dos años de haberse proferido el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, cuestionar ante la jurisdicción ordinaria, el fallo proferido, pues si no se encontraba de acuerdo con este debió solicitarlo de manera oportuna a través del recurso extraordinario de revisión, o en su defecto, de la acción de tutela correspondiente […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: «CASE totalmente la sentencia de segunda instancia y en su lugar esta corporación se sirva:

PRIMERO: Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la retroactividad de la pensión de vejez generada a partir del 1° de noviembre de 2001 al 8 de mayo de 2007.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la entidad INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensiónales [sic] atrasadas. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Los mismos pasarán a ser resueltos de manera conjunta, en tanto persiguen el mismo fin y se fundan, de acuerdo como fueron presentados por el recurrente, en la violación directa de normas de carácter procesal.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida « […] de ser violatoria de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 332 del código de procedimiento civil.» En la demostración del cargo, el recurrente señaló que, si bien el ad quem determinó que en el caso concreto era procedente declarar probada la excepción de cosa juzgada de que trata el artículo 332 del CPC, en ningún momento individualizó los tres requisitos esenciales para que ésta se configurara.

Si bien adujo que era posible que existiera una misma identidad en el objeto y en las partes, respecto del proceso ordinario laboral adelantado en Cali que reconoció el derecho pensional y aquél surtido en Bogotá D.C. por medio del cual se buscaba el pago del retroactivo causado, no es de suyo cierto que exista una misma identidad en cuanto a la causa petendi que se reclama en cada uno de los procesos.

Lo anterior, pues tal y como lo afirmó la recurrente: Es precisamente en este requisito donde se funda nuestra inconformidad, debido a que el juez de instancia no se detuvo a revisar que existían unos nuevos hechos una nueva y fundamental prueba que determinaba el derecho que tiene la señora ARISTIZÁBAL a la retroactividad de su pensión de vejez, con la nueva demanda se comprobaba que habíamos realizado la respectiva novedad de retiro de manera retroactiva, mediante la respectiva autoliquidación de aportes de fecha 28 de febrero de 2008, se había radicado la nueva solicitud de reconocimiento de la prestación al ISS el 4 de abril de 2008 y lo que era más grave la negativa del ISS de no resolver nuestra solicitud considerando que ya habían acatado una orden judicial, es decir que se le impide por completo el acceso a mi mandante de beneficiarse de una prestación a la que tiene derecho y el acceso a solicitarlo de manera ordinaria al impedirle el acceso a la justicia por aplicación del fenómeno de la cosa juzgada.

Por lo anterior, aseveró que de haber valorado en debida forma que existía una nueva prueba que acreditaba la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones de la demandante, habría concluido que se constituyó un nuevo hecho que, por ser sobreviniente, dista totalmente de aquellos que fijaron la litis del anterior proceso. En tal sentido, no era bajo ninguna circunstancia procedente declarar probada la excepción de cosa juzgada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida « […] de ser violatoria de la Ley sustancial por interpretación errónea del artículo 332 del código de procedimiento civil». En la demostración del cargo, el recurrente señaló que el ad quem interpretó de manera errónea el artículo 332 del CPC, en tanto entendió que en ambos procesos existió la misma causa petendi, siendo que en el último proceso existían nuevos hechos y pruebas que distaban totalmente del proceso iniciado en primer término. Así pues, debió el juez de segunda instancia haber evidenciado que, en la demanda inicial del segundo proceso, la cual obra a folios 1 a 7 del cuaderno principal, contenía hechos que, por ser sobrevinientes al proceso ordinario laboral surtido en Cali y que culminó con el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, no podían haber sido discutidos en dicho proceso.

Los hechos que refiere la censura eran los siguientes: […]

SEXTO: El 28 de febrero de 2008, se realiza la respectiva corrección haciendo la novedad de retiro en el mes de octubre de 2001, teniendo en cuenta que en dicho mes mi mandante realizó su última cotización.

SÉPTIMO: El 4 de abril de 2008, teniendo en cuenta que se había realizado la respectiva novedad de retiro, radiqué ante las dependencias del ISS, solicitud de la retroactividad generada a partir del 1° de noviembre de 2001 hasta el 9 de mayo de 2007.

