CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54042 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL21580-2017 Radicación n.° 54042 Acta 23 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ANDRES MERDADO CHARRIS, contra la sentencia del 31 de mayo de 2011, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que instauró contra la SOCIEDAD C.I. MODAPIEL S. A. I.

ANTECEDENTES Gabriel Andrés Mercado Charris, llamo a juicio a la Sociedad C.I. Modapiel S. A., con el fin de que se declarara que entre las parte existió un contrato de trabajó a término indefinido partir de «…el mes de febrero de 1979 hasta el día 23 de diciembre de 2001», como consecuencia de lo cual solicitó se le condenara al pago de cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios y vacaciones, la indemnización por despido sin justa causa, así como la sanción moratoria establecida en art. 65 del CST, la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó al servicio de la sociedad demandada como operario de máquinas mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir del 10 de febrero de 1977, que renunció el 23 de diciembre de 1978; afirmó que fue contratado nuevamente a partir del mes de febrero de 1979, para desempeñarse como operario de máquinas, especialmente la máquina troqueladora, que el 31 de agosto de 1988 la demandada puso fin al contrato en forma unilateral, sin justa causa, le pagó la indemnización correspondiente y de ella le descontó la suma de $120.000.oo con el objeto de garantizarle su empleo a partir del 1º de septiembre de 1988 y cuya relación laboral siguió desarrollándose como trabajador en misión, a través de varias empresas de servicios temporales, por lo que indica que laboró sin solución de continuidad para la demandada.

La convocada al proceso dio respuesta a la demanda (f.° 34 al 38 cuaderno 1 de instancias) oponiéndose a las pretensiones de la misma y negó los hechos. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, compensación inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite en fallo del 17 de agosto de 2007 (f.° 1341 a 1350 cuaderno 5 de instancias), en el que condenó a la demanda a pagar la suma $12.075.530.26 por concepto de indemnización por despido, y la absolvió de las demás pretensiones.

De igual forma declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso condena en costas a cargo de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 31 de mayo de 2011 (f.° 1388 al 138 cuaderno 5 de instancias), en el cual modificó el numeral 1. de la decisión impugnada y condenó por concepto de indemnización por despido a la suma de $587.134.98, la confirmó en los demás, sin costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, precisó la competencia en segunda instancia en los términos del art. 35 de la Ley 712 de 2001, empezando por el estudio del recurso de la parte demandada, así se refirió a los arts. 71 y 73 de la Ley 50 de 1990 para precisar cuáles son las empresas de servicios temporales, quienes son las empresas usuarias, quienes son trabajadores en misión a su servicio y como opera frente ellos el poder subordinante, igualmente quien es su empleador.

A continuación, y luego de analizar las pruebas allegadas al proceso, en especial la certificación expedida por la E.S.T. Gestión Temporal S.A. y, la liquidación del contrato de trabajo (f.° 21 y 22); liquidaciones de cotizaciones al ISS del demandante con distintas empresas y las documentales allegadas por Su Personal Ideal Ltda., Berjin Ltda.;

Industrial Misión Ltda.; Tempo Ltda., Setemco Ltda. (f.° 74 a 80), estableció que existieron varios contratos y que la contratación no superó los términos previstos en el art. 77 de la ley 50 de 1990, pero que, aun así, no se trató de vinculación de un trabajador ocasional o transitorio, o para el remplazo de personal en vacaciones o licencia de maternidad, o para incrementos en producción, transporte, ventas de productos mercancías o periodos estaciónales de cosechas, labores para las cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por un término máximo de 6 meses prorrogables hasta por seis meses más. «Consideró», que el demandante siempre se desempeñó en el mismo cargo de Troquelador, funciones que evidentemente no eran de carácter temporal o aleatorias en la empresa, hecho que igualmente encontró acreditado a través de las testimoniales recibidas en el proceso, de las que dijo, advirtieron, que la relación era continua hasta cuando salían de vacaciones en enero, de lo que concluyó que la vinculación con la demandada, obedeció a una intermediación laboral de tal manera que la demandada fungió como verdadero empleador, sin embargo, infirió que si bien no se superó el término señalado en la ley, sí existió solución de continuidad entre los contratos, situación que el mismo demandante aceptó en los hechos de la demanda, y que observó en las documentales aportadas, de lo que coligió, que entre el penúltimo y el último de los contratos celebrados existió más de 4 meses de solución de continuidad.

