CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52196 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL21568-2017 Radicación n.° 52196 Acta 23 Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS AIDA SIERRA PALLARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de abril de 2011, en el proceso adelantado contra la CLÍNICA COLSANITAS S.A. I.

ANTECEDENTES Gladys Aida Sierra Pallares, llamó a juicio (f.°67 a 73) a la Clínica Colsanitas S. A., para que se la declarara responsable «como consecuencia, de la negligencia, imprudencia y/o mala praxis médica», que trajo como consecuencia «el reemplazo de la cadera izquierda» de la demandante. Como consecuencia de la anterior, solicitó se profirieran las siguientes condenas: Perjuicios morales a favor de la demandante por 1.000 smlmv; perjuicios morales a favor del menor hijo de la promotora del litigio, por 200 smlmv; perjuicios materiales por cuantía de $350.000.000; que los anteriores valores se consignen con «con el respectivo ajuste al valor a partir a partir de la fecha en la cual se causó el daño a mi poderdante hasta la fecha de cancelación de dichas sumas»; y el pago de las costas.

Como sustento fáctico, señaló que la demandante se encuentra afiliada a «Colsanitas – Intersánitas desde el mes de marzo de 1991», y que cuenta con 64 años de edad. Que el día 5 de marzo de 2006, sufrió en horas de la mañana una caída en la calle, lo que le generó «un agudo dolor en el miembro inferior izquierdo», por lo cual acudió al servicio de urgencias de la Clínica Reina Sofía, donde fue atendida por la médica de turno, «quien la remitió al laboratorio clínico, a fin de que le tomaran unas placas de Radiografía de cadera izquierda».

Una vez le entregaron las placas, en el reporte del médico radiólogo se señalaba que «NO SE OBSERVAN LESIONES DE TIPO TRAUMÁTICO, EROSIVO O EXPANSIVO (…) LAS RELACIONES ARTICULARES COXOFEMORALES, SACROILIACAS Y DE LA SINFISIS PÚBICA SE ENCUENTRAN CONSERVADAS», y adicionalmente, la médica de turno en urgencias, le mandó decir a la demandante, por medio de su hermana que es enfermera, que la lesión era simplemente un problema muscular y que tomara analgésicos.

Aduce que la paciente regresó a su hogar por sus propios medios, tomando los analgésicos prescritos, pero como el dolor no cedía, y no se podía movilizar, regresó días después a urgencias de la clínica, en donde le ordenaron nuevamente radiografías. Como resultado de lo anterior, se obtuvo en relación con muslo izquierdo: «FRACTURA IMPACTADA, NO DESPLAZADA A NIVEL EN EL CUELLO FEMORAL IZQUIERDO».

La radiografía de cadera dio como resultado: «FRACTURA SUBCAPITAL, DESPLAZADA DE LA CADERA IZQUIERDA. CON ELEVACIÓN DEL FEMUR DE ESTE MISMO LADO». Consideró que hubo un inadecuado diagnóstico, ya que revisada las placas que le habían tomado en la primera ocasión que acudió al servicio de urgencias, allí aparecía la fractura no fue diagnosticada por la radióloga, ni leída en debida forma por la médica de turno. Argumentó que el equivocado diagnóstico «(…) le generó a la paciente una NECROSIS DE HUESO, ocasionada por la no irrigación de la sangre y muerte del tejido óseo con desplazamiento del mismo, que conllevó a una cirugía mayor», consistente en «REEMPLAZO TOTAL» de cadera izquierda, lo que implicó una cirugía de mayor riesgo, «mantener un cuerpo extraño en su cuerpo, mantenerse en constante rehabilitación y las secuelas irreversibles», tanto en su cuerpo como en la movilidad.

Concluyó aseverando que tiene un hijo menor de edad, «a quien junto con la actora, se le han infringido evidentes y manifiestos perjuicios morales (…)». La entidad demandada, al dar respuesta a la demanda (f.° 82 a 96 cuaderno de instancias), se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, aceptó como ciertos: la razón social de la demandada y su naturaleza jurídica; que la demandante tiene la condición de afiliada al sistema de salud, sin embargo aclaró que tal afiliación era con la «COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A.»; que «sí ingresó al servicio al servicio de urgencias de la Clínica Reina Sofía el día 5 de marzo de 2006»; que la paciente por sus propios medios regresó a su hogar; que volvió a ingresar al servicio de urgencias el día 13 de marzo de 2006.