OCTAVO: Mediante Auto No. 5261 de 2008, el ISS resuelve negar por improcedente la solicitud de reconocimiento de retroactivo, considerando que el acto administrativo quedó en firme y se dio cumplimiento pleno a la sentencia judicial, sin estudiar siquiera de fondo la solicitud de mi mandante y verificar si efectivamente se había realizado el retiro.

Finalmente, determinó que los hechos anteriormente suscitados se encontraban plenamente avalados con las pruebas aportadas en debida forma en la demanda, tales como la «Autoliquidación» con la cual se realizó la respectiva novedad de retiro de manera retroactiva el 28 de febrero de 2008 y, a su vez, el Auto No. 5261 de 2008 por medio del cual el ISS negó el retroactivo solicitado, fundamentado en que este era improcedente en concordancia con la sentencia ya proferida por el Tribunal de Cali que dispuso el reconocimiento de la pensión a partir del 8 de mayo de 2007.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria « […] por la vía indirecta por error de hecho, específicamente de los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998 y artículo 54A de la Ley 712 de 2001». La demostración del cargo se basó, principalmente, en que el juez de segunda instancia no valoró de ninguna manera la prueba más importante obrante dentro del último proceso iniciado por la señora Aristizábal Ocampo en contra del ISS, como lo es la «Autoliquidación de aportes radicada el 28 de febrero de 2008», a través de la cual se corrigió la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones de la accionada y, por tal motivo, reconoció la exigibilidad de la pensión a partir del 1° de noviembre de 2001.

Así las cosas, concluyó que el ad quem dio por demostrado sin estarlo, que se encontró plenamente probada la excepción de cosa juzgada, siendo que el hecho en el cual se dio la modificación de la novedad de retiro, así como la prueba que lo sustenta, no se encontraban presentes en el primer proceso adelantado por la accionante contra la entidad demandada, difiriendo así la causa petendi respecto del segundo proceso.

IX. RÉPLICA Se fundamentó la oposición en mostrar que los cargos presentados por el recurrente debían ser desestimados, en tanto adolecían de errores de técnica que no permiten estudiar de fondo el recurso extraordinario de casación presentado. Lo anterior, en tanto que ninguno indicó la vulneración de preceptos legales sustantivos y de orden nacional, tal y como lo requiere expresamente el artículo 63 de la Ley 528 de 1964.

Por el contrario, adujo que las normas alegadas como vulneradas, tienen un carácter eminentemente procesal, tales como el artículo 332 del CPC que versa sobre la cosa juzgada, así como los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998 que refieren a la «Autenticidad de documentos», «Título ejecutivo» y «Memoriales y poderes» respectivamente; y el artículo 54 de la Ley 712 de 2001, el cual establece estrictamente los términos de la vigencia de dicha normatividad.

Por último, señaló que, si bien el tercer cargo fue presentado por la vía indirecta, la prueba acusada como no apreciada por el ad quem, no logra de suyo desvirtuar la cosa juzgada, siendo éste el argumento principal que dio lugar a fundamentar la sentencia proferida. X. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición cuando afirma que el escrito presentado por el recurrente presenta considerables errores de técnica, los cuales comprometen el estudio de fondo de los cada uno de los cargos presentados. 1.

En la demostración de los dos primeros cargos, el censor no sólo se limita a discutir asuntos de índole sustancial, sino que igualmente somete el debate a la falta de valoración de supuestos fácticos por parte del Tribunal. En ese orden de ideas, se observa de los cargos una combinación indebida en el ataque tanto de aspectos fácticos como jurídicos, siendo que, como lo ha advertido esta Corporación de tiempo atrás, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera arremete contra un error eminentemente jurídico, mientras que la segunda, plantea a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su planteamiento, desarrollo y análisis deba realizarse inexorablemente de forma separada e independiente (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Ha de reiterarse que, habiendo sido la vía directa la escogida por la censura para sustentar los dos primeros cargos presentados, se deduce que el casacionista no está de acuerdo con los supuestos fácticos que se dieron por probados en el fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017), por lo que el reproche debió versar única y exclusivamente sobre el plano eminentemente sustancial, sin haber traído a discusión la no apreciación de pruebas tales como la «Autoliquidación mediante la cual se realiza la respectiva novedad de retiro de manera retroactiva del sistema» y la «respuesta otorgada por la entidad demandada en la cual se negaba dar respuesta de fondo a la solicitud de reconocimiento de la retroactividad solicitada» (folios 11 y 12 del cuaderno de la Corte) 2.