Como consecuencia de lo anterior, precisó que el Juez de primera instancia se equivocó al dar paso a la indemnización por despido sin justa causa por todo el tiempo laborado, toda vez que, de acuerdo con la certificación que obra a folio 21, la contratación del actor fue en la modalidad de duración de la obra o labor, hecho que no encontró confirmado en las demás pruebas allegadas al proceso, de la que entendió existió otro tipo de contratación, que fue en la modalidad de término indefinido.

Agregó que la última vinculación entre las partes se dio entre el 14 de noviembre y el 23 de diciembre de 2001, en consecuencia la indemnización por despido debía corresponder a la estipulada en la ley para los contratos a término indefinido y atendiendo al hecho de que no podía predicares la continuidad en los contratos, determinó que el monto de la misma corresponde la suma de $587.134.98, que incluye la indexación. Finalmente, con relación a la excepción de prescripción resolvió: Cabe aclarar que no puede predicarse la prescripción de la indemnización por despido sin justa causa entendiendo que esta es exigible a la terminación del contrato de trabajo, el extremo final del mismo fue el 23 de diciembre de 2001, la demanda fue presentada el 21 de abril de 2001, en consecuencia, los derechos que se encuentran prescritos son los causados con anterioridad al 21 de abril de 2000.

(Resalta la Sala) Respecto del recurso del demandante, en el cual reclamó la liquidación de prestaciones sociales, señaló que a folio 22 del expediente aparecían cancelados los derechos correspondientes a la última relación laboral, sin que se hubiere precisado en la demanda, ni en el recurso de apelación la inconformidad del actor respecto de los factores dejados de percibir o la queja frente al pago de los mismos, «lo que quebrantó el principio de lealtad procesal».

Indicó que al incumplir el deber que le imponía el artículo 177 del CPC, se aplican las consecuencias jurídicas de tal omisión. Para concluir, se pronunció sobre la indemnización moratoria solicitada, aclarando que solo procede cuando se acredita la falta de pago de salarios y prestaciones sociales, y como en el proceso la única pretensión que prosperó fue la indemnización por despido sin justa causa, aquella no prosperó. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada y en sede de instancia, solicita solamente se revoque la decisión del inferior en cuanto no accedió a la liquidación de las prestaciones sociales enunciadas en las pretensiones de la demanda y en el recurso de apelación, entre las cuales se encuentran las cesantías, condenando en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Dirige el recurrente su ataque contra la sentencia recurrida en los siguientes términos: Acuso la sentencia del Tribunal de violar la Ley sustancial por la VIA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 21, 22, 23, 65, 249, 254, art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78 79 de la Ley 50 de 1990 y el arts. 53 de la Constitución Política.

Aduce como errores ostensibles de hecho en los que incurrió en Tribunal los siguientes: Primero: Haber dado por demostrado sin estarlo, que la relación laboral que existió entre las partes a partir del mes de febrero de 1979 hasta el 23 de diciembre de 2001 fue regulada por varios contratos de trabajo. Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, que la relación laboral del actor con la sociedad demandada a partir del mes de febrero de 1979 hasta el 23 de diciembre de 2001 estuvo regulada por un contrato de trabajo a término indefinido, fruto de la primacía de la realidad sobre las formalidades, cuyos extremos laborales fueron desde el 1º de febrero de 1979 hasta el 23 de diciembre de 2001 Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, que el fenómeno de la prescripción de derechos laborales, empezó a regir con respecto a los derechos laborales reclamados con anterioridad del 31 de agosto de 1988.

Cuarto: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la prescripción de derechos laborales reclamados operó sobre los causados con anterioridad al 21 de abril de 2000. Quinto: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante tanto en el cuerpo de la demanda como en el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia emitida por el A Quo, no aparece la inconformidad del accionante frente a las prestaciones o factores dejados de recibir y reclamados, entre los cuales se encuentran las cesantías generadas por la vigencia de la relación laboral.

Sexto: No haber dado por demostrado, estándolo, que tanto en el cuerpo de la demanda como en el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia emitida por el A Quo, aparece la inconformidad del accionante frente a las prestaciones o factores dejador de recibir y reclamados, entre los cuales se encuentran las cesantías generadas durante la vigencia del contrato de trabajo Alude como pruebas equivocadamente valoradas la demanda (f.° 1 al 17); la contestación a la demanda (f.° 34 al 38); comprobantes de pago de nóminas (f.° 161 a 300, 301 a 601, 602 a 905, 906 a 1.205 y, 1.206 a 1.340); relación de novedades al sistema de seguridad social en pensiones (f.° 23 al 25); certificación laboral expedida por Gestión Temporal S.A. (fl.21); liquidación del contrato de trabajo (f.° 22), liquidación al sistema de seguridad social en pensiones la ISS (f.° 22 a 25); facturas por concepto de suministro de personal emitidas por diferentes empresas de servicios temporales (f.° 74 a 80) y, escrito que contiene el recurso de apelación (f.° 1.355 - 1.356).