Dentro de los argumentos de defensa de la demandada, alegó que la promotora del litigio tenía la carga de probar «(…) la relación de causalidad existente entre el hecho (…) y el hecho dañino», sin que sea suficiente la sola afirmación «del supuesto daño». Mencionó que, si entró caminando a la clínica, pudo dirigirse a radiología, y retornar al hogar por sus propios medios, es porque no tenía fractura, ya que «Una fractura impactada en el cuello de fémur no permite, por el gado (sic) de dolor que siente el paciente que ingrese caminando, menos atravesando la Clínica desde urgencias hasta radiología (…)».

Destacó que no les constaba, que la necrosis del hueso se hubiera podido prevenir en la siguiente consulta, ya que la paciente tenía antecedentes patológicos, como «artritis rematoide (sic), osteoporosis y artrosis». Como excepciones de fondo propuso las que denominó: «INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD Y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE LA CLÍNICA REINA SOFÍA, IPS DE PROPIEDAD DE LA CLÍNICA COLSANITAS S.A.»; « AUSENCIA DE CARGA PROBATORIA DE LA DEMANDANTE»; «TASACIÓN EXCESIVA DEL PERJUICIO»; y solicitó que de oficio se declarara cualquier excepción que se probara durante el proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C., en fallo del 18 de septiembre de 2009 (folios 164 a 172 del cuaderno de primera instancia) resolvió «ABSOLVER a la CLÍNICA COLSANITAS S.A de todas las pretensiones formuladas por GLADYS AIDA SIERRA PALLARES»; y dispuso condenar a esta en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante (f.° 173 a 176), y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., mediante fallo de 29 de abril de 2011, confirmó la sentencia proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, debe destacarse que el Tribunal, en primer lugar, señaló que para que existiera responsabilidad, debía corroborarse un daño, una acción u omisión, y una relación de causalidad entre estos.

Luego de lo precedente, manifestó que debía estudiarse lo ocurrido «en esa primera atención de urgencias y el diagnóstico emitido, a fin de concretar si aquel, además de equivocado, se originó en una conducta imputable al médico tratante, que a la postre derivó en un perjuicio a la paciente». De acuerdo con el ad quem, «ninguna de las faltas enrostradas encuentra un respaldo», pues según las pruebas, la atención a la paciente y el dictamen se dieron dentro de los estándares normales, y «que la no observancia de fractura alguna en la primera radiografía obtenida, es normal en esa clase de eventos, donde además la edad y patologías de la demandante juega un factor importante».

Para sustentar lo anterior, recordó que la paciente fue clasificada como triage III; que llegó por sus propios medios; y no presentó «signos o síntomas dramáticos». Así mismo, mencionó que «los testigos traídos al proceso», que tenían credibilidad plena por ser expertos en el tema, explicaron que una fractura de cuello femoral en algunas oportunidades puede presentarse como oculta, siendo de difícil diagnóstico a la radiología convencional, «obrando literatura que reporta un 7% de fracturas no aparentes y de difícil diagnóstico».

Luego acudió a las declaraciones del «Dr. Jorge Eduardo Manrique», quien afirmó que en la paciente no se encontraron signos que «insinuaran al examinador la necesidad de pedir otros exámenes», por cuanto tenía una «sintomatología vaga de dolor», asistió caminando a urgencias, y sin presentar restricción funcional que indicara fractura. Además, aludió a la declaración de la «Dra. Martha Claudia González Encinales», para referir que ella mencionó que «los estudios [de] radiología con tecnología digital, son de igual resolución a estudios con tecnología análoga como el efectuado a la demandante», y que solo se diferenciaban, en que uno se imprime en una película y el otro se visualiza en una pantalla, pero «manteniendo la misma sensibilidad y especificidad diagnóstica».

De lo precedente concluyó, que el primer estudio de radiología en donde se conceptuó que no había «lesión de tipo traumático (…) es un diagnóstico posible, viable técnico y documentado (…)», por cuanto la fractura era de aquellas «ocultas o de difícil diagnóstico», aunado a que la demandante llegó al servicio de urgencias por sus propios medios, sin presentar «signos o síntomas dramáticos», por ende, era normal que el médico no realizara exámenes adicionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la «casación total de la sentencia», para que en sede de instancia «revoque los numerales 1 y 2», del fallo del a quo, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, «condenando al pago de costas» a la demandada.

Con tal propósito formula 2 cargos, el primero como principal, y el segundo subsidiario, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, por aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: «Artículo 8 y 48 de [l]a Ley 153 de 1887, 63, 1604, 1612, 1613, 1614 y 1616 del código civil».

