CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2158-2022 Radicación n.° 91348 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que le instauró LUIS GERARDO BRAVO.

I.

ANTECEDENTES Luis Gerardo Bravo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del deceso de su compañera permanente, Sobeida Rojas Guarnizo, 29 de mayo de 2015, junto con las mesadas e indexación. En subsidio, se Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 2 otorgaran los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1° de septiembre de 2016 reclamó la pensión de sobrevivientes; que por Resolución n.° GNR 317231 de 2016, la convocada la negó bajo el argumento de que la asegurada fallecida no contaba con las 50 semanas exigidas, pese a tener 1.025 en toda su vida laboral (f.° 27 a 47, del cuaderno principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Admitió, la expedición de la resolución por medio de la cual no accedió a la prestación reclamada por cuanto la afiliada no había dejado causado el derecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, prescripción, legalidad de los actos administrativos emitidos por la entidad, la innominada o genérica, y compensación (f.° 56 a 64, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 25 de octubre de 2019, (f.° 84 a 86, en relación al acta y CD, del cuaderno principal), absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra y gravó en costas a la parte actora. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 3 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud al grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en decisión del 12 de febrero de 2021, dispuso: REVOCAR la consultada sentencia absolutoria No. 497 del 25 de octubre de 2019, para en su lugar, previa declaratoria de no estar probada ninguna excepción, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de la afiliada SOBEIDA ROJAS GUARNIZO, en favor de su compañero permanente LUIS GERARDO BRAVO, de condiciones civiles de autos, a partir del 29 de mayo de 2015 en cuantía de 1 SMLMV -$644.350-, adeudándose por concepto de retroactivo pensional generado desde esta diada y hasta el 30 de septiembre de 2020 a razón de 13 mesadas anuales la suma de $52.572.873,67, suma de la que se autorizan los descuentos de ley para salud y sobre la cual se pagan intereses moratorios del art. 141, Ley 100/93 a partir del 2 de noviembre de 2016 hasta el pago de lo debido.

A partir del 01 de octubre de 2020 la mesada corresponde a la suma de $877.803 sin perjuicio de los aumentos de Ley-art. 14 Ley 100/93. COSTAS en primera instancia a cargo de la condenada y a favor de la demandante, tásense por el a-quo. SIN COSTAS en consulta […] (f.° 15 a 24, del cuaderno principal). (Resaltado, mayúsculas y subrayado en el texto).

El ad quem precisó que la causante falleció el 29 de mayo de 2015 (f.° 11, ib.), por lo que la norma aplicable eran los artículos 12 y 13 de la 797 de 2003. Advirtió, asimismo, que aquella cotizó al ISS para IVM, de manera interrumpida, entre el 1° de abril de 1981 al 31 de diciembre de 2012, sin que se cumpliera con el requisito de las 50 semanas en los tres años previos al deceso, esto es, entre -29 de mayo de 2015 al 29 de mayo de 2012-, toda vez que contaba con 21.43 semanas.

Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó, también, que la afiliada fue beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994, contaba con más de 43 años, ya que su natalicio había ocurrido el 13 de diciembre de 1950, sin embargo, señaló que lo había conservado solo hasta el 31 de julio de 2010, por cuanto a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, contaba con 686.29 semanas, sin que hubiese satisfecho antes de aquella con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, esto es, del 13 de diciembre de 2005 al 13 de diciembre de 1985, tenía 460.14 cuando las exigidas eran 500 en ese interregno ni las 1000 en cualquier tiempo puesto que ajustaba al 31 de julio de 2010, con 926.57.

Señaló, que tampoco satisfizo las requeridas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que para el año de 2005, cuando arribó a los 55 años se exigía 1050 de aportes y tenía 705.43 y para la fecha del deceso de 1300 y contaba con 1033.71, por lo que tampoco era posible acceder a la pensión de sobrevivientes con el parágrafo 1° del artículo 12 de la mencionada Ley 797.

Estimó, que no era tema de discusión que la causante cotizó al sistema 1033.71 semanas, entre el 1° de abril de 1981 al 31 de diciembre de 2012. Recordó los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el Acuerdo 224 de 1966 y su Decreto aprobatorio 3041 de 1966, igualmente, citó el 25 del Acuerdo 049 de 1990, concerniente a la pensión de sobrevivientes, el que reprodujo y lo propio hizo con el 6°, Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 5 ibidem; precisó que en atención a ellos, era evidente que la causante había cotizado 635 de las 1033.71 semanas, en vigor del citado Acuerdo 224 de 1966, y antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; rememoró lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 27268, sobre la condición más beneficiosa y su aplicación en otras decisiones, y anotó a modo de ejemplo las contenidas en los radicados «48427 y 40662».

