CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58841 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2156-2018 Radicación n.° 58841 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TRANSPORTES FONTINBÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra GUILLERMO LEÓN OSORIO GARCÍA. I.

ANTECEDENTES Guillermo León Osorio García, inició proceso ordinario laboral contra Transportes Fontibón S.A., para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de noviembre de 2007 hasta el 31 de mayo de 2008. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la demandada al pago de las cesantías e intereses sobre las mismas, vacaciones y prima de servicios causadas por el tiempo laborado.

También solicitó que se condene al pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la prevista en el artículo 65 del CST, así como de las sumas de $2´048.176, $2´634.834, $1´008.549 y de $510.838, por concepto de las comisiones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo respectivamente, del « año en curso », la indexación de todos los valores solicitados y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo a término indefinido con Transportes Fontibón S.A., desde el 1º de noviembre de 2007 hasta el 31 de mayo de 2008, desempeñó el cargo de Gerente Nacional de Ventas División Carga y que durante la ejecución de este vínculo no hubo queja o llamado de atención por el desarrollo de sus actividades.

Afirmó que, aunque el salario que figuraba consignado en el contrato era de $3´000.000, su remuneración real se componía de dicha suma, más $739.801 por concepto de auxilio de transporte y un 5% sobre la utilidad bruta de la empresa. Agregó que el empleador le pagó las sumas de $1´891.970 y $1.612.543 por comisiones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007, respectivamente y que en enero, las partes acordaron que el pago de los valores por comisiones no se realizaría de manera mensual, sino en el mes de diciembre o antes, si el contrato terminaba.

En ese orden, afirmó que el salario promedio base de liquidación debía ser de $4´535.847, sin embargo, el demandado efectuó las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales sobre un monto inferior y al momento de liquidar las prestaciones sociales y vacaciones, no se tuvieron en cuenta las comisiones y el auxilio de transporte.

Aunque Transportes Fontibón S.A., presentó contestación a la demanda, no lo hizo dentro del término legal, tal como lo indicó el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá en auto del 8 de junio de 2009, mediante el cual tuvo por no contestada la demanda (f.o 91, cuaderno 1); decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto de 2010 (f.o 10, cuaderno 2).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de marzo de 2011, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión del proceso, conforme a las consideraciones expuestas al inicio de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de noviembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008, el cual terminó por decisión voluntaria del trabajador demandante.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. a reconocer a favor del demandante GUILLERMO LEÓN OSORIO GARCÍA, las siguientes sumas de dinero: a. $9´682.451,90 por concepto de comisiones debidas. b. $1´098.913,75 por concepto de cesantías adeudadas. c. $46.184,4 por concepto de intereses a las cesantías, suma que deberá ser reconocida debidamente indexada. d. $1´098.913,75 por concepto de primas de servicios debidas. e. $549.456,87 por concepto de vacaciones, suma que deberá ser reconocida debidamente indexada. f. $16´632.897,75 por concepto de sanción por no consignación de cesantías en un fondo. g. $117´212.450,9 por concepto de indemnización moratoria por el no pago de salaros y prestaciones sociales, corriendo a partir del 1º de junio de 2010, solamente intereses moratorios por el valor impago relacionado con prestaciones sociales (cesantías y primas de servicios).

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálense como agencias en derecho la suma de $15´000.000. El a quo, consideró que no era procedente la solicitud de suspensión del proceso por « prejudicialidad penal », presentada por la parte accionada; en cuanto a la remuneración, concluyó que Transportes Fontibón S.A. reconocía al actor $3.000.000 mensuales más un 5% de comisiones sobre el valor de las ventas de la empresa, las cuales no fueron pagadas en los meses de enero a mayo de 2008 ni tenidas en cuenta para la liquidación final de prestaciones, razón por la cual resolvió condenar a la demandada, en los términos antes señalados.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, confirmó la sentencia recurrida e impuso costas a la empresa apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no existía discusión sobre la prestación de servicios del accionante como Gerente Nacional de Ventas División Carga según el contrato de trabajo aportado a folio 15, en el cual se fijó como asignación mensual la suma de $3´000.000 y que tampoco se controvirtió que el vínculo laboral terminó por renuncia voluntaria el 30 de mayo de 2008.

Luego, señaló que según lo indicado en el hecho quinto de la demanda, el salario del actor fue de $3.000.000 y que le cancelaron las comisiones en los meses de noviembre y diciembre de 2007; que según lo indicado en el hecho sexto de dicha pieza procesal, en el mes de enero se acordó por las partes que esas comisiones no se pagarían mensualmente sino en diciembre o antes si se terminaba el contrato.

