Microsoft Word - No.1_78385 BG SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2156-2023 Radicación n.° 78385 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO ARROYAVE VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Téngase a la doctora Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo identificada con T.P. No. 212712, como apoderada del P.A.R del ISS Liquidado y cuyo vocero y administrador es Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 2 la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A.- Fiduagraria S.A., en los términos y para los efectos del memorial que reposa a folio 114 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES José Fernando Arroyave Valencia llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación y a Colpensiones, para que se declarara que: entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 10 de mayo de 1994 hasta 20 de noviembre de 2012; el ISS en liquidación, ahora Colpensiones, dio por terminado su contrato de forma unilateral y sin justa causa y; como trabajador era beneficiario de las convenciones colectivas celebradas entre el ISS y Sintraiss.

Por consiguiente, se condenara a las demandadas a: i) el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido o a uno de mejor categoría junto con los salarios, aumentos legales y convencionales; ii) pago de prestaciones sociales legales y extralegales; iii) cancelación de los aportes al sistema general de seguridad social dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la reinstalación; iv) indexación de todos los derechos reclamados y reconocidos en juicio; y v) costas procesales.

En subsidio, requirió las mismas peticiones declarativas y en cuanto a las condenatorias deprecó el reconocimiento de: el auxilio de cesantías, los intereses sobre las mismas y la sanción por no cancelación oportuna de Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 3 aquellos, primas de servicios y vacaciones por el tiempo laborado con base en el último salario, indexación de las sumas adeudadas en razón a prestaciones sociales, junto con las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la indemnización convencional o legal por despido injusto, aportes a seguridad social, las prestaciones extralegales de origen convencional suscritas entre el ISS y Sintraiss, a la pensión sanción contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios al ISS, entre el 10 de mayo de 1994 al 20 de noviembre de 2012; desempeñó las funciones propias del cargo de abogado en el área jurídica de la entidad bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores al interior del Instituto; tenía como funciones el cumplimiento de metas en el desarrollo de sus actividades; durante toda la prestación del servicio ejecutó sus labores en un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm; se le exigía trabajar en las instalaciones de la demandada ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C.; semanalmente se le entregaba reparto para la resolución de recursos y prestaciones; debía rendir informes periódicos de gestión; no tenía autonomía pues se encontraba sujeto a las órdenes, directrices y reglamentos trazados por la entidad en relación al cumplimiento su horario de trabajo y funciones propias de su cargo al punto de rendir reportes periódicos, recibir memorandos y ser sujeto de investigaciones disciplinarias, como consta en el Memorando del 1º de agosto de 2012, los Oficios n.° 001423 Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 4 del 16 de abril de 2004 y n.° 002676 del 19 de agosto de 2005.

Añadió que se vinculó a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; el último valor que recibió como retribución fue la suma de $1.842.000; que el ISS actuó de mala fe, pues nunca le pagó sus derechos laborales estipulados en las pretensiones. Manifestó que el 20 de noviembre de 2012 por decisión unilateral del ISS fue despedido sin justa causa, hecho únicamente encaminado a desconocer la sustitución patronal con Colpensiones.

Por último, expuso que reclamó administrativamente sus acreencias laborales el 26 de diciembre de ese mismo año y el 7 de noviembre de 2013 ante el ISS y Colpensiones respectivamente (f.° 44 a 84, cuaderno principal). El ISS en liquidación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones principales y subsidiarias. Sobre los hechos, admitió que: el demandante cumplió las funciones señaladas en el certificado expedido por la entidad el 20 de enero de 2012, desarrolló dichas actividades en las instalaciones del ISS en la ciudad de Bogotá, se realizaba reparto semanal de trabajo, agotó la reclamación administrativa, no se reconoció ni pagó al actor prestaciones sociales de carácter legal y beneficios convencionales en razón a que no le asistían los derechos; frente a lo demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, formuló como excepciones de mérito que denominó pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, la no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.° 91 a 112 y 120, ibidem).

Por su parte, Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las súplicas. Frente a los hechos admitió la reclamación, respecto de los demás dijo no constarle o no ser verdaderos. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación, buena fe, prescripción, compensación, excepción de pago, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (f.° 126 a 137, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 23 de agosto de 2016 (f.° 273 CD a 272 acta, ibidem) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, propuesta por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR que entre el señor JOSÉ FERNANDO ARROVAYE VALENCIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 6 hoy liquidado, existió un contrato de trabajo, entre el 16 de enero de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. – única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS liquidado a pagar al accionante: A. $2.026.580 por prima técnica. B. $1.612.052 por primas de servicios convencionales. C. $1.746.390 por cesantías convencionales.

D. $183.371 por intereses a las cesantías de orden convencional. E. $806.333 por vacaciones convencionales. F. $3.070.550 por indemnización por despido sin justa causa. G. La indexación de las sumas adeudadas desde el momento en que se hicieron exigibles y hasta cuando se produzca el pago efectivo.

QUINTO: ABSOLVER al extremo demandado de las demás pretensiones formuladas en su contra y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, de todas ellas.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARÍA S.A. – única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ISS liquidado. Para su liquidación debe incluirse la suma de $1.500.000 como agencias en derecho (mayúsculas y negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 19 de enero de 2017, al conocer los recursos de apelación por ambas partes y en grado jurisdiccional de consulta revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las convocadas de todas las pretensiones incoadas (f.° 284 CD y 285 acta, ibidem).

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó como problema jurídico, establecer la calidad que ostentaba el promotor de la acción ante el Instituto accionado, teniendo en cuenta la solicitud de reconocimiento de un contrato de trabajo fundamento de las pretensiones. Recordó que con posterioridad a la sentencia CC C-579- 1999 que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 que aprobó el Acuerdo n.° 145 del 4 del mismo mes y año, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguridad Social, según el cual los trabajadores del ISS se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales; de acuerdo con el literal a) del canon 1º de la referida normativa son empleados públicos, las personas que prestan su servicio como profesionales en «ciertas dependencias», para colegir que, […] el demandante fue contratado para prestar servicios profesionales de abogado en la gerencia de pensiones del ISS, y que el control y vigilancia del cumplimiento de los contratos sería a través del gerente seccional de Cundinamarca, lo que aparece en certificaciones visibles a folios 106 a 122 del expediente.

Así las cosas, la mayoría de la Sala colige que, si bien existió prestación personal de servicio por parte del señor José Fernando Arroyave al ISS en liquidación y pudo haber existido una relación laboral, no tiene el demandante la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público, pues se encontraba dentro de los servidores profesionales adscritos al servicio de la gerencia del ISS, como lo señalan las pruebas documentales; lo que desvirtúa, conforme al organigrama de servidores públicos de la entidad, la calidad de trabajador oficial que pretende le sea reconocida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura que la Corte case la sentencia impugnada y en consecuencia, en sede de instancia, CONFIRME la sentencia dictada por el Juez de Primera instancia de fecha 23 de agosto del año 2016, en cuanto accedió parcial y favorablemente a las pretensiones de la demanda y REVOQUE lo pertinente en cuanto absolvió a las demandadas de las restantes pretensiones de la demanda, tales como continuidad del contrato de trabajo sin solución de continuidad, las prestaciones legales y extralegales derivadas de ellos, la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria (f.°10, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica oportunamente y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, […] en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación concretada en la violación de los artículos 1º, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55 de la Constitución Política de Colombia, artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, y 11 de la Ley 6ª de 1945, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 8º, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 del Decreto 2127 de 1945, artículo 5º, 6º y 7º del Decreto 3135 de 1968, artículo 1º del Decreto 797 de 1949, artículos 68, 69, 85, 89 de la Ley 489 de 1998» (f.° 11 a 22, ibidem).