En la desarrollo del cargo señala que el Tribunal luego de analizar la normatividad que regula la vinculación de trabajadores en misión, llegó a la conclusión de que la contratación y la actividad desarrollada por el actor no se enmarcaba en las situaciones descritas en el art. 77 de la Ley 50 de 1990 y por lo tanto dio por establecido que en las relaciones labores que tuvo el actor con la sociedad demandada, las empresas de servicios temporales fueron empleadores aparentes, por lo tanto el verdadero empleador fue Modapiel S. A. Aduce que el ad quem le otorgó a las pruebas una valoración equivocada, al haber dado por demostrado que el actor fue vinculado a Modapiel S.A., mediante varios contratos de trabajo, cuando ya había aceptado la vinculación ilegal del actor, pues en la certificación que obra a folio 21 la empresa de servicios temporales certifica la relación del demandante como trabajador en misión en diferentes periodos, la que al compararla con la documental de folios 23 a 26, relacionada con las cotizaciones a seguridad social en pensiones emitida por el I.S.S., se desprende que la empresa de servicios temporales cotizó a pensiones durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2001, mientras que la certificación omite el periodo comprendido entre el mes de agosto hasta el 14 de noviembre de 2001.

Señala que, de la contestación de la demanda, se desprende que la demandada no niega la vinculación del actor como trabajador en misión, al aceptar el hecho 2 de la demanda y el cual que fuera declarado probado por el «A Quo cuando trabó la litis del proceso» y agrega que de las facturas emitidas por diferentes empresas de servicios temporales (f.° 74 a 80), por concepto de suministro de personal, no se infiere solución de continuidad en la relación laboral del actor con la empresa.

Con relación a la prescripción, indica que el ad quem equivocó el valor probatorio de la contestación de la demanda, en la que la convocada al juicio propuso tal excepción con relación al periodo laborado por el demandante con ésta hasta el 31 de agosto de 1988, por lo que tal fenómeno no puede predicarse de la indemnización por despido como quiera que la misma se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo que para este caso lo fue el 23 de diciembre de 2001 y la demanda fue presentada el 21 de abril de 2003, por lo tanto, los derechos que se encontrarían prescritos serían los acusados con anterioridad al 21 de abril de 2000.

Se duele de que el Tribunal haya precisado en la sentencia impugnada, que el demandante ni en la demanda, ni en el recurso de apelación, manifestó su inconformidad con relación a cuáles eran los factores que dejó de recibir o la queja alguna frente al pago de los mismos, de lo que afirma que el fallador de segunda instancia no analizó la demanda lo que le impidió identificar que en las pretensiones se individualizan claramente los conceptos que se demandan.

Concluye afirmando que la documental relacionada con los comprobantes de pago de nómina de los empleados de la demandada no aportan información alguna tendiente a demostrar que la demandada cumplió con las obligaciones laborales a favor del demandante e igualmente nada dicen sobre la solución de continuidad que aduce la demandada respecto a la relación laboral con el actor.

VII. CONSIDERACIONES El soporte esencial de la decisión de segunda instancia fue, que no obstante las distintas vinculaciones del trabajador con Empresas de Servicios Temporales, existió una «intermediación», por lo que el verdadero empleador fue la entidad demandada, con la que el actor estuvo vinculado mediante varias y diferentes relaciones laborales, en las cuales existió solución de continuidad.

La censura se duele que el Tribunal hubiera concluido que el demandante prestó sus servicios a la accionada en ejecución de diferentes contratos de trabajo, mediando entre ellos solución de continuidad. El ad quem, estructuró su decisión en la certificación expedida por Gestión Temporal S.A. que obra a folio 21 y de la que estableció, que el demandante prestó servicios en diferentes periodos y que existieron varios contratos, hecho que confirmó con la liquidación de cotizaciones al ISS de folios 23 y 24.

La censura aduce que el juez de la alzada para llegar a esa conclusión apreció erróneamente la certificación emitida por la empresa de servicios temporales Gestión Temporal S.A., al igual que la liquidación del contrato de trabajo de la misma empresa correspondiente al último período en el que el actor prestó sus servicios, así como de la liquidación de aportes al ISS.