Recordó que la demanda se dio por no contestada. Frente a la solicitud de prejudicialidad reiterada ante esa instancia, explicó que según la denuncia instaurada el 21 de mayo de 2008 (f.° 127), la demandada presentó acción penal por los delitos de estafa, abuso de confianza y hurto agravado, contra varias personas, entre ellas Viviana Rico Gutiérrez y Orlando Valencia Pedroza, y allí se explicó que la empresa asumía los gastos y costos pero de las operaciones que fueran autorizadas por la gerencia, en tanto que las situaciones denunciadas no habían sido aprobadas, y aunque se trató de localizar a los beneficiarios de los anticipos entregados por la empresa, no fue posible lograrlo (f.° 141).

Enseguida reseñó que según el mismo escrito de denuncia, la empresa había trasladado al demandante para que gestionara los pagos pendientes ante los clientes, sin obtener resultado positivo. Pese a lo señalado por la demandada, el Tribunal resaltó que en los hechos investigados no se involucró al demandante, por el contrario, aquel « fue enviado a rescatar los anticipos entregados por la empresa ».

Y aunque posteriormente, el 9 de junio de 2009 (f.° 646), fue instaurada denuncia penal en su contra por haber sido él quien recomendó a los implicados en el detrimento de la empresa por la suma de $340´345.000 y porque supuestamente conocía personalmente a los clientes beneficiarios de los anticipos de las operaciones no autorizadas, lo cierto era que contra el actor no existía proceso penal.

Explicó que, con base en esta denuncia, la demandada solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, la que fue negada en primera instancia, y en el recurso de alzada insiste en esta solicitud, pues considera que las facturas que sirvieron de soporte a las ventas y que generaron la condena por concepto de comisiones, se controvierten en la investigación penal referida.

Luego de transcribir los artículos 170 numeral 1 y 171 del CPC, el Tribunal precisó que sólo en la segunda instancia fue presentada la copia de la indagación del 11 de abril de 2011(f.o 9, cuaderno 3), que adelantaba la Fiscalía General de la Nación - Municipio de Buenaventura por la conducta de hurto agravado por la confianza, en la que se encontraban vinculados Viviana Rico Gutiérrez y Orlando Valencia Pedroza y « pendiente el señor GUILLERMO OSORIO », de lo que concluyó, como se dijo, que contra el actor no existía proceso penal.

Agregó que conforme al artículo 83 del CPTSS, sólo era procedente « la práctica o decreto de pruebas que no hubiese sido posible su realización», sin culpa de la parte interesada. Indicó que conforme los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, no se probó la existencia de un proceso penal en contra del actor y que nada tiene que ver el hurto de que había sido víctima la empresa por los anticipos y gastos pagados a clientes inexistentes con las facturas de venta elaboradas por el demandante y que soportan los porcentajes de comisiones sobre éstas.

Más cuando, no fueron negadas por la demandada en el interrogatorio de parte ni tachadas de falsas dentro del término establecido en el artículo 289 del CPC, por lo que, al tenor del artículo 252 ibídem, se presumen auténticas. Razones que le sirvieron para negar la prejudicialidad. En lo restante refirió que en el interrogatorio de parte el representante legal de la empresa manifestó que: […] al señor Guillermo Osorio le fue cancelada la suma $1´891.970 por concepto de comisiones del mes de noviembre de 2007.

CONTESTO: si es cierto. PREGUNTADO: diga cómo es cierto sí o no que al señor Guillermo Osorio le fue cancelada la suma de $1´612.543 por concepto de anticipo a comisiones sobre utilidad bruta del mes de diciembre de 2007 CONTESTO: si es cierto. Luego adujo que la liquidación final de prestaciones que se realizó al trabajador no incluyó las comisiones sobre las ventas que éste devengaba y que constituyen salario; que la documental vista a folio 172, suscrita por el jefe de contabilidad de la empresa, en la que se establecen los totales de las ventas facturadas por el demandante y los netos a liquidar por comisiones, no fue tachada de falsa.

Con lo anterior, indicó, el juzgador obtuvo el salario base con el cual dispuso la reliquidación de las prestaciones sociales, sin que sea obstáculo su pago al final del vínculo laboral, pues según lo señalado en la demanda, ese fue el pacto entre las partes. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Sala case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Los cargos segundo y tercero serán estudiados de manera conjunta, dado que persiguen similar fin y su sustentación se complementa.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST en relación con los artículos 1º, 18, 19, 189, 249 y 306 del CST; 61 y 145 del CPTSS; 177 del Código de Procedimiento Civil y 1704 del Código Civil. El casacionista afirma que tal violación ocurrió porque el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo: a. Que la sociedad demandada estaba obligada al pago de comisiones al demandante, en forma mensual, en un porcentaje de un cinco por ciento, sobre el valor de las facturas emitidas o ventas de servicio de cargas realizadas; b. Que era irrelevante que las facturas de venta fueran pagadas o no, para que se causara el derecho del actor a percibir comisiones; c. Que la sociedad demandada incumplió su obligación de pagar las comisiones así pactadas, en forma mensual, o todas en el mes de diciembre del año 2008, o al finalizar el contrato laboral si ello ocurría antes del segundo de estos tres plazos.