Señaló como error de hecho en el que dice incurrió el Tribunal, el siguiente: […] no encontrar demostrado, estándolo, que a raíz de la lesión sufrida y mal diagnosticada por parte de los galenos que brindaron la atención el día del accidente, fue remitida a su hogar solamente con analgésicos, habiendo presentado desde el momento inicial y desarrollado en el transcurso de una semana una fractura impactada, no desplazada a nivel en el cuello femoral izquierdo y en la radiografía de muslo izquierdo una fractura subcapital, desplazada de la cadera izquierda con elevación del fémur de ese mismo lado, que conllevó una necrosis de hueso, ocasionada por la no irrigación de la sangre y muerte del tejido óseo con desplazamiento del mismo, que finalizó en una cirugía mayor, que se contrajo al reemplazo total de la cadera izquierda.

El recurrente no enlistó las pruebas cuya valoración cuestionó, sin embargo, en el desarrollo del cargo fue haciendo referencia puntual a algunas, sin aclarar si fueron mal valoradas o dejadas de apreciar. El censor en su discurso aludió al «examen radiológico realizado y diagnosticado por el experto en la materia, ejecutado el 5 de marzo de 2008 (…)»; el «segundo juego de radiografías realizadas el 12 de marzo de 2008»; y «los testimonios que reposan en el expediente».

En la demostración, el libelista comienza por relatar que a la demandante se le realizó un primer examen radiológico el día 5 de marzo de 2008 «a las 14:29 horas», por parte de la doctora «Patricia Fajardo – Médica Radióloga», en donde no se encontró algún tipo de trauma, por lo que considera que hubo una «interpretación desajustada de la radiología inicial», ya que presentaban «las mismas características del segundo juego de radiografías realizadas el 12 de marzo de 2008», en la cual el galeno sí encontró la lesión traumática.

Por ende, argumenta que hubo un equivocado pronóstico inicial tanto de la radióloga, como del médico de urgencias de turno. Menciona que dicha falencia en el diagnóstico «agravó la situación médica inicial», por cuanto imposibilitó la remisión oportuna que habría prevenido «tener que acceder a una cirugía tan invasiva». Argumenta que se trataba de una paciente con una «situación médica grave», por lo que no podía remitirse a «a su casa» con analgésicos, sino que era necesario practicar más exámenes y más radiografías, ya que como lo mencionaron los testimonios, es posible «que en la radiografía inicial no se observara debidamente la fractura», lo cual implicaba un seguimiento dentro del centro hospitalario.

En relación con los testimonios, agrega que los médicos que acudieron al proceso, plantearon la «supuesta existencia en la señora pallares de un presunto cuadro médico previo (…) sin existir prueba siquiera sumaria […] pues no hay copia de la historia clínica» y que sin embargo el juzgador «avaló la presunta existencia de enfermedades patológicas en la señora Sierra Pallares», y en cambio «no valoró lo equívoco de la radiografía inicial y de su dictamen», errando al considerar que «la cirugía de reemplazo de cadera izquierda» se debió a patologías preexistentes, cuando en realidad ello fue consecuencia de la «mala valoración inicial».

Alude a la equidad y a la morigeración de la carga probatoria y argumenta que sí había una relación de responsabilidad, encontrándose una «RELACIÓN DE CAUSALIDAD», y que ante la «complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados», el Tribunal «debió contentarse con la probabilidad de su existencia», que permite tenerlo como establecido.

Señala que la relación de causalidad estaba acreditada «mediante los respectivos indicios», los cuales no valoró el sentenciador colegiado de forma cuidadosa. Aduce que para el caso de la responsabilidad médica, en donde está en juego la aplicación de conocimientos científicos, «el tratamiento probatorio cambia» y solo se requiere probar la relación de causalidad «trasladando en cabeza del demandado, la carga de probar su diligencia».

VII. RÉPLICA La demandada manifestó que «hay una evidente falla de técnica por parte del casacionista, además de existir un yerro conceptual sobre lo que es la violación directa de la ley sustancial y cómo se diferencia de la violación por vía indirecta». Agrega que hay una mixtura entre la vía directa y la indirecta, y que el fallo goza de presunción de acierto y legalidad, siendo deber del recurrente desvirtuarla, debiendo demostrar en qué consiste el yerro, y dónde se encuentra la falencia, refiriéndose el libelista «de manera genérica a meras pruebas testimoniales», limitándose a hacer una serie de narraciones. 1.

CONSIDERACIONES El problema jurídico que se deriva del cargo planteado por la recurrente, se centra en determinar si hubo responsabilidad médica, derivada, según lo afirmado por la censura, de un diagnóstico equivocado, por cuanto en las radiografías tomadas el 5 de marzo de 2006, la radióloga y el médico de urgencias, no se percataron de la fractura de la paciente, lo que «conllevó como resultado, la imposición a la realización de una cirugía con mayor riesgo a la paciente, manteniendo un cuerpo extraño en su cuerpo, mantenerse en constante rehabilitación y las secuelas irreversibles», por cuanto debido a su edad le ha sido imposible recuperar la función «en un ciento por ciento».