En la proposición jurídica de los tres cargos presentados en la censura, el recurrente hace referencia única y exclusivamente la violación de normas adjetivas o de tipo procesal, sin haber acusado alguna otra disposición legal de orden sustancial. Al respecto, esta Sala, a través de su reiterada jurisprudencia, ha previsto que dicho planteamiento en la proposición jurídica adolece de un error de técnica insubsanable, como quiera que el recurso extraordinario de casación está destinado a unificar jurisprudencia a partir del análisis de disposiciones eminentemente sustanciales que puedan verse presuntamente violadas.

Por lo cual, el hecho de acusar la vulneración de normas procesales sólo procede en la medida en que éstas constituyen el vehículo para afectar disposiciones sustantivas. Al respecto ha previsto esta Corporación mediante sentencias CSJ SL, 25 de marzo de 2009, rad. 35885 y CSJ, 29 de mayo de 2010, radicado 37517, lo siguiente: El artículo 90 del Código Procesal del Trabajo establece que en la demanda de casación debe el recurrente designar las partes, indicar la sentencia que impugna, relatar sintéticamente los hechos del litigio, declarar el alcance de su impugnación y expresar los motivos de casación, señalando al efecto el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y si estima que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho al precisar las pruebas, debe singularizarlas y expresar la clase de error.

Esa la razón para que la Corte haya asentado repetidamente que para que se cumpla el objeto del recurso de casación, cuyo fin principal es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es menester que en la proposición jurídica se indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado; y como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, únicamente tienen tal carácter aquellos que son atributivos de derechos laborales. […] Regla de oro es la que se haya consagrado en la letra b), del numeral 5° del artículo 90 ibídem, según el cual en la demanda con que se sustenta el recurso debe indicarse “el precepto legal sustantivo de orden nacional, que se estime violado, (…)”.

Como también lo ha explicado con profusión la Sala, la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima transgredidos la censura: artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, y 298 y 299 del ordenamiento homólogo en lo civil”.

Por lo anterior, al haber afirmado el recurrente en la proposición jurídica del primer cargo, que la sentencia del Tribunal fue «[…] violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 332 del código de procedimiento civil», así como en el segundo cargo acusó que la sentencia de segunda instancia era «[…] violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 332 del código de procedimiento civil» y, por último, en el tercer cargo, que la sentencia vulneró «[…] por la vía indirecta por error de hecho, específicamente de los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998, 54A de la Ley 712 de 2001», constituye un desatino que imposibilita el ejercicio de esta Corporación de pronunciarse de fondo, en tanto no corresponde acusar normas eminentemente adjetivas, sin que estas hayan constituido una violación medio de disposiciones de tipo sustantivo. 3.

En cuanto al tercer y último cargo presentado, si bien presenta el error de técnica referido con anterioridad, a saber, haber acusado la violación de normas eminentemente instrumentales, encuentra esta Corporación igualmente desacertado haber aducido la no apreciación de la prueba de «Autoliquidación de aportes radicada el 28 de febrero de 2008» (folio 12 del cuaderno de la Corte), como el elemento que permitiera derruir la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, en tanto que ha de recordarse que el Tribunal sustentó su decisión a partir de haber encontrado probada la excepción de cosa juzgada, por lo que era requisito indispensable acusar, en su lugar, la falta de apreciación de la demanda adelantada en el primer proceso que reconoció el derecho a le pensión de vejez de la señora Aristizábal Ocampo (obrante a folios 9 a 14) y contrarrestarla con la demanda inicial de la presente litis y que pretende el reconocimiento del retroactivo solicitado (folios 1 a 7).

Lo anterior, en aras de establecer que los hechos y la causa que dio origen a la controversia eran distintos en uno y otro proceso. Así pues, la prueba acusada como no apreciada por la casacionista no desvirtúa por sí sola la excepción de cosa juzgada, pues en ella no consta que se hayan introducido nuevos hechos que hayan fundamentado la demanda inicial presentada, en contraposición con la demanda presentada en el proceso ordinario laboral surtido con anterioridad y que feneció en la declaratoria del reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Aristizábal Ocampo.

En tal sentido, este argumento es igualmente insuficiente para derruir la sentencia acusada. Por lo anterior, los cargos en los términos en que fueron presentados se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de mayo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMANDA ARISTIZÁBAL OCAMPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte normativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00