En lugar de no dar por demostrado, estándolo: a. Que el pacto de comisiones entre el demandante y la sociedad Transportes Fontibón S. A., fue de un cinco por ciento sobre las utilidades brutas de la empresa en las operaciones de carga bajo la responsabilidad del demandante. b. Que las utilidades en las ventas de operaciones de carga, solo podían determinarse a partir del recaudo del valor de las facturas emitidas. c. Que el demandante no tuvo derecho a comisión alguna a la terminación de su contrato laboral, en mayo de 2008, debido a la pérdida que sufrió la empresa demandada en las operaciones de carga, bajo la responsabilidad del demandante por el fraude de que fue víctima, el cual generó nulidad en las operaciones demandadas.

Afirma que la valoración equivocada de las pruebas, implicó que se ordenara el pago de las comisiones que el demandante reclamó y la reliquidación de todas las prestaciones sociales. Además, el ad quem desconoció la manera como se calculaban las comisiones, pues tal cómputo se realizaba una vez que eran determinadas las utilidades brutas, lo que requería el recaudo del valor de las facturas, y no se causaban a partir de la facturación mensual.

Señala que el Tribunal no apreció debidamente la demanda, porque en el hecho cuarto, el mismo actor señaló que su salario real era de « TRES MILLONES DE PESOS FIJOS, $739.801 por concepto de auxilio de transporte y un cinco por ciento mensual sobre utilidad bruta de la empresa » (f.os 4); sin que reclamara que la comisiones correspondían al 5% sobre las ventas, como lo dio por probado el colegiado.

Que lo anterior concuerda con la declaración rendida por el representante legal de la accionada y con los pagos de las comisiones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2007 (f.os 23 y 24), en los que se aplicó el concepto de utilidad, por ende, el Tribunal debió dar por demostrado que se pactó liquidar las comisiones sobre « la utilidad», como se expuso igualmente en el documento expedido por el contador de la empresa (f.o 172) y no sobre « las ventas», como lo estableció la sentencia impugnada, independientemente de que se recaudara o no su valor.

Resalta que el ad quem consideró equivocadamente que el actor tenía derecho a las comisiones sobre las ventas, sin considerar relevante la veracidad de las facturas, porque no estaba demostrada la responsabilidad penal del actor, lo que implica entonces que además de perder dinero al ser engañada, la empresa deba pagar comisiones al demandante con base en los documentos que ocasionaron tal engaño. Denuncia las siguientes pruebas: a. Cuentas de cobro de las comisiones que se pagaron (f.os 23 y 24).

Refiere que, de éstas, el Tribunal únicamente derivó que la empresa pagó comisiones, pero omitió apreciar el concepto de pago y la modalidad del documento, pues al ser una cuenta de cobro, requería el impulso del demandante y no de la empresa para lograr su pago. Además, no tuvo en cuenta que era necesario determinar las devoluciones y el costo de los fletes para establecer la utilidad.

Explica que a folio 23 obra la cuenta de cobro por comisiones de noviembre de 2007, presentada el 14 de diciembre de ese año, lo que permite comprobar que los pagos no se hacían necesariamente en el mes en el cual se realizaba la facturación, como equivocadamente se dijo en la sentencia de primera instancia. A folio 24, se aporta la cuenta del 26 de diciembre de 2007, que registra como concepto «anticipo a comisiones» causadas, luego, es claro que lo cobrado no se había generado, aspecto que omitió apreciar el fallador.

En ambas cuentas de cobro, aparecen liquidadas las comisiones sobre utilidades, lo que implica que exista ingreso. Agrega que el objetivo de las comisiones era hacer partícipe al demandante de las utilidades de la empresa, por lo que al tenor del artículo 128 del CST, no constituían salario, por lo que, dada su naturaleza, no se requería pactar expresamente su exclusión salarial porque era válido el acuerdo verbal que las partes hicieron; además, señala que el actor pagaba las retenciones de fuente y del ICA, lo que evidencia que la intención no era darle connotación salarial a este pago.