Hizo referencia a los derechos irrenunciables a la seguridad social, a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y de la seguridad social, a los artículos 48 y 53 de la CP, recordó sentencias de la Corte Constitucional y Convenios de la OIT. Acorde con lo discurrido y al reiterar que la causante cotizó 635 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, número significativo y con el cual no se desestabiliza la financiación del sistema, estimó que la causante dejó causado el derecho en los términos del citado Acuerdo 049 de 1990 y encontró además que el reclamante en su condición de compañero permanente le asistía el derecho por cuanto acreditó la convivencia con la afiliada fallecida por un lapso superior a los cinco años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa, […] la sentencia […] de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos, 46, 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado (sic) por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, destaca que el Tribunal determinó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme al principio de la condición más beneficiosa, con fundamento en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto la afiliada fallecida cotizó más de 300 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, lo que permitió consolidar el derecho a dicha prestación a pesar de que su deceso ocurrió en el año 2015 en vigencia la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 7 Resalta, que igualmente consideró que las cotizaciones efectuadas bajo un régimen pensional mantienen sus efectos y derechos bajo ese ordenamiento hasta tanto se consoliden los demás requisitos, debido a que los posteriores no desconocen las cotizaciones causadas bajo la norma anterior y que no se podía limitar la aplicación ultractiva de la ley a regímenes anteriores, bajo el entendido de la afectación de derechos fundamentales de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Recuerda, que conforme al artículo 16 del CST las normas de seguridad social son de orden público y producen efectos generales e inmediatos a partir de su promulgación, por ende, conjura que tratándose de la pensión de sobrevivientes la norma que se debe aplicar es la vigente para el momento de la muerte del afiliado, toda vez, que la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para esta modalidad de pensión. Dice, que el Tribunal al haber otorgado la pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, producto de la cotización de 300 semanas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es contraria a derecho e hizo a un lado la norma reguladora de su reconocimiento, que para el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, Considera, que erró el Tribunal en su tesis para justificar la inaplicación de la Ley 797 de 2003, al estimar Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 8 que las cotizaciones realizadas en un ordenamiento producen efectos hacia el futuro y consolidan el derecho para el reconocimiento de la pensión a pesar de que al momento de la muerte del afiliado o pensionado exista uno diferente, ya que en materia de pensión de sobreviviente se ha establecido que la misma genera una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Precisa, que la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes abre la puerta para estudiarla bajo un ordenamiento diferente al vigente para el momento de la muerte del afiliado, que de acuerdo al precedente jurisprudencial, no puede ser indefinido en el tiempo, como concluyó el ad quem que dejó el régimen establecido en la Ley 797 de 2003, para remitirse a uno anterior como es el Acuerdo 049 de 1990, norma derogada.

Trae lo dicho en las sentencias CSJ SL5569-2021 y CSJ SL1938-2020, en las que se señalan las circunstancias para invocar la condición más beneficiosa, principio que no corresponde a una regla absoluta ajustable a todos los casos, sino a situaciones especiales en donde se logre establecer que: i) la legislación aplicable al caso concreto corresponde a la vigente al momento del siniestro, ii) las normas laborales y pensionales por regla general tienen efectos inmediatos y hacia el futuro, iii) la condición más beneficiosa se extiende exclusivamente a la legislación anterior y, iv) se protege la expectativa legítima proveniente del cumplimiento de los requisitos para su configuración. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 9 Rememora, los reiterados pronunciamientos de la Corte que han limitado la aplicación del aludido principio, única y exclusivamente a la norma directamente anterior a aquella en donde se configura el deceso del afiliado o pensionado, para que se cause el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que el juez no puede desplegar un ejercicio histórico para ver qué regla pudiere llegarle a servir.

Hace alusión a la sentencia CSJ SL4650-2017, en la cual limitó la aplicación en el tiempo del principio de la condición más beneficiosa hasta el 29 de enero de 2006 cuando la muerte del asegurado o pensionado ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003. Reitera, que no se puede pasar por alto que la causante no conservó el derecho a la transición hasta el año 2010, debido a que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no contaba con 750 semanas de cotización, ni tampoco consolidó su derecho con anterioridad al 31 de julio de 2010, razón por la cual el derecho pensional debió regularse por la citada Ley 797 de 2003.

Por último, precisa que la jurisprudencia ha enfatizado que la condición más beneficiosa debe proteger expectativas legítimas, y no obedecer al simple querer de encontrar una norma derogada que sea más conveniente, para lo cual, en el caso de las pensiones de sobrevivientes y de invalidez la expectativa legítima se define según la situación de un afiliado ante un tránsito legislativo teniendo en cuenta que Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 10 haya cotizado el mínimo de semanas exigido por la norma precedente.

VII. CONSIDERACIONES Acorde con la argumentación vertida en el cargo, la inconformidad de la impugnante se dirige a cuestionar la aplicación que el ad quem realizó a este asunto del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no obstante el deceso de la causante de la prestación ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003.

El Tribunal, en atención al número de semanas cotizadas por la causante con anterioridad al 1° de abril de 2014, estimó que procedía el reconocimiento de la pensión perseguida bajo la egida del mencionado Acuerdo 049 de 1990, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa a pesar de que la disposición que estaba en vigor para el momento de la muerte de la asegurada era la ya citada Ley 797 de 2003.