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 9 Para sustentar el cargo, luego de reproducir la sentencia de segunda instancia, refiere que la naturaleza jurídica del ISS como empresa industrial y comercial del Estado, no fue objeto de debate dentro del proceso como tampoco la calidad de trabajador oficial que tenía con aquella, por lo que le sorprendió haberlo considerado empleado público y constituyó un hecho nuevo, toda vez que dicho tópico no se planteó por las partes, lo que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, causándole un agravio injustificado.

Memora que fue vinculado al ISS en condición de trabajador oficial, para lo que reprodujo los artículos 1º y 3º de los Decretos 1651 de 1977 y 2148 de 1992; 1º y 33 de los Acuerdos 003 de 1993, 235 y 275 de la Ley 100 del mismo año, 063 del 1994 y 145 de 1997; y apartes de la sentencia CC C-579-1996, para señalar que, no tenía la calidad de empleado público, porque como profesional no dependía del área de gerencia a nivel nacional, sino seccional, cuando los empleados vinculados a la primera son clasificados como públicos, conforme el numeral 13 del literal A del artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, y los de la segunda, como es su caso, son trabajadores oficiales según lo dispuesto en el literal B de la norma antes referida.

VII. RÉPLICA Fiduagraria S. A. argumenta que se debe desestimar la acusación, ya que desconoce la técnica del recurso Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 10 extraordinario, cuando en el alcance de la impugnación, omite señalar a la Corte de forma clara, precisa y concreta cuál es el sentido de la decisión que, a su juicio, debe tomar como juez de instancia, siendo este un requisito ineludible que permite el pronunciamiento de la Sala sobre el particular, sin que pueda subsanarlo de manera oficiosa.

Manifiesta que, el actor se vinculó al ISS mediante diferentes contratos de prestación de servicios en el marco de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, suscritos de manera libre y voluntaria junto con la propuesta de servicios presentada unilateralmente, pólizas, aportes a seguridad social, la liquidación administrativa de cada uno de los convenios, los que perfeccionaron su atadura como contratista independiente en calidad de abogado, por lo que ambas partes ajustaron su conducta al hecho de que la naturaleza de la relación contractual no era de índole laboral.

Expone que: el Tribunal, revocó el fallo de primera instancia, por considerar que el accionante no acreditó su calidad de trabajador oficial, por lo que no resulta procedente ninguna condena de tipo laboral incluida la indemnización moratoria pretendida por el recurrente; la entidad cumplió todas las obligaciones adquiridas en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos con sustento en lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; los honorarios pactados siempre fueron cancelados; no quedaron obligaciones pendientes por resolver en los términos del artículo 60 de la referida legislación, por lo que las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto sin que hubiesen Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 11 reclamaciones posteriores y siempre actuó de buena fe, con el convencimiento de que el nexo contractual tenía connotación administrativa.

Pone de presente que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado la improcedencia la condena por indemnización moratoria ante la buena fe del Instituto, así como la vinculación regida por la Ley 80 de 1993 para lo que reprodujo apartes de la providencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371. Señala, que el accionante no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, puesto que no tuvo vínculo laboral con el ISS, no canceló cuota sindical alguna al tiempo que no logra demostrar la condición de sindicato mayoritario de Sintraseguridad social.

Finalmente, aduce que el cargo presentado no está llamado a prosperar dado que el recurrente se equivoca en la elección de la senda para su formulación, toda vez que le es vedado cuestionar de los elementos de prueba arrimados al proceso de las cuales se sirvió el sentenciador de segunda instancia para declarar que se encontraba dentro de los servidores profesionales adscritos al servicio de la gerencia del entonces ISS, de acuerdo a su organigrama oficial (f.° 69 a 74, ibidem).

Por su parte, Colpensiones adujo que el sub examine no versa sobre un tema pensional del RPMPD, sino sobre un asunto de índole laboral, pues se discute la existencia de un Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 12 contrato de trabajo, razón por la cual, le corresponde a la Fiduagraria S. A. obrado como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales (f.° 64 a 67, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que respecto al cuestionamiento técnico del alcance de la impugnación no le asiste razón a Fiduagraria S. A., toda vez que se evidencia del mismo el propósito perseguido por el demandante en el recurso extraordinario. En este orden de ideas la labor de la Corte se centrará en dilucidar si erró el colegiado al concluir que la vinculación del actor como profesional abogado, le daba el carácter de empleado público.

No son materia de discusión en sede de casación los siguientes aspectos del proceso: i) que el accionante estuvo vinculado a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993; ii) que la labor era desarrollada en las instalaciones de la entidad, en el mismo horario que el personal de planta y con elementos que le suministró la accionada; iii) que prestó sus servicios como abogado adscrito al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del ISS y, iv) que el ISS es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 13 Esta Corporación ha instruido, verbigracia, en sentencias CSJ SL2584-2019, CSJ SL4345-2020, CSJ SL2614-2021 y, recientemente, en CSJ SL1018-2022 que el Decreto 3135 de 1968 dispuso la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

En concreto, en su inciso 2º del artículo 5° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, se reglamentó que:

ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. […] Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos (subrayado fuera del texto original).

Según lo precedente se tiene que, por regla general, aquellas personas que prestaban sus servicios al ISS eran trabajadores oficiales y, excepcionalmente, era empleados públicos, siempre y cuando ejercieran funciones de dirección o confianza. Ahora, las normas antes citadas deben leerse en perspectiva a lo dispuesto en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de ese mismo año, en el que el consejo directivo del ISS clasificó a sus servidores del ISS y puntualizó en su canon 1°: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 14 A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4.

Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase 1, ll, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (subrayado fuera del texto original). Igualmente, el Acuerdo 76 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, modificó el Acuerdo 62 de 1994 que había adoptado la estructura interna del ISS, en cuyo artículo 3º señaló: Artículo 3°. El artículo 5°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles.

La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 15 En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.

Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

En la estructura interna del Nivel Zonal y Local, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Subgerencias, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. Vicepresidencias. Funcionan a Nivel Nacional en número de seis (6) y corresponden a las cuatro (4) áreas de servicio a los afiliados del Instituto, Promotora de Salud, Prestadora de Servicios de Salud, Pensiones, Protección de Riesgos Laborales y a las dos áreas de apoyo, Administrativa y Financiera.

Gerencias seccionales. De acuerdo con el volumen de afiliados, la complejidad de sus actividades y grado de desarrollo las Seccionales contarán con una o varias gerencias, así: (subrayado fuera del texto original) […] Y su precepto 4º concretó que: Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL […] 6.

Vicepresidencia de Pensiones 6.1 Gerencia Nacional de Atención al Pensionado Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 16 6.2 Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados 6.3 Gerencia Nacional de Mercadeo de Pensiones. […] Así, siguiendo la clasificación de los empleos del ISS en conjunto con la estructura de la entidad prevista en el Decreto 337 de 1995, se advierte que el colegiado erró al aseverar que las funciones que ejecutó el petente eran las previstas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, pues no realizó una aplicación del artículo 3º del Acuerdo 76 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995 de la organización interna del ISS y considerar únicamente que en los contratos quedó establecido, que «fue contratado para prestar servicios profesionales de abogado en la gerencia de pensiones del ISS, y que el control y vigilancia del cumplimiento de los contratos sería a través del gerente seccional de Cundinamarca», y por tanto adscrito «al servicio de la gerencia del ISS».