Resalta que el Tribunal no tuvo en cuenta que para que el actor tuviera derecho a las comisiones, era necesario que la empresa percibiera tal ingreso, lo que no ocurrió, porque a la postre, las facturas de venta resultaron falsas; es decir, no bastaba únicamente la generación de dicha operación o gestión en la misma, sino, su recaudo efectivo. b. «C uadros de control para Germán Rodríguez » (f.os 27 a 61), señala que tales documentos fueron elaborados por la testigo Liliana Gil Olivares, nunca los emitió la demandada ni fueron puestos en su conocimiento.

De esta prueba, dice que el Tribunal únicamente valoró que se habían realizado unas ventas que habían sido facturadas, pero dejó de apreciar que contienen una columna denominada « utilidad », anterior a la columna de comisiones la cual no refleja cifra alguna, lo que reitera el acuerdo entre las partes. Resalta que la empresa no desconoció que lo consignado en estos documentos correspondiera a facturación, pero ellos no demuestran que tuviese que pagar comisiones sobre tales valores. c. « V entas generadas en la administración de Guillermo Osorio área de carga año 2007- 2008 » (f.o 172) y « la facturación de las ventas » (f.os 173 a 639).

Explica que el a quo, del documento de folio 172 derivó las cifras sobre las cuales se debían calcular las comisiones, y que el Tribunal avaló esta decisión, pese a que modificó los datos del cuadro consignados en tal prueba, al excluir los conceptos de « menos facturación que resultó ser falsa año 2007 » y « menos facturación que resultó ser falsa 2008 », y de haberlos tenido en cuenta, el resultado arrojaba un saldo negativo de -$94.548.

Refiere que el Tribunal se equivocó al confirmar la conclusión de la sentencia de primer grado referente a que tuvo en cuenta la facturación presentada sin debitar suma alguna cuestionable por falsedad, porque según el Colegiado, la demandada ha debido demostrar esta circunstancia, sin que las solas denuncias fueran suficientes para cumplir tal cometido.

Reprocha lo anterior, pues, la falsedad de los documentos « ni siquiera ha sido declarada por el juez natural que es el penal» y desconoce las « razones sumarias » puestas en su conocimiento para que evaluara la falta de ingresos y de utilidad sobre las ventas que reclamaba el actor, y que se fundaba en contratos viciados de nulidad absoluta.

Con base en lo anterior, plantea que aunque no se estaba en condiciones de probar la falsedad, tampoco existía la obligación se pagar las comisiones, por cuanto no hubo ingreso por este concepto. También cuestiona que el fallador admita las deducciones por « devolución de clientes, facturación gerencia y costos de fletes», pero no las efectuadas por concepto de «facturación falsa», lo que no corresponde a una interpretación adecuada sino arbitraria de la prueba. d. Denuncia penal (f.os 127 a 144), y su ampliación (f.os 646 y 647).

Manifiesta que esta denuncia fue presentada por el hecho del fraude a la empresa y aportada al proceso por el representante legal en su interrogatorio de parte. Cuestiona la valoración que de ella hizo el ad quem pues solo consideró que el actor no estaba vinculado a un proceso penal y que no tenía incidencia sobre la declaratoria de la obligación, así las ventas hubiesen resultado falsas, cuando la finalidad de su presentación en el juicio fue informar al juez que las ventas sobre las que se reclamaban las comisiones, eran falsas. e. Interrogatorio del representante legal: El casacionista objeta que el « a quo» hubiera considerado que la declaración rendida por el representante legal de la sociedad fuera contradictoria.

Transcribe las respuestas dadas a las preguntas 15 y 5, para concluir que es evidente que sus afirmaciones no son excluyentes, sino que concuerdan con la realidad procesal, esto es, que las comisiones se generaban a partir de la utilidad, lo que implicaba el recaudo de lo facturado. f. Testimonios: de Mauricio Alejandro Chavarro Rodríguez (f.os 153 a 155) y Liliana Arcila Gil Olivar (f.os 158 a 161): Respecto del primero, aduce que aunque en su declaración mencionó que las comisiones que ganaba el actor correspondían al 5% de las ventas, tal dicho fue desvirtuado con las cuentas de cobro obrantes a folios 23 y 24 así como con la demanda, que indican que las mismas se generaban sobre las utilidades.

Frente a la segunda testigo, refiere que aquella indicó que elaboraba unos cuadros para determinar el valor de las comisiones y que esos pagos se hallaban pactados de manera verbal, pero no acredita que el monto de los conceptos cobrados se calculara sobre ventas. g. Indicios: afirma que el Tribunal omitió considerar que: (i) el demandante no probó haber presentado las cuentas de cobro de las comisiones sobre las que demandó el pago (enero a mayo de 2008), (ii) el convenio de que las comisiones podían pagarse al finalizar el año, (iii) el actor no reclamó nada al término del vínculo laboral y (iv) no probó que el pacto sobre los referidos pagos, se extendiera a la gestión por la venta.