El Tribunal, luego de analizar las distintas pruebas allegadas al proceso, estableció que el demandante se vinculó con Gestión Temporal S. A. en distintos períodos y para ello, razonó así: Establece la primera instancia que la relación fue continua, sin embargo de la certificación expedida se puede ver claramente que existieron varios contratos, que la contratación no supera los términos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, adicional a lo anterior se observa que no se puede hablar que se trate de 1)contratos de trabajadores ocasionales o transitorios, 2)de remplazo por vacaciones o maternidad, 3) incrementos en producción transporte ventas de productos mercancías o periodos estaciónales de cosechas y prestación de servicios se permite un término de 6 meses hasta por seis meses más. No se esta (sic) en presencia de ninguna de las situaciones excepcionales contempladas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, como son incrementos de producción, transporte, ventas de productos, periodos estacionales, y prestación de servicios.

Así mismo el demandante siempre se desempeñó en el mismo cargo de Troquelador, cargo que evidentemente no traduce funciones temporales o aleatorias en la empresa, cuando todo el tiempo de la relación laboral se ha desempeñado en dicho cargo. Así se desprende de las declaraciones obrantes a folio 63 del expediente en la declaración de Custodio Manjarrez Cantillo 'Gabriel Mercado entro como operador de máquina troqueladora cortador de forro carnaza": Soledad María Maldonado, advierte que conoció al demandante como operario de máquina de troqueles (folio 65).

Ekugui Guadron Pacheco Que siempre prestó los servicios de troqeulador de carnaza (folio 68); Rosiris Isabel Perez Fonalgo manifestó que cortaba carnaza (folio 69).. Las declaraciones advierten que la relación era continua hasta cuando salían de vacaciones en enero. Lo anterior da a concluir que la vinculación del demandante con la empresa demandada obedeció realmente fue a una intermediación laboral de tal manera que funge como un verdadero empleador… De lo anterior, se concluye que el juez de la alzada al analizar las pruebas en las que fundó su decisión, no les puso a decir nada distinto a lo que ellas informan, pues de la certificación de folio 21 estableció los periodos en los que el demandante se vinculó con las empresas de servicios temporales, determinando que estos no fueron continuos, en especial los dos últimos contratos entre los que mediaron más de 4 meses de interrupción; así como, de la liquidación de las cotizaciones al ISS de las que determinó que las mismas se realizaron a través de distintas empresas y demuestran que existió solución de continuidad.

Al evaluar las varias vinculaciones contractuales que se dieron entre las partes, entre el 2 de enero de 1999 y el 23 de diciembre de 2001, el Juez Colegiado no incurrió en error ostensible de hecho, pues efectivamente se demostró en el juicio la existencia de las diferentes e interrumpidas contrataciones del trabajador. De la valoración de las pruebas que se aducen en el cargo como erróneamente apreciadas, el ad quem estableció no sólo los períodos en los cuales el actor prestó servicios a la sociedad demandada como trabajador en misión, figura que evidentemente fue desnaturalizada al no darse los presupuestos del referido art. 77, sino también, la labor para la cual fue vinculado, y que siempre fue para atender el mismo oficio, advirtiendo que cada contrato fue independiente del otro.

El recurrente en su argumentación, no se ocupa de derruir las conclusiones del ad quem, limitándose a descalificar la certificación emitida por Gestión Temporal S. A. Al respecto el Tribunal precisó: Reclama el demandante la liquidación de prestaciones sociales, aparecen cancelados los derechos de la última relación laboral, folio 22 del expediente.

Sin embargo, se observa que ni en la demanda ni en el recurso aparecen la inconformidad del demandante frente cuales son los factores dejados de percibir o la queja frente al pago de los mismos, lo que quebranta el principio de lealtad procesal. En efecto, en su razonamiento el juez de segundo grado señaló, que ni en la demanda ni en el recurso de apelación el actor determinó cuáles eran los conceptos adeudados ni manifestó inconformidad alguna con la liquidación del contrato que obra a folio 22.

Si bien el recurrente aduce en el cargo, que tanto en la demanda como en el recurso se solicitó el pago de las prestaciones sociales que se generaron durante la vigencia de la relación laboral, lo cierto es que incurre en contradicción pues solo en la impugnación extraordinaria precisa que solicita el pago de las cesantías y que canceladas por las empresas de servicios temporales « fueron mal pagadas » que a lo sumo deben descontase de la totalidad de la cesantía el valor cancelado.

Se confirma que el demandante no precisó en las instancias, cuáles eran las prestaciones sociales cuyo pago reclamaba, ni la razón de tal reclamación, o la razón del pago errado de ellas, como se le advirtió en la sentencia impugnada, de lo que se concluye que el Tribunal no erró en su apreciación. Al no haber demostrado error en la sentencia impugnada el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que instauró GABRIEL ANDRÉS MERCADO CHARRIS contra la sociedad C.I MODAPIEL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 1 PAGE 3