En efecto, para que se discurriera que el demandante era empleado público a la luz del numeral 13 del canon 1° del Acuerdo 145 mencionado, era indispensable que: i) «el cargo que desempeñ[aba] se en[contrara] adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director»; ii) «prest[ara] sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos» y, iii) «sus actividades est[uvieran] inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968» (CSJ Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 17 SL1018-2022); presupuestos de derecho que en su totalidad tampoco analizó el ad quem, pues solo se hizo alusión a este último.

Frente al alcance de las normas antes transcritas resulta oportuno traer a colación la providencia CSJ SL SL4345-2020 reiterada en la CSJ SL4866-2021, en la que al respecto se indicó: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.(subrayado fuera del texto).

De igual forma, en providencia CSJ SL5545-2019, en donde se reclamaba el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS. En dicha oportunidad la Corte explicó: De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante «se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS, lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial».

Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 18 Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 19 Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 20 De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae (CSJ SL2584-2019).

Entonces, bajo esos derroteros observa la Sala que en los contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se acusa, se plasmó como objeto que la demandante apoyaría a la gerencia seccional del Seguro Social en las actividades allí descritas establecidas por el «DEPARTAMENTO DE PENSIONES», cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego, realmente, prestaba sus servicios directamente a esta última dependencia a la que se encontraba subordinada, y no a la primera.

En consecuencia, de acuerdo con el contexto normativo atrás descrito y con las pruebas reseñadas (f.° 147, 156, 164, 177, 186, 191, y 198), se equivocó el Tribunal al afirmar que «si bien se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral, esta no lo fue de tipo contractual, en la medida que la accionante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial», puesto que según los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, en cuanto sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del Seguro Social, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos.

Además, las actividades que desarrollaba conforme consta en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. En ese orden, la Sala encuentra los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, por lo que resulta próspera la acusación. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas en el recurso extraordinario, dadas las resultas del proceso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primer grado, en sentencia del 23 de agosto de 2016, dijo, previa remembranza de las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, que en el caso se encontrada demostrada la primera modalidad contractual, toda vez que la documental y testimonial arrimada al plenario, acreditó: i) Que las labores fueron desarrolladas por el demandante en forma subordinada para la accionada, en razón a que debió cumplir un horario de trabajo, pedir permisos y licencias cuando debía ausentarse de su cargo y reponer ese tiempo, atender a las instrucciones e indicaciones del personal adscrito a la demandada y ejercer el cargo de abogado en las sedes e instalaciones que le fueron asignadas, conforme lo informan las certificaciones de folios 91, 94 95 del cuaderno 2ª, contratos de prestación de servicios, cartas donde autorizaban al actor para entrar en múltiples oportunidades a las instalaciones de la entidad accionada, memorandos de cumplimiento de horario, documentos de entrada y salida, actas de cumplimiento de obligaciones y metas, reparto de expedientes diarios, control de entrega de expedientes, control de entrega de expedientes, actas de inicio de contratos, pólizas de cumplimiento, comprobantes de pago de aportes, actas de liquidaciones de los convenios, fue objeto de inicios de investigaciones Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 22 disciplinarias y de las declaraciones de María Nancy Sierra Sierra y María Ospino Buelvas. ii) Que el vínculo se extendió entre el 16 de enero de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, pues si bien se allegaron diferentes contratos de prestación de servicio (f.° 100 a 309) y de las certificaciones (f.° 91, 94 y 95), se evidencian varios acuerdos desde el 10 de mayo de 1994, sin embargo se evidencian múltiples interrupciones entre la celebración de un acuerdo y otro, por lo que no encontró probada la unidad del contrato de trabajo, además que de los testimonios de María Nancy Sierra Sierra y María Ospino Buelvas, aquellas no corroboraron que el actor hubiera laborado en las interrupciones referidas.

En consecuencia, ordenó a la demandada el pago de los siguientes créditos laborales: 1. La prima técnica (art. 41A CCT), que se reconoce para los cargos profesionales no médicos, equivalente al 10 % de la asignación básica mensual, el que acreditó con las certificaciones (f.° 91, 94 95 del cuaderno 2A), cuya denominación determinaron como de abogado, condición acreditada con el diploma y el acta de grado de la Universidad La Gran Colombia (f.° 1136 y 1137 del cuaderno 2B).

Se condenó en la suma de $2.026.580 de los meses de enero y noviembre del año 2012. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 23 2. Las primas de servicios para los meses de junio y diciembre de cada año (art. 50 CCT), la primera con el salario devengado a 30 de mayo y la segunda a 30 de noviembre, cada una por 15 días de sueldo, teniendo en cuenta una remuneración de $1.842.345, le corresponden, para la del primer semestre del año 2012: $844.408; por la del segundo periodo: $767.644, para un total adeudado de $1.612.052. 3.

Las cesantías y sus intereses (art. 62 CCT), que señala que a partir del 31 de diciembre del año 2002 las primeras se liquidarán anualmente y se reconocerán unos intereses del 12 % anual cancelados en el mes de enero del año siguiente. Los factores que se deben tener en cuenta para su liquidación que son la asignación básica mensual, las primas de vacaciones y de servicios legales o extralegales, las horas extras, los recargos dominicales, los auxilios de alimentación y de transporte así como los viáticos, de los cuales únicamente tenemos por acreditada la prima de servicios.

Estimó como valor adeudado por cesantías del año 2012 como salario base de liquidación incluyendo la parte correspondiente a la prima de servicios, reiteró, $1.995.874 y por cesantías $1.746.390, por intereses al 12 % anual $183.371 pesos. 4. Las vacaciones (art. 48 CCT) que corresponden a 15 días hábiles para los trabajadores que tengan hasta cinco años de servicios.

Tenemos entonces para ese año -con un salario de $1.842.345- unas vacaciones de $806.333 compensadas en dinero. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 24 5. La indemnización por despido sin justa causa (art. 5º CCT), toda vez que el Instituto no demostró que existió una justa causa debidamente comprobada de aquellas de las establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 para haber culminado el vínculo que lo unía con el demandante.

La que explicó que consistía en 50 días de salario cuando tuviera un tiempo de servicios no mayor de un año, en virtud de lo anterior ascendía a la suma de $ 3.070.550 que corresponden a 50 días de salario. El Juzgado negó las siguientes pretensiones: a) las primas de vacaciones (art. 49 CCT), porque la norma convencional exige una vinculación de por lo menos cinco años continuos. b) auxilio de transporte (art. 53 CCT) toda vez que opera para trabajadores que devenguen hasta tres veces el salario mínimo legal vigente, remuneración que excede el demandante. c) La nivelación salarial (art. 39, 40, 46 y 47 CCT) pues se encuentra establecida para auxiliares de enfermería e instrumentadores, además no refirió respecto de cuál cargo o grado se buscaba dicha nivelación salarial, así como tampoco «es claro cuál de estos pedimentos es el reclamado por el demandante ni que se dan los requisitos establecidos en los diferentes artículos de la Convención».