Indica que, si se hubieran observado estos indicios, el colegiado no habría concluido la obligación de pagar mensualmente las comisiones, «que las mismas se causaron independientemente de los ingresos y que las facturas eran falsas», por el contrario, hubiese considerado que: 1. El demandante si tenía derecho a comisiones; 2. No sobre las ventas, sino sobre las utilidades en la facturación de carga, no en la de toda la empresa. 3.

Las comisiones se causaban y eran exigibles una vez que se causaran los recaudos y se verificaran las utilidades. 4. Las partes demandante y demandada cuando acordaron el pago de las comisiones sobre utilidades no las consideraron parte del salario, porque se derivaban o eran parte de las utilidades, su pago no necesariamente era mensual y el convenio se enmarcaba en los casos señalados por el artículo 129 C.S.T. Finalmente aduce que si el Tribunal hubiese advertido que en los meses de enero a mayo de 2008, no existieron utilidades sino pérdidas, habría permitido que la demandada descontara el valor pagado en noviembre y diciembre de 2007, ya que el anticipo resultó fundado en una facturación falsa.

CONSIDERACIONES En el primer ataque, el censor cuestiona que se hubiese concluido la procedencia del pago de comisiones al demandante, pese a que la facturación de ventas en que se soportó no era real, dado que, según sus indagaciones, existían razones para considerarlas falsas y que no se tuvo en cuenta que tales conceptos debían liquidarse sobre la utilidad bruta y no sobre las ventas.

Luego de referirse a la improcedencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad, el Tribunal consideró, en relación con las comisiones controvertidas, que el representante legal de la demandada había admitido su pago para los meses de noviembre y diciembre de 2007, que en la liquidación final de prestaciones no se incluyó el monto de este concepto, el cual constituye salario, y que no fue desconocido el documento de folio 172 suscrito por el jefe de contabilidad de la empresa, en el que se indican los « totales de las ventas facturadas por el demandante y los netos a deducir por comisiones», que le permitieron al juez a calcular el salario base y disponer la reliquidación solicitada.

En ese orden, le corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con las pruebas denunciadas, la conclusión del ad quem, en cuanto a la procedencia del pago de comisiones, resultó acertada. 1. Demanda y cuentas de cobro (f.° 23 y 24): Como lo refiere la censura, en el hecho cuarto del escrito inicial, el actor señaló que su salario se componía de una suma fija equivalente a $3.000.000, más auxilio de transporte y «un cinco por ciento mensual sobre utilidad bruta de la empresa ».

Ahora, a folio 23 obra la cuenta de cobro n.° 001 presentada por el actor ante Transportes Fontibón S.A., por concepto de « comisiones sobre utilidad bruta en el mes de noviembre de 2007», en ella se relaciona el valor de las ventas de ese mes, al cual se le resta el monto correspondiente a « devoluciones y costo de fletes» y a ese resultado se le aplica el 5% para obtener el rubro de la comisión. Igual ejercicio se presenta en la cuenta de cobro de folio 24, correspondiente a las « comisiones sobre utilidad bruta del mes de diciembre de 2007», solo que se menciona que se trata de un «anticipo».

Así, estas dos cuentas evidencian que para el cálculo de las comisiones discutidas se toma el valor de las ventas y se restan los costos y gastos, para de esta manera obtener la «utilidad bruta» sobre la cual se calcula el 5% de las comisiones alegadas por el demandante, tal como éste lo admitió en su escrito inicial, y fueron así pagadas como lo acepta el representante legal en el interrogatorio de parte que también se denuncia por la censura.

Sin embargo, el Tribunal no valoró la confesión efectuada por el accionante ni la manera como las mismas partes convinieron el valor de las comisiones para los meses de noviembre y diciembre de 2007, pues en torno a la causación de este concepto, el Colegiado solamente hizo referencia a: a) el interrogatorio de parte del representante legal, para derivar de él el pago de las mismas correspondientes a dichas mensualidades, y b) al documento aportado a folio 172, el que, a su juicio, permitía demostrar la generación de comisiones «sobre las ventas facturadas».