Se rememora, que el sentenciador colegiado para absolver a la demandada, se soportó en los siguientes aspectos: (i) Estableció que para que existiera responsabilidad, debían concurrir como elementos: una acción u omisión médica, un daño, y una relación de causalidad. Establecido lo precedente, argumentó que debía estudiarse lo ocurrido «en esa primera atención de urgencias y el diagnóstico emitido» para determinar si el médico tratante había incurrido en equivocación. (ii) Adujo que no hubo falla alguna en esa primera consulta, pues según las pruebas, la atención a la paciente y el dictamen se dieron dentro de los estándares normales, y que si no se advirtió fractura alguna, fue debido a que no existían elementos que indicaran tal lesión, ya que la paciente fue clasificada como triage III, llegó por sus propios medios a consulta, y no presentaba «signos o síntomas dramáticos».

(iii) Que aunado a lo precedente, «el relato de los testigos traídos al proceso», da cuenta que una fractura de cuello femoral, muchas veces puede presentarse como oculta, y que la paciente no presentaba signos que «indicara[n] fractura», ya que según el testigo Jorge Eduardo Manrique, «en este caso se encontró a una paciente con sintomatología vaga de dolor», quien asistió a urgencias caminando, y en el examen físico no se observó ninguna restricción funcional «que le insinuaran al examinador pedir otros exámenes».

(iv) De la declaración de la «Dra. Martha Claudia González Encinales», derivó que «los estudios [de] radiología con tecnología digital, son de igual resolución a estudios con tecnología análoga como el efectuado a la demandante». (v) De todo lo relatado, concluyó que «fluye normal que el médico no realizara exámenes adicionales, sino que se guiara por los ya practicados y la expresión física y condiciones en que se encontraba la actora», por lo cual quedaba desvirtuada «cualquier culpa», ya que el diagnóstico se dio dentro de los protocolos, estándares y «razonabilidad de la prestación del servicio».

Establecido lo anterior, se procede al análisis del cargo, y se destaca que el mismo presenta falencias en su formulación y desarrollo, tal y como se estudia a continuación. Debe señalarse que, no obstante que seleccionó la vía fáctica, el análisis que realiza en relación con el dislate, es precario, por cuanto en el cargo se observa un discurso amplio, que se asemeja a un alegato de instancia y no se enfoca como era su deber, en acreditar los errores manifiestos o protuberantes, sino que abunda en ideas y críticas, que tampoco pueden enmarcarse en un cargo por el sendero de puro derecho que permitiera un análisis por esta vía. Para corroborar lo anterior, resulta pertinente traer a colación los siguientes pasajes de la sustentación del cargo: El demandante en el presente evento de responsabilidad médica, el cual ha motivado su acción, ha desarrollado en relación directa con la equidad, los criterios existentes tendientes a morigerar la carga; en el presente asunto no solo se manifestó la relación de responsabilidad, principalmente respecto a la RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

Este último elemento, que aunque para el Tribunal no fue posible resaltar su certeza o exactitud, en especial debe entenderse por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados, y la presunta carencia de los materiales o documentos que probaran dicha relación, el juez – Tribunal debió contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, se presente en el caso sub judice, una relación de causalidad probada, pues los juicios suministrados conducen efectivamente a un grado suficiente de probabilidad que permite tenerlo como establecido.

El hecho que se presentó en este asunto (accidente-atención médica-cirugía) es en efecto, un acontecimiento que resulta ser la causa, cierta probable o simplemente posible de un determinado resultado; se debe fundar la decisión sobre los hechos que aún «sin estar establecidos de manera irrefutable» aparecen como los más verosímiles como acontece con la probatoria que si (sic) reposa en el proceso; es decir, se deben valorar los que presentan un grado de probabilidad predominante.

Lo anterior significa, que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural, entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa o se aporte una prueba efectiva que determina la convicción de que existió una probabilidad determinante.

El aquí demandante, aportó la prueba de la relación de causalidad, la cual estaba acreditada mediante los respectivos indicios en relación directa de los hechos que permiten estructurar el elemento de la obligación de indemnizar, indicios los cuales en su valoración no tuvieron la relevancia real y efectiva, por el contrario se fue por parte del Tribunal permisiva a la conducta de la parte demandada, eximiéndolos de reparar daño alguno, la valoración de los indicios debió ser cuidadosa, pero en el caso sub judice no aconteció así; se perdió de vista por parte del fallador de instancia que los procesos o procedimientos médicos se realizan sobre personas que presentan alteraciones en su salud y el análisis de la relación de causa debe preceder el de la responsabilidad; destáquese que para el caso en concreto como los propios galenos destacan en sus testimonios si existía presuntamente en la historia clínica patologías previas latentes, porque no se desarrolló un control más efectivo para prevenir cualquier resultado que afectara la salud y la vida de la señora Sierra Pallares.