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 25 d) La bonificación por calidad de servicio al usuario por cuanto está incluida en el acápite de incentivos económicos del artículo 42 del instrumento convencional para trabajadores que no devenguen otros, como la prima técnica, por lo que no era beneficiario del mismo. e) Las horas extras ya que no aparecen probadas dentro del trámite, pues los testigos señalaron que la mayoría de las ocasiones el demandante cumplía un horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, quienes no estuvieron vinculados con la entidad para el año 2011, razón por la que no hay forma alguna de establecer esta prestación de servicio fuera del horario establecido por la entidad por lo que se debe absolver de la pretensión. f) Los compensatorios (art. 44 CCT), en tanto que no se acredite en el trámite tener derecho a algún pago. g) La prima de localización (art. 51 CCT), pues no trajo al proceso la resolución que reglamentó dicha prestación, con lo cual no es posible cuantificar su valor. h) Los auxilios oftalmológicos (art. 56 CCT) y de enfermedad (art. 61 CCT), así como el subsidio familiar (art. 68 CCT), toda vez que corresponde al 4% de la nómina mensual por cada hijo, no fueron probados. i) La recompensa por servicios (art. 72 CCT) en razón a que se trata de una bonificación de antigüedad equivalente a un mes de salario al trabajador que cumpla 20 años de servicios, los que no cumple el actor.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 26 j) La dotación, que es viable solo para los cargos específicos de conductor, portero, celador, ayudante de servicios asistenciales, enfermero, secretaria, ascensorista, empacador, médico, odontólogo, dentro de los que no se encuentra el del actor, tampoco procede según la remuneración que percibía demás que lo propio era una indemnización de perjuicios conforme la jurisprudencia de esta Sala, la que no fue solicitada. k) La sanción por la no cancelación oportuna de los intereses de cesantías en tanto que no existe dicha sanción en la convención ni tampoco está legalmente establecida. l) La indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores del sector oficial como lo determinó la Sala de Casación Laboral en la Sentencia 42772 del 15 de febrero del año 2011. ll) La pensión sanción, en razón a que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, es beneficiario de la prestación el trabajador despedido sin justa causa después de prestar sus servicios personales durante más de 10 años continuos o discontinuos y que no haya sido afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, condiciones que no cumple el demandante pues su vinculación laboral es del 16 de enero al 20 de noviembre del año 2012 estaba afiliado de manera independiente al sistema de seguridad social en pensiones como se acredita con la historia laboral (f.° 197 a 201 del cuaderno 1).

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 27 m) Las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión pues el demandante efectuó directamente los pagos como independiente (f.° 708, cuaderno 2B) por lo que «no habría lugar a ordenar nuevos pagos que corresponderían a ciclos dobles o a que se compute doblemente dicho tiempo de labores para efectos pensionales», así como en salud. n) Finalmente de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST, porque no es posible aplicar las disposiciones del Código Sustantivo el Trabajo, sin embargo analizada la sanción a la luz de lo establecido en el Decreto 797 de 1949, tampoco procede, por lo que consideró: Para ello, debe también tenerse en cuenta si se puede hablar o no, y la demandada acreditó la existencia de algún tipo de buena fe por su parte al no haber cancelado las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, esto es que debe analizarse si existieron razones atendibles o motivos serios por los cuales no se haya hecho dicho pago o se haya pagado de manera extemporánea.

En el presente asunto, considera el Despacho que resulta relevante la circunstancia o la condición de haberse iniciado la liquidación de la entidad del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre del año 2012, esto es, incluso cuando se estaba desarrollando el contrato de trabajo del demandante, razón por la cual se debe entender que a partir del nombramiento del liquidador de la entidad, y de acuerdo con las normas que reglamentan la materia, este únicamente conservaba capacidad jurídica para expedir en nombre de la entidad, reitero, actos para realizar operaciones y para celebrar los contratos estrictamente necesarios para llevar a cabo la liquidación y debía atender, también, con mucha rigurosidad, las reglas sobre prelación de créditos y demás que están legalmente establecidas, por esto considera el Despacho que a partir del momento en que la entidad fue dirigida por un liquidador, únicamente, reitero, con el fin de lograr la terminación de la existencia jurídica de la entidad, no puede entonces endilgarse que esta haya actuado con ánimo defraudatorio con una intención de no pagar las acreencias laborales del demandante, quien para ese momento se entendía como un contratista, por lo que la conducta no puede ser endilgada o revestida como de mala fe, y en consecuencia, el despacho absolverá de la condena por indemnización moratoria.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 28 En el anterior contexto, razonó que debe imponerse la indexación de las sumas adeudadas que también reclamó la parte actora, pues se deberán pagar las condenas actualizadas al momento en que se realice la cancelación, de acuerdo con la fórmula valor actualizado es igual a valor histórico por índice final sobre índice inicial.

Respecto del reintegro aseguró que no era procedente pues su pretensión iba dirigida a una entidad que se encontraba en liquidación, por lo que existe imposibilidad jurídica y material para reintegrarla. Con relación a la excepción de prescripción adujo que la vinculación laboral terminó el 20 de noviembre del 2012, la demanda fue presentada el 28 de enero del 2014 (f.° 40), por lo que no transcurrieron los 3 años de que trata el artículo 151 del CPTSS y en ese orden declaró no probado el medio exceptivo.

Frente de la responsabilidad endilgada por el actor a Colpensiones, advirtió que no podía entenderse como obligada a pagar acreencia alguna derivada de la relación del actor como trabajador del Instituto de los Seguros Sociales en tanto que, aquella únicamente asumió las obligaciones del ISS en cuanto a la administración del régimen de prima media con prestación definida y no las que derivaran de su calidad de empleador, para lo que declaró de manera oficiosa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Colpensiones.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 29 Fijado lo anterior, procede la Corte a decidir los recursos de apelación que formularon las partes, al igual que el grado jurisdiccional de consulta en favor del PAR ISS sobre los puntos no apelados, toda vez que la demanda se presentó el 28 de enero de 2014, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007.

La decisión de primer grado fue apelada por José Fernando Arroyave Valencia para lo que sustentó sus reproches respecto a que declarara una única relación laboral, lo que implicaba reliquidar las acreencias laborales reconocidas estas eran: las primas técnicas y de servicios convencional, las cesantías y compensación de vacaciones, así como de la indemnización por despido injusto.

También, el promotor solicitó se reconociera las siguientes derechos laborales denegados por el a quo, las que coincidió en afirmar que tiene derecho a su reconocimiento por cumplir con los requisitos exigidos en las normas convencionales: i) las primas de vacaciones y de alimentación; ii) el auxilio de transporte convencional; iii) la nivelación salarial; iv) bonificación por atención al usuario; v) las horas extras vi) pago de compensatorios vii) prima de localización, viii) auxilios oftalmológico, de enfermería y familiar, ix) viáticos; x) recompensa por servicios xi) dotación; xii) intereses a las cesantías; xiii) pensión sanción; xiv) la devolución de las cotizaciones a la seguridad social efectuadas en vigencia del vínculo laboral; asimismo pidió el pago de las acreencias legales que determinó como: xv) cesantías, xvi) primas de servicio, y xvii) vacaciones.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 30 Argumentó su reproche en la omisión del juzgado, porque no ordenó el reintegro frente a Colpensiones, así: Se interpone el recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión del Despacho en relación con declarar la absolución de las demandadas en relación con el reintegro y las pretensiones principales, reintegro y consecuenciales condenas derivadas de esta pretensión principal.