Lo anterior pasa a explicarse de la siguiente manera: 2. Documento denominado «ventas generadas en la administración de Guillermo Osorio – Area de Carga año 2007- 2008» (f.° 172). Al analizar este documento se observa que relaciona las «ventas generadas en la administración de Guillermo Osorio» y fue elaborado por el jefe de contabilidad de Transportes Fontibón S.A. En él se describe la facturación del demandante para los meses de enero a mayo del año 2008 y se deducen los siguientes conceptos: (i) «facturación realizada directamente por la gerencia», (ii) «menos facturación que resultó ser falsa» para los años 2007 y 2008, (iii) « menos facturación cliente construacero castigada», (iv) «devoluciones hechas por los clientes», y (v) «costo de fletes».

Hechas estas deducciones, el contador de la accionada registra en dicho documento, el valor neto con el fin de liquidar las comisiones que arroja un saldo negativo de -$1.890.962 y por ende, un rubro por comisiones igualmente en su contra (-$94.548). En otras palabras, al no registrarse utilidad alguna, el valor de las comisiones fue «0» Así las cosas, encuentra la Sala que el Tribunal apreció de manera errónea el referido cuadro o reporte de contabilidad allegado a folio 172, toda vez que dedujo que allí se establecían los totales de las ventas facturadas así como los valores netos a liquidar por comisiones, con los que bien podía el juzgador de primer grado calcular el verdadero salario del actor y soportar la reliquidación ordenada en la sentencia apelada, lo cual no es cierto, dado que lo que se deriva de allí en realidad es el valor nominal de las supuestas ventas, sin que corresponda al valor efectivamente recaudado por la empresa por las ventas reales.

Además, se registra contablemente un saldo negativo para calcular comisiones, por ende, éstas no podían establecerse a favor del actor con los datos suministrados por el contador de la empresa. Debe tenerse presente, como se concluyó al analizar la demanda y las cuentas de cobro vistas a folios 23 y 24 del expediente, que la comisión a favor del demandante se genera por «utilidad bruta» no por la mera «facturación de ventas», pues éstas no dan cuenta del verdadero valor recaudado por la empresa o ingresado a ésta, sino que solamente informa la supuesta cuantía de las facturas emitidas en la administración de Guillermo Osorio, respecto de las cuales, además, el contador de empleadora certifica que no todas son verídicas, al certificarlas como «facturas que resultaron falsas».

En ese orden, toda vez que el cuadro contable allegado a folio 172 no da cuenta de manera certera de las utilidades brutas o ingresos efectivos obtenidos por la empresa en razón a las ventas realmente realizadas por el actor, sino únicamente del registro de una facturación nominal de las mismas sin soporte de su recaudo, erró el Tribunal en la apreciación de esta prueba, pues derivó de ella un hecho que en realidad que no acredita y dejó de observar lo que verdaderamente informa, dando lugar a la generación de comisiones cuando ello no se deriva de los datos informados en tal documento.

Esta equivocación del colegiado resulta ostensible y permite configurar los dos primeros errores fácticos endilgados, pues dio por demostrado que la obligación del empleador era pagar las comisiones sobre el valor de las facturas de venta emitidas sin que fuera relevante que las mismas estuvieran pagadas o no, cuando está acreditado que tales conceptos se generan sobre la utilidad bruta, lo que implica un recaudo efectivo, hecho que no advirtió el Tribunal y por ende no lo constató, limitándose a derivar del folio 172 la causación de comisiones sobre ventas, cuando las partes acordaron que serían sobre la utilidad o recaudo bruto.

En ese orden, dado que el yerro valorativo del Tribunal es de tal entidad, que de no haberlo cometido se hubiese llegado a decisión diferente a la impugnada, esto es, a la absolución de la demanda en razón a no encontrar demostrada la causación de las comisiones con base en las pruebas que el Tribunal tuvo en cuenta, se deberá casar la sentencia de segundo grado.

Esta decisión, hace inane el estudio de los cargos segundo y tercero, dado que perseguían el quebranto de las condenas por las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, derivadas de la falta de pago del referido rubro y el consecuente reajuste de prestaciones. Sin costas en casación dado que el cargo prospera.

SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandada insiste en el recurso de alzada en que no se generaron saldos por comisiones a favor del demandante en razón a que la facturación sobre la que pretendió determinar tal rubro, no es verídica pues los contratos de transporte de los que da cuenta, en su mayoría, no se realizaron. Explica que de la falsedad de las ventas, de que fue víctima la empresa obran fundadas informaciones que por lo mismo, fueron puestas en conocimiento de las autoridades penales, que por tanto, soportan su negativa a cancelar comisiones sobre ellas, cuando realmente no se realizaron.