No obstante lo antes mencionado, con el propósito de realizar el estudio de fondo pertinente, teniendo en cuenta que el ataque fue encaminado por el sendero indirecto, se extractarán los aspectos aducidos que tengan connotación fáctica. Plantea el correspondiente yerro, de la siguiente manera: […] no encontrar demostrado estándolo, que a raíz de la lesión sufrida y mal diagnosticada por parte de los galenos que brindaron la atención el día del accidente, fue remitida a su hogar solamente con analgésicos, habiendo presentado desde el momento inicial y desarrollo en el transcurso de una semana una fractura impactada, no desplazada a nivel en el cuello femoral izquierdo y en la radiografía de muslo izquierdo un fractura subcapital, desplazada de la cadera izquierda con elevación del fémur de ese mismo lado que conllevó a una necrosis de hueso, ocasionada por la no irrigación de la sangre y muerte del tejido óseo con desplazamiento del mismo, que finalizó en una cirugía mayor, que se contrajo al remplazo total de la cadera izquierda.

Del amplio yerro antes planteado, lo que puede deducirse es que pretende acreditar i) Una falla del servicio por el diagnóstico equivocado; ii) un daño iii) y la relación de causalidad. Como se relató desde el comienzo, aunque la recurrente no identificó en un acápite independiente cuáles eran las pruebas mal valoradas, sin embargo, del desarrollo del cargo se puede extractar que la recurrente acusa como erróneamente apreciadas las radiografías tomadas el 5 de marzo de 2008, y las del 12 de marzo del mismo año, señalando lo siguiente: El examen radiológico realizado y diagnosticado por el experto en la materia, ejecutado el 5 de marzo de 2008 a las 14:29 horas Doctora Patricia Fajardo – Médica Radióloga, arrojó la presunta inexistencia de algún tipo de trauma; se presenta la interpretación desajustada de la radiología inicial, cuando esta primera, presenta las mismas características del segundo juego de radiografías realizadas el 12 de marzo de 2008; simplemente que el equivocado diagnóstico inicial tanto del experto en radiología como del médico de urgencias de turno, que no detectaron a tiempo la lesión traumática, agravó la situación médica inicial de la paciente e imposibilitó la remisión para la ejecución del proceso de manera oportuna o la posibilidad de un tratamiento que previniera el tener que acceder a una cirugía tan invasiva; lo anterior conllevó como resultado la imposición a la realización de una cirugía con mayor riesgo a la paciente, manteniendo un cuerpo extraño en su cuerpo, mantenerse en constante rehabilitación y las secuelas irreversibles, pues a la edad de la accionante le ha sido imposible recuperar la función en un ciento por ciento.

Las anteriores, son las únicas pruebas calificadas que la impugnación acusa, sin embargo, de lo transcrito se puede observar, que el libelista encaminó el cargo a insistir en la conducta desplegada por los médicos que atendieron la consulta inicial, omitiendo que en el recurso extraordinario debe centrarse en atacar y derruir la providencia de segundo grado.

Si se hiciera abstracción de lo anterior, y se asumiera que la errónea valoración que endilga, se encuentra orientada al fallo de segunda instancia, debe recordarse que el error que conduce a la casación de la sentencia impugnada debe ser manifiesto o protuberante, toda vez, que como lo destacó, entre otras, la sentencia CSJ SL18578-2016, proferida por esta Sala de Casación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso « no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Teniendo en cuenta el marco anterior, en este evento, en la valoración de los documentos que acusa (radiografías del 5 de marzo de 2006, y 12 de marzo del mismo año), no se puede afirmar que exista un yerro manifiesto o protuberante o «que brille al ojo», ya que si los especialistas en la materia, al valorar las placas no encontraron la aludida lesión, mal puede afirmarse que tenía que ser evidente ante los ojos del juzgador de segunda instancia, y que de no ver tal lesión incurrió en un yerro.