Todo como consecuencia, adicionalmente, se interpone el recurso de apelación en el sentido de que se revoque la decisión del Despacho de tener como desvinculada a Colpensiones y por tanto la prosperidad de la excepción propuesta en cuanto a la falta de legitimación de la causa por el extremo pasivo de esta parte demandada, en atención a que precisamente la pretensión de reintegro se edificó en relación con que precisamente se estableciera la posibilidad del reintegro del demandante frente a Colpensiones, dado que los hechos de la demanda se fundamentaron precisamente en la continuidad de la administración del régimen de prima media con prestación definida por parte de esta entidad y por tanto la continuidad de la prestación del servicio por parte del demandante, situación que fue objeto de solución de continuidad al final del último contrato precisamente por la decisión unilateral de su desvinculación. Finalmente requiere el reconocimiento de la indemnización moratoria, porque: En este sentido, vale la pena precisar que el Despacho no efectúa ni un solo análisis probatorio frente a la buena fe alegada por la demandada y tampoco hace un análisis respecto a que aunque la indemnización moratoria no opera de manera automática - como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia- debe analizarse si la demandada actuó de mala fe, debe indicarse que sí actuó de mala fe el Instituto de Seguros Sociales, pues por 19 años mantuvo vinculado a una persona a través de contratos de prestación de servicios con llamados de atención, con investigaciones disciplinarias, con cumplimiento de un horario, con compensación de tiempos para poder descansar, con el cumplimiento de sus procedimientos, con el cumplimiento de sus reglamentos y procedimientos, con adicionalmente la utilización de elementos prestados directamente por el Instituto de Seguros Sociales para la prestación de su labor; todos estos hechos no fueron tenidos en cuenta por el Despacho a efectos de determinar la procedencia de la condena de la indemnización moratoria (f.° 274 CD, cuaderno principal).

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 31 La convocada presentó la alzada pidiendo la revocatoria los numerales tercero, cuarto y sexto de la sentencia de primera instancia, alegando que no pudo darse la subordinación como elemento característico del mismo, dado que las ataduras suscritas estaban regidas por la Ley 80 de 1993. Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se negara el beneficio de los derechos legales y extralegales concedidos.

Explica que de entenderse una relación laboral con el accionante sería en su calidad de empleado público conforme lo dispone el artículo 1º del Decreto 416 de 1997 teniendo en cuenta que se encontraba vinculado a la gerencia seccional de pensionado (f.° 274 CD), cuando prestó sus servicios a una gerencia seccional, concretamente a la de Cundinamarca. 1.

Aspectos preliminares. Aclara la Sala que aunque el demandante en la sustentación de la alzada dijo reparar en la liquidación que el primer sentenciador realizó sobre: i) las primas técnica y de servicios convencional; ii) las cesantías; iii) compensación de vacaciones, además se reconociera los siguientes derechos laborales de origen convencional denegados por el a quo: i) las primas de vacaciones y de alimentación; ii) el auxilio de transporte convencional; iii) la nivelación salarial; iv) bonificación por atención al usuario; v) las horas extras vi) pago de compensatorios vii) prima de localización, viii) auxilios oftalmológico, de enfermería y familiar, ix) viático; x) Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 32 recompensa por servicios xi) dotación; xii) intereses a las cesantías; xiii) pensión sanción; xiv) la devolución de las cotizaciones a la seguridad social efectuadas en vigencia del vínculo laboral; asimismo pidió el pago de las acreencias legales que determinó como: xv) cesantías, xvi) primas de servicio, xvii) vacaciones, tales tópicos no serán analizados en el marco de la competencia asignada por el artículo 60 A del CPTSS, sino exclusivamente en el de consulta que se surte en favor de la demandada, motivo por el cual, de encontrar una diferencia que desfavorezca a dicha parte, se abstendrá de modificarla.

Tal proceder, por cuanto en el alcance de la impugnación, que es el que marca el camino que se debe emprender como Juez de casación, pero también como Juez ordinario, el demandante limitó la competencia de esta Corporación únicamente a revocar la absolución que se profirió respecto del reintegro junto con sus consecuencias y las indemnizaciones por despido y moratoria, pero no a variar la cuantificación de esas condenas o analizar, conforme lo pidió ante las instancias, la absolución sobre los derechos laborales antes referidos.

En efecto, en ese importante elemento de la demanda extraordinaria, que impacta la función de la Corporación en remplazo de la decisión que casa, la recurrente expresamente requirió que: CONFIRME la sentencia dictada por el Juez de Primera instancia de fecha 23 de agosto del año 2016, en cuanto accedió parcial y favorablemente a las pretensiones de la demanda y REVOQUE lo Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 33 pertinente en cuanto absolvió a las demandadas de las restantes pretensiones de la demanda, tales como continuidad del contrato de trabajo sin solución de continuidad, las prestaciones legales y extralegales derivadas de ellos, la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria (f.°10, cuaderno de la Corte).

Por tal motivo, con sujeción a ese marco de acción, la Sala analizará las condenas impuestas, se insiste, únicamente, en perspectiva del mandato del artículo 69 del CPTSS y de las encaminadas al reintegro junto con sus consecuencias y las indemnizaciones por despido y moratoria. 2. De la existencia de la relación laboral subordinada. Advierte la Corporación que no erró la primera Juez al declarar que el actor estuvo atado a la demandada a través de un vínculo laboral contractual, pues por virtud del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, debía presumir que la prestación personal del servicio, aceptada por la convocada en la réplica y acreditada según se observa en las certificaciones de folios 91, 94 95 del cuaderno 2ª y los contratos de prestación de servicios de f.° 100 a 323, ibidem del 16 de enero al 30 de noviembre de 2012, fue subordinada.

Lo último porque ningún medio de convicción desvirtúa esa calificación; por el contrario, las documentales en comento en armonía con las testimoniales, dan cuenta de esa sujeción jurídica propia de los contratos de trabajo, por virtud de la cual, el empleador limita la autonomía de su Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 34 subordinado, definiendo la forma en la que ha de realizar su función, de acuerdo a las condiciones reglamentarias, de tiempo, modo y lugar, que convengan a su organización u empresa.

En efecto: 1. Las declarantes María Nancy Sierra Sierra y María Ospino Buelvas, conocedoras de la actividad que desempeñó el accionante, manifestaron que laboraban en las instalaciones del entonces ISS; que su actividad la prestaba bajo las instrucciones y órdenes de los coordinadores del departamento de bonos pensionales seccional Cundinamarca; que si requería ausentarse de sus labores debía solicitarles permiso; que cumplía un horario previamente establecido y que estaba comprometido en alcanzar unas metas diarias impuestas por sus supervisores, tales como, la proyección resoluciones que negaban o concedían las prestaciones de vejez, invalidez y muerte. 2.

Los vínculos contractuales (f.° 100 a 330) dan cuenta que el demandante fue vinculado para prestar sus servicios como profesional en su condición de abogado, específicamente, para «[ ] asesorar jurídicamente al ISS Gerencia Seccional en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer a los afiliados y/o beneficiarios» y, entre otras, ii) proyectar la decisión correspondiente según el asunto a asesorar, en la decisión de prestaciones de primera y segunda instancia y recursos de petición; iii) coadyuvar y brindar la Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 35 información requerida y necesaria a la Gerencia Seccional - para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas; iv) Colaborar en materia de capacitación al ISS - Gerencia Seccional cuando le sea requerido; v) Colaborar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; vi) Foliar el expediente cuando haya lugar a ello, vii) Mantener la debida reserva y discreción de los asunto que conozca en razón de sus actividades; viii) Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato; ix) Respuestas derechos de petición, entes de control, despachos judiciales, respuesta acciones de tutela y trámite de las mismas; x) Cuando diere lugar mantener actualizado el sistema AFE, xi) Ceder al instituto los derechos patrimoniales de los programas de computador desarrollados para el cumplimiento del objeto contractual actualizados durante la vigencia de este contrato, cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato.