Como se dejó expuesto en casación, en el presente asunto las comisiones discutidas se generan sobre las utilidades brutas que resulten de las ventas, tal como lo admitió el demandante en su escrito inicial y lo corroboró el representante legal en el interrogatorio de parte, pues no obra pacto escrito sobre tal factor salarial. Por tal razón, para que resulten prósperas las pretensiones del demandante en cuanto al pago de dichas comisiones y del reajuste de prestaciones que pueda derivarse de su inclusión como factor salarial, era menester que en el plenario quedara acreditado con certeza la utilidad bruta obtenida por la empresa, carga demostrativa que le compete al accionante, quien desde la demanda afirma la causación de este concepto como soporte de su reclamo judicial.

Ahora, como igualmente se explicó al resolver el recurso extraordinario, el documento aportado a folio 172, que sirvió de sustento al juez de primer grado para derivar la causación de las comisiones, no acredita tal hecho, pues solamente refleja el valor de la facturación nominal de ventas, pero no de las utilidades brutas que ellas pudieron generar.

Y si se revisan las demás pruebas aportadas al expediente, se colige que el accionante no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, en los términos del artículo 177 del CPC, pues ninguna de ellas da cuenta de la utilidad o recaudo bruto efectivo por concepto de ventas. Por el contrario, las pruebas, como ya se verá, reflejan que la mayoría de las ventas registradas como tales, no serán reales.

Si bien, con la demanda inicial se allegó un documento denominado «cuadro de control para Germán Rodríguez» (f.° 27 a 61), en el cual se registra el número de manifiesto de carga, remesas de carga, valor de anticipos, «saldo conductor», valor de la factura, fecha de pago de la factura, utilidad de la empresa y comisión, con el registro de las fechas de cada operación. Este escrito no aparece suscrito por ninguna persona o funcionario, ni tampoco cuenta con alguna inscripción o registro que permita evidenciar que proviene de la empresa demandada, sin embargo, en audiencia celebrada el 31 de enero de 2011 (f.° 390) la demandada afirmó que verificó los cuadros que se consignan en dicha prueba, y encontró que « corresponden a documentos y facturas emitidas por la empresa», por lo que puede entenderse que registran datos de la facturación de la demandada, sin embargo, aclara la accionada que no se pagó comisión por las razones expresadas en la defensa, es decir, por no ser verídicos los negocios que soportan tales facturas.

En ese orden, es dable constatar lo informado por este medio de prueba, sin embargo, se encuentra que no permite evidenciar la causación de comisiones que alega el actor, dado que, en primer lugar, no existe certeza si todas las facturas allí relacionadas corresponden a ventas efectuadas por el demandante, pues corresponde a una relación dirigida a Germán Rodríguez.

En todo caso, de su revisión detallada se advierte que no se registra el pago efectivo de la facturación que se relaciona, pues la casilla «fecha de pago» está en blanco, por lo que no existiría soporte del monto que se consignó en la columna «utilidad empresa». Además, las siguientes casillas «comisión» y «utilidad neta» tampoco están diligenciadas, razón por la cual no podría establecerse con certeza si en verdad las ventas correspondientes a la facturación allí relacionada dieron lugar a un ingreso efectivo para la demandada y por ende, a una ganancia sobre la cual se pudieran calcular las comisiones en favor del demandante.

Ahora, la prueba testimonial que solicitó la parte actora, tampoco permite evidenciar la causación de comisiones, pues solamente reitera la manera en que se generan las mismas, pero no informan que en verdad se hubiese generado utilidad bruta en las ventas, para de allí derivar tales comisiones. Se escuchó el testimonio de Mauricio Chavarro Rodríguez, quien funge como subalterno del actor en la empresa demandada, quien tal solo informó que el salario del actor se componía de una suma básica y comisiones; al indagársele sobre estas últimas aseguró que se cancelaban en un 5% sobre la facturación, sin embargo, luego señaló que este porcentaje se calculaba sobre la «utilidad bruta de la empresa».

En igual sentido se pronunció la declarante Liliana Alcira Gil Tovar, asistente de carga, al ser preguntada por la causación de comisiones. Aunque el primer testigo explicó que el área de carga maneja un programa interno al que mensualmente se debe ingresar « todo lo de facturación », lo cual era realizado por « Liliana » quien era la encargada y que dicha persona explica en su declaración que ella realizaba unos cuadros para calcular las comisiones, no es posible inferir que se esté refiriendo a los documentos de folios 27 a 61 del expediente, ya analizados y de los que, se vio, no es dable derivar el hecho que debía acreditar el actor, pues al respecto no fue indagada la deponente.

Ninguna otra prueba de las presentadas por el demandante, hace referencia a la demostración de utilidades brutas, esto es, al ingreso efectivo de las ventas o por lo menos de la realización efectiva de la venta, incumpliendo de esta manera la carga probatoria que le incumbía, la cual resulta determinante para la prosperidad o no de sus pretensiones.