Adicional a lo anterior, debe recordarse que el fallo se sustentó en los testimonios de «Jorge Eduardo Manrique» y «Martha Claudia González», cuya valoración no puede ser estudiada en este trámite extraordinario, toda vez, que la censura no acreditó dislate respecto de pruebas calificadas. Pero, si en gracia de discusión se quisiera examinar la prueba testimonial, de allí no se deriva nada diferente a lo que dio por establecido el sentenciador colegiado, ya que relataron, entre otras cosas, que la fractura de cuello femoral puede ser oculta, por ello para su diagnóstico «se deben conjugar los síntomas presentados por el paciente, los hallazgos encontrados en el examen físico con las imágenes radiográficas» (fol 139); que no existían «sustrato clínico o paraclínico» para diagnosticar la fractura (fl. 141); que en el trauma de cadera el protocolo a seguir es hacer «(…) un examen físico bien hecho como el que se hizo, unas radiografías como las que se hicieron, y unas recomendaciones como las que se dieron» (fl. 142); que se trataba de una paciente con «sintomatología vaga de dolor específico quien asiste a urgencias caminando y en el examen físico no presenta una restricción funcional que indique fractura» (folio 144).

Por ende, además de no existir un yerro manifiesto y protuberante, la providencia objeto del recurso, continúa sustentada en las aludidas pruebas testimoniales, ya que bien es sabido, que cuando una sentencia se soporta en un conjunto de pruebas, es obligación del recurrente, atacar y derruir todos los soportes del fallo objeto de censura, so pena de mantener aquél su presunción de legalidad y acierto, lo cual no ocurrió en este evento y por ello, opera la consecuencia anunciada.

Sobre el punto, resulta relevante citar el pasaje pertinente de la Sentencia CSJ SL13058-2015, en la que se señaló: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de las aspectos de hecho que estructuran cada caso Por tanto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Aduce que este cargo se propone como subsidiario del primer cargo, y «el primer alcance subsidiario oportunamente detallado». Acusa la sentencia del Tribunal de violar «directamente los artículos 1494, 1495, 1502, 1505, 1546, 1568, 1571, 1602, 1602, 1604, 1610, 1615, 1619 y 1738 del Código Civil, Ley 23 de 1981 y el decreto (sic) 3380 de 1981».

Agrega, que las anteriores violaciones ocurrieron «como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas relacionadas con la culpa del demandado y con la relación de causalidad entre esta y el daño». Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. Tener por demostrado contra la evidencia procesal que los documentos que obran a folios 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146 y 147 que reposan en el proceso, haciéndose valer contra la demandante por la demandad[a] Clínica Colsanitas S.A., error que lo llevó a darle un valor indebido a estos testimonios. 2.

No dar por demostrado, contra la evidencia procesal que entre las partes existió un compromiso u obligación, de una parte como paciente y el otro como prestador de servicios (sic) de salud, obrante a folios 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19. Dejándolos como inexistentes en la relación de causalidad. Señala que «En los anteriores y ostensibles yerros fácticos incurrieron las instancias como consecuencia de la falta de apreciación de unas pruebas y la mala apreciación de otras».

En el desarrollo del ataque manifiesta que «Los errores jurídicos devienen de aceptarse por parte del Tribunal que la señora Sierra Pallares, presentaba un cuadro de patología previa, que supuestamente reposaba en la historia clínica que nunca fue anexada (…)». Aduce que el Tribunal «simplemente�� aceptó «que la atención fue acorde y que el trasplante de cadera izquierda al paciente, nada tuvo que ver con la desatención brindada a la señora Sierra pallares».

De acuerdo con la libelista, hubo una atención defectuosa, que condujo a que la lesión se agravara, lo cual condujo a «realizar un reemplazo de cadera», debido a que se presentó «un cuadro de falta de irrigación, muerte del tejido óseo (…)», que ocasionó necrosis de hueso, debido a la «falta de seguridad, que se le debió brindar al (sic) paciente», por cuanto los galenos no detectaron la fractura, que «(…) desde el primer juego de radiografías, se debió detectar», sin embargo el dictamen del radiólogo y el del médico de urgencias «no fue acorde a la realidad de la radiografía».

Aludiendo a los testimonios, arguye que si los galenos mencionaron que era posible no detectar la fractura en la primera toma de imágenes, se debía ahondar o profundizar en los exámenes y no remitir «al (sic) paciente a su casa con analgésicos», por ende hubo una desatención inicial, que produjo un daño, «Por ello se debe determinar siempre la naturaleza jurídica de las relaciones que se dan entre la clínica – médico y el paciente».

En relación con la prestación del servicio, dice que «existe un solo vínculo y un solo objeto de la obligación», y que de acuerdo con el artículo 1738 de[l] Código Civil, en el hecho o culpa del deudor, se incluye «(…) el hecho o culpa de las personas por quienes fueron responsables» o de los dependientes, que en este caso serían los médicos tratantes, y que dentro del marco de la «responsabilidad contractual», debía el ad quem observar que se encontraba acreditado el vínculo «previo entre médico – paciente y el resultado de la atención o desatención que produjo un daño (causalidad)».