Asimismo, se obligó a: i) «[ ] Asistir a todas las reuniones programadas por el seguro social – departamento de pensiones»; ii) «cumplir con los desplazamientos [que determinara] la Vicepresidencia»; iii) «Responsabilizarse de los elementos devolutivos que le asigne [ ] y devolverlos a la terminación del contrato»; iv) acatar sus compromisos, «[ ] de conformidad con la programación establecida por [ ] el departamento de pensiones»; v) «[ ] procesar todos los requerimientos que se le asignen» y, vi) en últimas a realizar «las [ ] actividades que le [fueren impuestas] por necesidad del servicio», por mencionada dependencia. Luego, constata la Sala que era la demandada quien, a través del departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del ISS definía la forma en la que el accionante debía cumplir su labor, asignaba sus actividades, imponía criterios de eficiencia y programaba los servicios que realizaba según las necesidades institucionales; así como Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 36 también, controlaba sus ausencias, todo para realizar su misión institucional, en tanto que le encomendó la proyección de los reconocimientos pensionales de los afiliados o beneficiarios que se encontraba a su cargo, mediante la entrega diaria de expedientes.

De donde emerge en evidente, que no se equivocó la primera Juez al aplicar la presunción de la subordinación; tampoco en tener por acreditada la última y mucho menos en hacer prevalecer la realidad sobre la formalidad que pretende hacer valer la convocada, al tenor de la cual, la relación entre ella y el promotor del litigio fue de prestación de servicios, pues lo cierto es que alejados del esquema jurídico de la Ley 80 de 1993, lo convenido entre las partes no fue respecto de una actividad independiente, autónoma y temporal sino, conforme se explicó al resolver el cargo, en relación con una labor propia de una trabajador oficial. 2.1.

De los extremos temporales. El juez de primer grado concluyó que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre 16 de enero de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año por considerar que si bien reposan contratos de prestación de servicio existieron múltiples interrupciones, que consideró suficientes para establecer que al no demostrarse una única relación laboral desde 10 de mayo de 1994 hasta el 20 de noviembre de 2012. cuestión que la Sala no puede examinar conforme lo explicado en los aspectos preliminares.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 37 En virtud de lo anterior, se confirmará la declaración de la relación laboral establecida por el juez de primer grado. 3. De la aplicación de la convención colectiva de trabajo. En armonía con lo explicado en las decisiones CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26539; CSJ SL3841-2015; CSJ SL4537- 2019 y CSJ SL825-2020, como quiera que la declaración judicial del contrato de trabajo, por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, lleva involucrada la concerniente al vínculo legal que en verdad debió ostentar la persona al servicio de la entidad empleadora, se tiene que al demandante le es aplicable el régimen prestacional consagrado principalmente en el Decreto 3135 de 1968 y en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, junto con el de la convención colectiva suscrita entre el ISS y su sindicato de trabajadores.

Lo último, pues como se ha razonado también en las sentencias CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21278; CSJ SL5165- 2017; CSJ SL4344-2020 y CSJ SL3142-2021, en relación con lo plasmado en el artículo 1° de la CCT 2001 – 2004 (f.° 65, ibidem), este instrumento era aplicable al señor José Fernando Arroyabe Valencia con independencia de que no se hubiere sindicalizado.

De esta manera, es claro que en el asunto era dable tener en cuenta dicha fuente extralegal, que vale igualmente decir, visible a folio 19 a 90 y 89 del cuaderno denominado 2A, está con su respectiva constancia de depósito. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 38 4. Del reintegro. Precisa la Sala que el demandante pidió en su apelación se revocara el fallo de primera instancia en punto a la absolución de la pretensión de reintegro y, en su lugar, se ordenara al mismo frente a Colpensiones toda vez que existe «continuidad de la administración del régimen de prima media con prestación definida por parte de esta entidad y por tanto la continuidad de la prestación del servicio» del actor.

Memora la Sala que el a quo negó la pretensión con fundamento en que su pretensión iba dirigida a una entidad que se encontraba en liquidación, por lo que existía imposibilidad jurídica y material para reintegrarlo, sin embargo como se expuso, el reintegro lo dirige a Colpensiones, entidad diferente al Instituto de Seguros Sociales, quien fue su real empleador.

Se hace necesario recordar al demandante lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, el cual consagra el principio de consonancia: «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Esta tesis ha sido avalada por esta Sala en sentencias CSJ SL4981-2017, CSJ SL866-2019, CSJ SL5569-2018, CSJ SL5159-2018.

En esta última dijo: Esta Sala de la Corte, al respecto, ha sostenido que la consonancia obliga al juez a pronunciarse respecto a los temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista una relación de Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 39 correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de «derechos mínimos irrenunciables del trabajador» (CC C-968-2003 y SL4981-2017).

La posibilidad real de apelar, sin embargo, presupone la existencia de materias o puntos que puedan ser controvertidos. Esto si se tiene en cuenta que la impugnación es un ejercicio dialéctico, en el cual la parte inconforme discute a través de exposiciones fundadas y razonamientos la decisión de primer nivel. La parte que recurre intenta demostrar una tesis contraria a la sostenida por el juzgado y persuadir al superior funcional de la corrección de sus consideraciones.

Por ello, es lógico que para que pueda darse este contraste de ideas y puntos de vista debe existir en el fallo combatido temas discutibles. Lo relevante es que la parte tenga posibilidades argumentativas o puntos a los cuales puedan dirigir ataques razonables. En lo atinente al principio de la congruencia, la Sala en sentencia CSJ SL 21 may. 2010, rad. 33866, reiterada en la CSJ SL1161-2019, precisó: Tal como lo ha explicado esta Sala de la Corte, de seguro, con el propósito de salvaguardar el derecho de defensa de los contendientes judiciales, el artículo 305 del estatuto que gobierna los ritos civiles –aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social, merced a la preceptiva de su artículo 145, claro que con la morigeración atinente a la facultad del juez laboral de única o de primera instancia de proferir decisiones extra o ultra petita- la sentencia debe guardar armonía o consonancia “con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 40 De manera que la determinación de la congruencia o incongruencia tiene como parámetros de comparación: a) La sentencia enfrentada con las pretensiones y los hechos planteados en la demanda; y b) La sentencia confrontada con las excepciones, a condición de que aparezcan probadas y hubiesen sido propuestas, si así lo reclama la ley.

En conclusión, el recurrente debió reprochar la decisión del a quo frente a la omisión del reintegro ante el Instituto de Seguros Sociales y no a Colpensiones, pero contrario a ello, guardó silencio, no interpuso ningún remedio procesal, como adición o complementación teniendo en cuenta que pidió el reintegro a Colpensiones por lo que, de hacerlo en esta sede, se estarían vulnerando los derechos de defensa y de contradicción de esta y la Fiduagraria S.A..

De otro lado, el artículo 41A del instrumento colectivo impera lo siguiente: A partir del 1º de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10 % de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12 % para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente (f.° 78, ibidem). Al respecto, advierte la Corporación que al demandante le asiste derecho a percibir tal crédito convencional, por cuanto según lo demostrado en el proceso, i) fue vinculado a la entidad para que prestara sus servicios «Profesionales de abogado»; ii) las actividades que realizó obedecieron a esa condición y, iii) sus funciones coinciden con las asignadas a Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 41 los empleos del «nivel profesional», al tenor del artículo 10° de la Resolución n.° 2800 de 1994, por la cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleos del ISS (f.° 296 a 301, ibidem).