En razón a la vía escogida por la proponente, no genera discusión los siguientes aspectos facticos, que: i) la causante nació el 13 de diciembre de 1950 y, su deceso ocurrió el 29 de mayo de 2015; ii) cotizó 1033.71, en forma interrumpida, entre 1° de abril de 1981 al 31 de diciembre de 2012; iii) para el 1° de abril de 1994, contaba con 43 años por lo que era beneficiaria del régimen de transición; iv) lo conservó solo hasta el 31 de julio de 2010, contando Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 11 para esta data con 926.57 semanas; v) para cuando entró en vigencia el AL 01 de 2005, tenía 686.29 semanas y vi) en los últimos 3 años previos al deceso tenía cotizadas 21.43.

En tales condiciones, la razón está del lado de la impugnante, toda vez que la tesis que planteó el Tribunal es contraria y desconoce de tajo la reiterada y pacífica jurisprudencia, pues tratándose de la pensión de sobrevivientes, la disposición aplicable para estos asuntos, es la vigencia a la ocurrencia del suceso, que para el caso sub judice, acaeció el -29 de mayo de 2015-, por ende en principio la norma que gobierna la situación pensional es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, respecto de la cual la causante no cumplió con la densidad de semanas requeridas para conceder la prestación perseguida.

En efecto, tal disposición exige que el afiliado hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha del deceso, siendo un hecho indiscutible que no lo satisfizo, puesto que, entre el 29 de diciembre de 2015 y el 29 de diciembre de 2012, solo cotizó 21.43 semanas. Ahora bien, de cara a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, que fue la preceptiva aplicada por el ad quem para otorgar la prestación pretendida, basta entonces con reiterar el criterio adoctrinado por la Corte sobre la imposibilidad de tener en cuenta dicha norma, cuando el deceso del afiliado sobreviene en vigencia de la Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 12 Ley 797 de 2003, pertinente resulta recordar lo sostenido en la sentencia CSJ SL142-2020 en donde invocó lo expuesto en la CSJ SL039-2018, que a su vez evocó la CSJ SL21546-2017, diciendo: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

Acorde con esta directriz y en consonancia al alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la condición más beneficiosa, refulge indudable que los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no devienen al caso bajo análisis, habida cuenta que aplicar cualquier disposición anterior se darían efectos plus ultra activos a normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, lo que afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la norma aplicable en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir cuál se ajusta a los intereses del reclamante, en razón de que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro, criterio reiterado en las sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1742-2021 y CSJ SL142-2020.

De otra parte, resulta pertinente señalar, igualmente, que la causante era beneficiaria del régimen de transición, ya que para 1° de abril de 1994, contaba con más de 43 años, régimen que, como se dijo en líneas anteriores, lo conservó hasta el 31 de julio de 2010, contando para esa data con 926.57 semanas y que frente a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía 686.29 semanas, lo que significa que la causante no logró satisfacer los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 14 1990, habida consideración de que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 13 de diciembre de 2005 al 13 de diciembre de 1985, no cotizó las 500 semanas requeridas sino 460.14 semanas ni alcanzó las 1000 instadas en cualquier tiempo por el citado acuerdo ya que como se advirtió anteriormente tenía 926.57.

Asimismo, tampoco consiguió la densidad de semanas contenidas en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, toda vez que para el año 2005, anualidad en la que llegó a los 55 años, exigía 1050 y la causante contaba con 705.43, todo lo precedente demuestra la imposibilidad de aplicar a este asunto el parágrafo 1° del artículo 12 de la referida Ley 797, para acceder a la pensión de sobrevivientes perseguida por el demandante.

Lo dicho implica que el Tribunal incurrió en el quebranto normativo enunciado al conceder una prestación bajo la egida de una normativa que no regulaba el asunto, a pesar de que era claro para dicho Colegiado que la disposición que gobernaba la situación pensional era la vigente para la época del fallecimiento de la causante, respecto de la cual como se dijo no cumplió, por lo que se casará la sentencia fustigada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación ante la prosperidad del cargo. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, en virtud del grado jurisdiccional de consulta en que conoció el Tribunal basta lo dicho en sede de casación para confirmar la decisión del a quo, con la pertinencia de agregar también que en atención a los supuestos fácticos ahí establecidos, la causante tampoco se allanó a los presupuestos de la sentencia CSJ SL4650- 2017, que moduló el principio de la condición más beneficiosa entre el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que solo aplicaba hasta el 29 de enero de 2006 a quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, pese lo anterior en este asunto el deceso de la causante ocurrió en el año de 2015, esto es, más allá de la data referida.

Sobre el particular, en el referido pronunciamiento, la Corporación, señaló: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 16 personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1.

Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 17 Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. Por último, también resulta oportuno añadir lo adoctrinado por la Corte sobre la fuerza vinculante del precedente constitucional, puntualmente la sentencia CC SU-005-2018, en consideración a que el a quo en este asunto se apoyó en la línea ahí desarrollada. Al respecto en sentencia CSJ SL184-2021, se dijo: 1.

La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 18 una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836- 2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 19 al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) Sin costas en esta instancia. Las impuestas en primera instancia se mantienen.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GERARDO BRAVO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali en el proceso indicado.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 91348 SCLAJPT-10 V.00 20 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.