Refiere a que la doctrina y la jurisprudencia han enseñado que el acto médico puede generar responsabilidad civil, la que se concreta en una indemnización de los perjuicios. Para concluir, aduce que el médico se compromete a brindar asistencia profesional para la mejoría del paciente, y si producto de su intervención se produce la agravación del estado de salud, debe «entrar a demostrar en línea de principio su comportamiento loable, prudente y adecuado».

VII. RÉPLICA Aduce la demandada que el recurrente mezcla la vía directa con la indirecta, incurriendo en graves defectos de forma que se extienden a lo largo de la demanda, sin concretar cuál de las disposiciones fue infringida. Afirma que no dijo cuáles eran los yerros en los que había incurrido el ad quem, y que las pruebas acusadas no son calificadas en el recurso de casación. VIII.

CONSIDERACIONES En primer término, debe resaltarse que, aunque el cargo se propone como subsidiario, y remite al «primer alcance subsidiario oportunamente detallado», el libelista no planteó ningún petitum subsidiario, además, que de su argumentación se infiere que busca lo mismo que el primer cargo, es decir, la casación de la sentencia acusada.

Por ende, aunque no existe el alcance de la impugnación al que alude el escrito, en aras de una mayor garantía la Sala estima que ello no es obstáculo para el estudio, por cuanto se puede colegir la pretensión del libelista. En segundo lugar, como lo indica la parte opositora, el cargo adolece de protuberantes falencias, dentro de las cuales se destacan: Se acusan una serie de preceptos, sin embargo, se limita a aducir que se violaron «directamente », sin mencionar el motivo de vulneración de la normatividad.

Adicionalmente menciona que el ad quem violó «el decreto (sic) 3380 de 1981», y la «Ley 23 de 1981», olvidando acusar el correspondiente precepto, ya que desde antaño ha señalado la jurisprudencia, que no es posible atribuir vulneración de todo un cuerpo normativo, sino que es deber del recurrente individualizar el correspondiente precepto que se estime violado.

En tercer lugar, aunque en el planteamiento del cargo el recurrente acusa la sentencia de segundo grado por violar «directamente» una serie de preceptos, lo cual indicaría que se trata del sendero de puro derecho, acude en el párrafo siguiente a citar algunas pruebas y endilgar «protuberantes errores de hecho», incurriendo así en una contradicción entre el sendero seleccionado (directo) y la aducción de yerros fácticos.

Así mismo, la sustentación se asemeja a un escrito de instancia, enunciando una serie de ideas y críticas, sin embargo, teniendo en cuenta que acusó algunas pruebas, y trató de enlistar dos yerros, se pueden rescatar ciertos aspectos que podrían examinarse por el sendero indirecto, ya que no estructuró un argumento jurídico que pueda abordarse por la vía directa.

Haciendo un esfuerzo, se alcanza a colegir que el cargo, de forma similar al primero, pretende acreditar una falla médica en el diagnóstico inicial, que de acuerdo con la censura, ello generó la falta de irrigación al tejido óseo y la consecuente necrosis, que a su vez conllevó a la cirugía de «reemplazo de cadera», por no haberse detectado la fractura en la primera consulta realizada al servicio de urgencias.

Para acreditar lo anterior, acusa el libelista «los documentos» de folios 136 a 147. Una vez observados estos folios, allí no se encuentra documento alguno, ya que se trata de los testimonios rendidos por «MARTHA CLAUDIA GONZÁLEZ ENCINALES»; «FRANCISCO JOSÉ LONDOÑO BORDA»; y «JORGE EDUARDO MANRIQUE GONZÁLEZ». Por ende, no reposan en tales folios «documentos», sino que se trata de los referidos testimonios, los cuales no pueden ser examinados en el recurso extraordinario, por no ser pruebas calificadas para tal efecto, excepto que se demuestre previamente el yerro con pruebas calificadas.

Sobre este punto, la sentencia CSJ SL17937-2017, dijo lo siguiente: Aunado a lo anterior, el recurrente censura la valoración de los testimonios; sin embargo, esta prueba como es sabido, no es calificada para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, solamente puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial.

Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los referidos medios de convicción aptos en casación, lo cual no ocurrió en el sub examine, dado que si bien individualizó los desaciertos fácticos del Tribunal, no explicó la manera como el ad quem arribó a ellos al analizar equivocadamente o al omitir valorar alguna de las referidas pruebas calificadas.