Al realizar los cálculos aritméticos pertinentes, se arriba a una suma idéntica a la concedida por la primera instancia, que lo fue en la suma de $2.026.580 se confirmará el crédito otorgado en su cuantificación. DESDE HASTA NUMEROS DE PRIMAS TÉCNICAS SALARIO 10 % DEL SALARIO VALOR PRIMA TÉCNICA 16/01/2012 30/11/2012 314 $ 1.842.345 $ 184.235 $ 2.026.580 5.

De las primas de servicios convencionales Según el artículo 50 de la convención colectiva visible a f.° 80, ib, los trabajadores oficiales del ISS tienen derecho a dos primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: i) desde el 1º de diciembre hasta el 30 de mayo y, ii) desde el 1º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, tomando en cuenta la asignación salarial del actor a junio y diciembre de cada año, respectivamente, tiene derecho a que se le reconozca por tal concepto $1.606.934, suma inferior a la concedida por el primer Juez, que lo fue de $1.612.052, motivo por el cual se modificará en ese aspecto del ordinal tercero de la sentencia consultada.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 42 PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONALES DESDE HASTA DIAS SALARIO MENSUAL VALOR DIARIO TOTAL 16/01/2012 30/11/2012 314 $ 1.842.345 $ 61.412 $ 1.606.934 TOTAL $ 1.606.934 6. Del auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (fl.172), al respecto consagra: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años.

El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente (…).

(…) Para efectos de la liquidación de las cesantías se tendrán en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual. Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal. Horas extras. Recargos nocturnos. Dominicales y feriados. Auxilio de alimentación y transporte. Viáticos. Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, el demandante tendría derecho a que se le reconozcan $2.063.426, superior a la impuesta por el a quo que lo fue de $1.746.390; sin embargo, en atención a que el valor de esta condena no fue objeto de cuestionamiento por Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 43 parte del promotor del proceso, pues como se explicó, se demarca en el alcance de la impugnación como se advirtió en párrafos precedentes, la que se dirigió a que se revocara la absolución que se profirió el a quo respecto del reintegro junto con sus consecuencias y las indemnizaciones por despido y moratoria, habrá de confirmarse la decisión del a quo en este aspecto, a fin de no transgredir el principio de no reformatio in pejus, tal y como lo prevé el artículo 328 del CGP, aplicable al procedimiento laboral en virtud del artículo 145 del CPTSS; lo anterior conforme al siguiente cuadro: DESDE HASTA NUMEROS DE DÍAS SALARIO PRIMA DE SERVICIOS VALOR CESANTÍA 16/01/2012 30/11/2012 314 $ 1.842.345 $ 221.081 $ 2.063.426 7.

De los Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional se pagan en razón al 15 % anual a partir del año 2002. No obstante, la Corte evidencia una suma superior - $231.792- a la que concedió el Juez de primer grado - $183.371-, en consecuencia, no modificará su valor, habrá de confirmarse la decisión del a quo en este aspecto, en consideración a que se resuelve dicho pedimento en grado jurisdiccional de consulta. 8.

Vacaciones convencionales INICIO FIN DÍAS % BASE TOTAL 23/01/2010 30/12/2010 337 12% 2.063.426 231.792$ 231.792$ TOTAL INTERESES A LAS CESANTÍAS Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 44 Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.

A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles (f.° 79, cuaderno n.° 1). Aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes, tiene derecho a que se le reconozca por tal concepto $803.467, suma inferior a la concedida por el primer Juez, que lo fue de $806.333, motivo por el cual se modificará en ese aspecto del ordinal tercero de la sentencia consultada.

Lo dicho se hace evidente en el siguiente cuadro de liquidación: Por tanto, se modificará la condena de primer grado en relación con ese concepto. 9. De la indemnización por despido injusto INICIO FIN 16/01/2012 30/11/2012 314 1.842.345$ 803.467$ VACACIONES EXTREMOS LABORALES N° DE DÍAS LAB. SALARIO PROMEDIO ANUAL Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 45 Como ha quedado precisado, el accionante indicó que la llamada a juicio la despidió, pues rompió el vínculo que los ataba el 20 de noviembre de 2012.

A su turno, el a quo al hallar probada la finalización del vínculo en tal fecha, concluyó que, en vista de que no había lugar al reintegro por la liquidación de la demandada, había lugar a la pretensión subsidiaria de indemnización por despido injusto, que conforme el artículo 5º de la CCT 2001-2006 y ordenó pagarla, lo que le arrojó $3.070.550.

Inferencia, que se encuentra conforme a lo providenciado por esta Corporación de manera reiterada ha sostenido, en los procesos seguidos contra el aquí demandado y donde se declara la existencia del contrato realidad, que este es a término indefinido, situación que emerge del contenido de las cláusulas 5ª y 117 de la convención colectiva de trabajo, conforme a las cuales, los trabajadores que, por regla general, se vinculan al Instituto de los Seguros Sociales con esa modalidad contractual, a excepción de aquellos que realicen labores transitorias, como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL981- 2019, que reiteró la CSJ SL12223-2014, donde se anotó: En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, esta Corporación ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS que cuando media la declaración judicial de contrato realidad, el contrato es a término indefinido.

En efecto, con apego a la cláusula 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 que obra a folios 325 a 399 del plenario, la Corte ha afirmado que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante contrato a término indefinido a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias, tal y como puede leerse en la sentencia CSJ SL12223-2014, en la que al estudiarse el tema, consideró: Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 46 […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (negrillas propias de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De ahí que, al tener el contrato del demandante, como uno a término indefinido, para poder finalizarlo era necesario invocar alguna de las justas causas previstas en el artículo Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 47 7° del Decreto 2351 de 1965, conforme lo prevé la cláusula 5ª convencional, cuando establece: El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo, sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta Convención Colectiva. […] Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. […] d) Si el Trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuo, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En virtud de lo anterior, la Sala rectificará el valor de la misma, como quiera que tal aspecto fue cuestionado en la apelación del promotor del proceso y mencionado en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, pero con fundamento en los extremos temporales declarados por el a quo, los que no le es posible a esta Corporación variar como se expuso en precedencia, porque la liquidación que le corresponde a ese periodo es mayor a la impuesta por el a quo esta fue de $3.070.550, para así establecerla en $3.070.575.

INICIO FIN 16/01/2012 30/11/2012 314 1.842.345$ 3.070.575$ EXTREMOS LABORALES N° DE DÍAS LAB. SALARIO PROMEDIO ANUAL IND. POR DESPIDO INJUSTO Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 48 10. Sanción moratoria artículo 1º Decreto 797 de 1949. Advierte la Corporación que no comparte los razonamientos expuestos por la primera instancia, según los cuales la convocada no pudo actuar bajo la firme convicción de estar atada a contratos de prestación de servicios, como aduce en su defensa, por cuanto estos implican independencia y autonomía, asunción de la actividad por parte del trabajador bajo sus propios riesgos y temporalidad.

Empero, contrario a ello, lo demostrado en el trámite fue que, inclusive, desde la formación de la atadura contractual, como quedó visto con referencia en los propios convenios, la entidad hizo exigencias al promotor de la acción, opuestas a esa naturaleza; lo sometió a sus directrices y órdenes, de hecho, le requirió para que cumpliera unas metas diarias, en un horario específico, con elementos y recursos que le suministró, por lo que, evidentemente, de la forma en que lo coligió la instancia inicial, pretendió ocultar la relación laboral con presuntos contratos de prestación de servicios.