No es dable derivar tal utilidad de las facturas de ventas presentadas por la demandada ante el requerimiento que hiciera el juzgado de primera instancia, dado que la empresa afirmó que los contratos que ellas informan no se realizaron, situación que implicó que tuviera que denunciar penalmente esa falsedad tal como obra a folios 127 a 144 y 646 a 647.

En efecto, se observa en los referidos folios que el 21 de mayo de 2008 la accionada presentó denuncia penal contra Viviana Rico Gutiérrez y Orlando Valencia Pedroza, Carlos Humberto Andrade, Rodrigo Mosquera, Rosario Cruz Fabio, John Fredy Valverde y José Alberto Giraldo, por el delito de estafa, abuso de confianza y hurto agravado por la confianza.

En la narración de los hechos, la empleadora aseguró que, en la operación de la empresa relacionada con la intermediación entre el dueño de la carga y el transportador realizada en Buenaventura, se perdieron $344.345.000 representados en facturas a nombre de algunos de los denunciados, pues al parecer se hacían negociaciones sin autorización o en contra de expresa prohibición de la gerencia o sede principal de Transportes Fontibón S.A. Explica que en las negociaciones, la demandada asume los gastos y costos del transporte a través de un anticipo, dinero que se recupera al recaudar la utilidad de la venta, sin embargo, tal ingreso económico no se demostró, por el contrario, se advirtieron anomalías en esos contratos de transporte, por lo que, al parecer, no se efectuaron todos los viajes señalados en los manifiestos de carga.

Esta denuncia penal, también explica la certificación dada por el contador de la empresa en el registro contable visto a folio 172 ya analizado. Por tal razón, si el fundamento de las pretensiones del demandante era la causación de comisiones sobre utilidades brutas, ha debido probar este supuesto aportando los medios de convicción necesarios para poner en evidencia el recaudo o ingreso efectivo de las ventas que dijo facturar, sin embargo, las pruebas analizadas no permiten darlo por demostrado.

Esta omisión pone en evidencia el incumplimiento de la carga de la prueba que le incumbía al actor, pues no trae elementos de juicio al proceso que permitan establecer el supuesto fáctico sobre el cual se soporta el reclamo de las comisiones y que es advertido por el mismo demandante en el escrito inicial. Recuérdese que le corresponde a quien afirma un hecho, allegar los medios de convicción que lo acrediten, para lograr el efecto jurídico de la norma que se invoca; en este caso, si el actor señaló que a su favor se causaron comisiones sobre utilidades brutas de las ventas, las cuales, considera, deben pagarse e incluirse para la liquidación de prestaciones por ser factor salarial, era menester que demostrara las mismas, con las pruebas que acrediten el recaudo efectivo de las ventas, sin embargo, omitió tal deber.

Ahora, si además, la demandada sostiene con fundamento en las acciones penales adelantadas, que la facturación que ella misma presentó, no es verídica, porque los viajes no se realizaron, el demandante ha debido, por lo menos, acreditar que los mismos si tuvieron lugar, para lo cual ha podido allegar o pedir que se aportaran por la demandada, los manifiestos de carga que dieran cuenta de la realidad de los contratos de transporte que respalden tales facturas, las cuales son cuestionadas actualmente ante la autoridad penal.

Nada de ello obra en el expediente, por el contrario, en la denuncia penal, la accionada relacionó en detalle las facturas que encontró contrarias a la realidad, y que en su mayoría, corresponden a las aportadas al proceso por orden del a quo, como puede advertirse al comparar los números de tal facturación obrante de folios 176 a 389 y su relación obrante a folios 173 y 174, con los hechos denunciados ante la Fiscalía, en especial, la relación de facturas irregulares y que generaron pérdidas para la empresa, visibles a folios 129 a 132.

Siendo ello así, se equivoca el juez de primer grado al considerar causadas las comisiones reclamadas por el demandante, pues tales utilidades no se demostraron en el proceso, lo cual conlleva la revocatoria de su decisión condenatoria no solo por el pago de estos conceptos, sino por el reajuste de prestaciones sociales y vacaciones generado por la inclusión salarial de tal factor, así como por la cancelación de indemnizaciones moratorias, para en su lugar absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Sin costas en segunda instancia, las de primer grado estarán a cargo del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de junio de 2012 por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO LEÓN OSORIO GARCIA contra TRANSPORTES FONTIBÓN S.A. Sin costas en el recurso de casación. En sede de instancia,

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 18 de marzo de 2011, para en su lugar, absolver a la empresa demandada Transportes Fontibón S.A. de todas las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin lugar a condenar en costas en segunda instancia. Las de primer grado estarán a cargo del accionante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00