Siguiendo el orden propuesto por el recurrente, en segundo lugar, acusa los documentos obrantes de folios 5 a 19, y aunque no explica de manera detallada cuál fue el dislate cometido, sin embargo, en la correspondiente enunciación del cargo al plantear el segundo yerro, dijo el libelista: 2. No dar por demostrado, contra la evidencia procesal que entre las partes existió un compromiso u obligación, de una parte como paciente y el otro como prestador del servicios (sic) de salud, obrante a folios 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19.

Dejándolos como inexistentes en la relación de causalidad». Aunque el planteamiento es confuso, y en relación con todas estas documentales, no explica el cargo cuál fue el defecto fáctico en que incurre el ad quem, sin embargo, de acuerdo a lo que se colige de lo antes transcrito, dicho yerro se encontraría en consonancia con las siguientes alusiones que aparecen en el desarrollo del ataque: Se impone de contera que los médicos tratantes en la primera visita al momento del accidente, no se comprometieron a atender en debida forma a la paciente; lo cierto es que también no detectaron la presencia de la fractura en radiografías iniciales.

No se trata de aseverar que la paciente no fue atendida posteriormente, que no se le dio la atención efectiva después de dictaminar la fractura, tampoco sobre la realización de la cirugía, sino que con ocasión de la desatención inicial, se produjo un perjuicio y/o daño. Por ello se debe determinar siempre la naturaleza jurídica de las relaciones que se dan entre la clínica – médico y el paciente; no puede ser indiferente como si lo fue para el ad quem, la verificación la situación fáctica en que aquellas se desenvuelven, dada la multiplicidad de hipótesis que a ese respecto pueden darse; ni tampoco puede resultar vano establecer el objeto de la obligación al presente caso tal cual correspondía. Existe un solo vínculo y un solo objeto de la obligación consistente en proveer al paciente de la asistencia médica requerida para recuperar su salud, máxime si como es sabido y puede inferirse del artículo 1738 de[l] Código Civil, en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fueron responsables; principio que es de orden general y hace clara alusión a que el hecho o culpa de los dependientes (médicos tratantes de la clínica) del deudor compromete la responsabilidad de éste.

El segundo yerro planteado, atañe a un tema jurídico, relacionado con las obligaciones de la institución prestadora del servicio y el galeno, en relación con el paciente, y a la responsabilidad que se deriva del artículo 1738 del Código Civil. En lo atinente a estas pruebas no desarrolla un punto fáctico, como era su deber, ni explica en qué consistió la valoración errónea de estas pruebas, y qué era lo que en realidad acreditaban, sino que el recurrente elabora un discurso con una serie de ideas y críticas, varias de ellas dirigidas a la atención que en su momento brindaron a la demandante, y no enfocadas a la providencia de segunda instancia. Sobre el correcto planteamiento y desarrollo de un cargo por el sendero indirecto, esta Corporación en providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la sentencia CSJ SL19537-2017, precisó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Por lo descrito, al no acreditar ningún dislate con las pruebas calificadas, no es procedente el análisis de la testimonial, máxime cuando de estudiarse, conduciría a avalar las inferencias del sentenciador de segundo grado.

Finalmente, es del caso reiterar, teniendo en cuenta que el censor alude a las placas tomadas a la demandante el día 5 de marzo de 2006 (folios 18 y 19, y las tres placas allegadas al plenario sin foliatura alguna), que no puede derivarse de tales documentos, un yerro protuberante o que «brille al ojo», al punto que si en su momento (consulta del 5 de marzo de 2006) merecieron valoración diferente por expertos en la materia, mal podría decirse que el Tribunal incurre en una falencia protuberante en su valoración. Al margen de lo anterior, no sobra destacar que de acuerdo con los folios 156, 158, y 159 (cuaderno principal), para dar luces sobre las aludidas radiografías, y otros aspectos relevantes del tema médico, el a quo elaboró el correspondiente oficio dirigido al Instituto Colombiano de Medicina Legal, y mediante auto de 22 de julio de 2009, requirió a la parte demandante para el trámite, concediéndole la «última oportunidad ».

En auto del 31 de agosto de 2009, señaló que precluía la oportunidad para la práctica de la prueba y cerraba el debate probatorio, con culpa y sin objeción de la parte interesada hoy recurrente. En consecuencia, con los elementos aportados en el proceso, no puede considerarse que el juez de segundo grado, haya incurrido en un error protuberante al no apreciar en las placas del 5 de marzo de 2006, una fractura que dos profesionales de la medicina no lograron advertir.

Por tanto, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de abril de 2011, dentro del proceso que promovió GLADYS AIDA SIERRA PALLARES contra CLÍNICA COLSANITAS S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00