Lo último se infiere, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la accionada ni siquiera demostró que las actividades que desempeñó el trabajador, no hubieran podido ser suplidas por personal de planta, conforme lo hubiera exigido una vinculación acorde al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 49 En consecuencia, bajo esos mismos criterios, se imponía concluir la existencia de mala fe en la omisión de pago de la ex empleadora, según lo ha considerado la Corporación, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 30 en. 2012, rad. 37389 al destacar: [ ] es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Además en la providencia CSJ SL986-2019, al precisar que no siempre que se discuta la naturaleza del contrato, está enervada la mala fe del empleador, pues tal alegación resulta válida cuando por razones realmente poderosas y serias, la postura de la demandada pueda ser razonable, lo que no se avizora en el caso. Así las cosas, no resulta acertada la exoneración que profirió la primera Juez del crédito del artículo 1° de la Ley 797 de 1949, por cuanto en la forma que lo ha adoctrinado la jurisprudencia, si bien es cierto, su imposición no es automática, también lo es que procede a título de indemnización por los perjuicios causados con la omisión en Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 50 el pago de los derechos legalmente adquiridos a quien depende de estos, siempre y cuando, como en el caso, el reconocimiento tardío o incompleto de derechos laborales, prestaciones sociales y/o indemnizaciones, deviene de un acto de mala fe.

Demostrados los supuestos de hecho de la norma, debía desatarse la consecuencia jurídica que ella apareja, en tanto que el precepto en cita, no trae consigo excepciones distintas a que la indemnización no se causa en los 90 días siguientes a la terminación del contrato, por ser este el período de gracia que se contempla en favor del empleador.

Al respecto, no pasa por alto la Sala que los artículos 32 y 33 del Decreto 254 de 2000 y 116 del Decreto 663 de 1993, en los casos en los que la empleadora entra en proceso de liquidación, la indemnización moratoria se suspende, por cuanto las obligaciones a cargo de la deudora dejan de ser exigibles. Sin embargo, tal entendimiento no es acertado, porque: i) al tenor de lo establecido en el literal d) del artículo 6° del Decreto 254 de 2000 y en específico del numeral 5° del Decreto 2013 de 2012, «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», la iniciación de mencionado trámite, lo que suspendió fue los procesos ejecutivos en curso, más no la exigibilidad de las obligaciones causadas.

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 51 ii) los compromisos adquiridos por la liquidada a plazo, bajo condición o litigiosamente, siguen las reglas previstas en los numerales 3° y 4° del canon 32 del Decreto 254 de 2000, según los cuales, podrán pagarse anticipadamente los primeros, si superan el término inicialmente pactado para la liquidación o cuando se «hicieren exigibles» los créditos de las dos últimas categorías. iii) El literal f) del precepto 116 Decreto 663 de 1993, esto es, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regula la suspensión de pagos de las obligaciones causadas de una entidad intervenida por la Superintendencia Bancaria al momento de la «toma de posesión», no es aplicable al asunto, por cuanto, según el numeral 7° del artículo 32 del Decreto 254 de 2000, la remisión a ese compendio opera «[ ] para los eventos en que existan activos que no han podido ser enajenados o situaciones jurídicas que no hayan podido ser definidas».

En virtud de lo anterior, la circunstancia de la liquidación incide en la indemnización sobre la que se discierne, no lo hace sobre su procedencia, sino respecto de su tasación, porque como lo ha enseñado la Sala, aquel crédito resarcitorio solo corre en los eventos de liquidación de una entidad oficial, hasta que ésta deja de existir, lo que ocurrió en el caso, el 31 de marzo de 2015, cuando fue suscrita el acta final de liquidación, al tenor del artículo 5° del Decreto 553 de 2015, que determina: Extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 52 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

De esa manera está explicado en un caso similar, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en el sentido que: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 artículo 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (artículo 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 53 En ese contexto, por cuanto no puede asimilarse el estado de liquidación de la empresa con su extinción, en tanto que si bien es cierto, en aquellas situaciones la entidad, al tenor del artículo 222 del CCo; las Leyes 222 de 1995 y 550 de 2005, los que se remitía los artículos 52 de la Ley 489 de 1998 y 2° del Decreto 254 de 2000, solo conservan capacidad jurídica para los actos necesarios que conlleven a la culminación del trámite liquidatario, también lo es que la empresa continúa subsistiendo.

Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente, día a día, (CSJ SL981-2019), término que se cumplió el 28 de febrero de 2013. Por lo anterior y sobre un último salario de $1.842.345 (f.° 21, ibidem), se condenará al Instituto a pagar $61.411,5 diarios, entre el 1° de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015, para un total de $46.059.000, conforme se aprecia en el siguiente cuadro liquidatorio.

De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y, así, preservar su monto real, aunado a que tal condena, como se Inicio Fin N° Días Salario Diario Moratoria 1/03/2013 31/03/2015 750 $ 61.412 $ 46.059.000 Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 54 dijo en precedencia, fue hasta la fecha en que se liquidó el ISS.

En consecuencia, se ordenará que su monto sea debidamente actualizado a la fecha de pago, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final/IPC inicial. De donde: i) VA = corresponde $ 46.058.625; ii) IPC Final = IPC mes anterior al que se realice el pago; iii) IPC Inicial = IPC mes de marzo de 2015. En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, se revocará la primera decisión en cuanto absolvió de la indemnización en comento.

Así mismo, se revocará la orden de indexación de las acreencias laborales contenida en el numeral tercero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, se impondrá la citada indemnización moratoria, la cual deberá ser indexada en los términos expuestos. 11. Excepciones Al contestar, la demandada propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, la no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica, todas ellas fueron desestimadas por Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 55 el sentenciador y este aspecto también habrá de confirmarse, porque se demostró la existencia del derecho reclamado y de la obligación a cargo de la entidad, todo lo cual devino de la prueba en juicio de la existencia del vínculo laboral; la accionada no probó el pago de los créditos que se impusieron y se estableció que no obró de buena fe.

Tampoco hay en el expediente imposibilidad jurídica para atender las condenas con que se le gravó y no es imperativo en el proceso laboral agotar otro mecanismo alternativo de conflictos distinto al reclamo administrativo del artículo 6º del CPTSS. En lo relacionado a la caducidad, no opera frente al trámite que surten los jueces del trabajo y, por último, la prescripción trienal no se produjo, en la medida que la relación terminó el 30 de noviembre de 2012, se interrumpió el término de esta con el escrito el 26 de diciembre del mismo año (f.° 91 a 112) y se presentó la demanda el 28 de enero de 2014 (f.° 40) y el ente enjuiciado, fue notificado del auto admisorio de la demanda el 27 de junio de 2014 (f.° 90), de modo que no permaneció ociosa la actora e impidió que cualquiera de sus pretensiones se extinguiera por el paso del tiempo.

Corolario de lo anterior, se considerará como atrás quedó explicado. Las costas de primera instancia se confirman y sin ellas en la alzada, pues no se produjeron. X. DECISIÓN Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 56 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FERNANDO ARROYAVE VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, administrada por FIDUAGRARIA S. A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR los literales b) e) y f) del numeral cuarto del proveído dictado por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), los cuales quedarán así: b) Por primas de servicios convencionales, UN MILLÓN SEISCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.606.934). e) Por vacaciones convencionales, OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($803.467). f) Por indemnización por despido, TRES MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($3.070.575).

Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 57 SEGUNDO: Se REVOCA la orden de indexación de las acreencias laborales contenida en el numeral cuarto en el literal g) de la sentencia de primer grado proferida el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se condena a la FIDUAGRARIA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS – PAR ISS en liquidación, a reconocer a título de indemnización moratoria la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL ($46.059.000), la cual deberá indexar en los términos explicados en la motiva.

CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia, conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78385 SCLAJPT-10 V.00 58