CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2155-2022 Radicación n.° 89933 Acta 18 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERTA DE JESÚS DUQUE DE GIRALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Téngase a Arellano Jaramillo & Abogados, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (CD, que contiene las actuaciones de la Corte). Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a la Dra. Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder de sustitución otorgado (CD, que contiene las actuaciones de la Corte).

I.

ANTECEDENTES Berta de Jesús Duque de Giraldo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuese condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge, a partir del 12 de marzo de 2015, junto con el retroactivo incluyendo las mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación. Apoyó sus peticiones, básicamente, en que i) contrajo matrimonio por el rito católico con el señor Heriberto Enrique Giraldo Giraldo, el 26 de diciembre de 1977; ii) convivieron en forma permanente compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 12 de marzo de 2015, data de su deceso; iii) el de cujus prestó sus servicios para el municipio de San Carlos (Antioquia) entre el 14 de junio de 1982 y el 20 de octubre de 1991; iv) como trabajador independiente realizó aportes al sistema general de pensiones - SGP - en Colpensiones entre el 1° de julio de 2014 y el 12 de marzo de 2015; v) en toda su vida laboral cotizó un total de 517 semanas, de las cuales 481 corresponden como servidor público.

Adujo, que vi) el 6 de abril de 2015, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 3 sobrevivientes y mediante Resolución n.° GNR 198282 de 2015 la negó, por cuanto en los tres últimos años previos al fallecimiento solo contaba con 35 semanas y vii) no se tuvo en cuenta la sentencia CC SU-769-2014, en la que se fija el criterio jurisprudencial sobre la sumatoria de tiempos públicos y privados para dar aplicación al Decreto 758 de 1990 ni tampoco el principio de la condición más beneficiosa pues cumplió con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (f.° 1 a 12, del cuaderno principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Admitió que la actora contrajo nupcias con el fallecido en la fecha indicada, la data del deceso del afiliado, las cotizaciones al SGP en el periodo mencionado, la solicitud de la pensión de sobrevivientes y su respuesta. Sobre los demás hechos adujo no ser ciertos ni constarles. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; improcedencia de los intereses moratorios; compensación indexada; prescripción; imposibilidad de condenas en costas; innominada y descuento del retroactivo por salud (f.° 39 a 42, idem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 23 de agosto de 2016, resolvió: Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES, legalmente representado por el Dr. MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, de todas las pretensiones formuladas en su contra, por BERTA DE JESÚS DUQUE DE GIRALDO, identificada con Cédula de Ciudadanía N.° […], según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, de acuerdo a los razonamientos expresados.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandante, las que se liquidaran oportunamente, por la secretaria del despacho. (f.° 49 a 50, en relación al acta y DC, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por decisión del 10 de julio de 2020 (f.° 92 a 95, del cuaderno principal), confirmó la sentencia del a quo y la gravó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a definir si a la actora le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en el transito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Determinó como hechos indiscutidos que: i) el afiliado falleció el 12 de marzo de 20151; ii) el causante laboró en el municipio de San Carlos (Antioquia) del 14 de junio de 1982 al 20 de octubre de 1991, lapso que equivale a 488 1 F.°. 19 Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 5 semanas o 9,5 años2 y, iii) la primera vinculación que tuvo al SGP fue a partir de julio de 2014, para el cual cotizó como trabajador independiente desde esa data hasta marzo de 2015, que corresponde a 36 semanas.

Precisó, que la norma que rige el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente para la data del deceso del asegurado, que exige 50 semanas en los 3 años anteriores a la muerte, requisito que no acreditó, pues entre el 12 de marzo de 2012 y el 12 de marzo de 2015, aportó solo 36.

Halló, que tampoco procedía el reconocimiento de la pensión al amparo del parágrafo 1° del artículo 12 de la mencionada ley, porque el régimen aplicable al de cujus es la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector público, de los cuales solo se acreditan 9,5, situación que no permitía acudir a la Ley 71 de 1988. Acudió, al principio de la condición más beneficiosa en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, citó a efecto la sentencia CSJ SL4650-2017, de la que adujo fijó nueva doctrina sobre la aplicación de este principio en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y define los supuestos que se deben tener para reconocer la prestación y su operancia3. 2 F.°. 24 a 28 3 Reiterada en sentencias CSJ SL2358-2018 y CSJ SL1341-2019, entre otras.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 6 Arguyó, que acorde con esa línea jurisprudencial, para causarse la pensión de sobrevivientes el causante debía acreditar el cumplimiento de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, supuesto que no se dio en este caso pues la primera cotización al sistema fue realizada para el ciclo de julio de 2014 y cotizó hasta la fecha del fallecimiento4.

Advirtió, asimismo que el causante al ser cotizante activo para el momento del deceso, pero no para cuando operó el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 cuya aplicación se pretende y la Ley 797 de 2003, su caso se ubicaba en la hipótesis 4.2 de la citada sentencia5, esto es, no estar cotizando al momento del tránsito legislativo, pero estarlo a la fecha de su muerte, caso en el cual sería procedente la pensión de sobrevivientes si el afiliado al momento del cambio legislativo -29 de enero de 2003- no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero 2003, periodo en el que no se evidencia ninguna semana cotizada.

Encontró, que tampoco era aplicable el precedente citado habida consideración de que el deceso del asegurado se produjo el 12 de marzo de 2015, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006, fecha hasta la cual «es 4 F.°. 33 5 CSJ SL4650-2017 Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 7 posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima»6, por lo que concluyó que a la actora no le asistía el derecho bajo la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003.

Abordó el principio de favorabilidad e indicó que, para su aplicación a través de la condición más beneficiosa, debían estar vigentes las dos normas, «situación que no se evidenciaba en el presente caso, toda vez que el Art. 46 en su contenido original, fue remplazado por el Art. 12 de la ley 797 de 2003, siendo evidente que dicho texto normativo ya no ésta vigente y en consecuencia no están en contradicción dos normas actuales».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Berta de Jesús Duque de Giraldo concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y se acceda a las peticiones de la demanda. 6 CSJ SL4650-2017 Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta porque persiguen el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, el artículo 53 de la Carta Política en relación con los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; artículos 2, 3, 11, 13, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 de la Ley 797 de 2003; artículos 19 y 21 del C.S.L.; Preámbulo, artículos 1, 2, 13, 42, 48, 83, 93, 94, 95 y 334 de la Carta Política.

Dice, que no se discute las circunstancias fácticas en cuanto a la fecha del deceso del causante, la calidad de beneficiaria, las semanas cotizadas por aquel y su temporalidad, y que estaba afiliado y cotizando al SGP. Precisa, que al haber el ad quem apoyado la decisión en las sentencias de las altas Cortes, el ataque se edifica por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea como lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Alude, que el Tribunal aplicó al asunto la norma vigente al momento de la muerte del afiliado y advirtió que no contaba con las 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte como lo exige la Ley 797 de 2003; que en razón al principio de la condición más beneficiosa, indicó que el Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 9 fallecido no cumplía con el criterio jurisprudencial fijado para el efecto, por cuanto si bien estaba cotizando para la data de su deceso, no estaba aportando para la entrada en vigencia de la mentada ley y tampoco tenía 26 semanas de cotización entre «diciembre 26 de 2002 y diciembre 26 de 2003» y que para se le pudiera aplicar la Ley 100 de 1993 en su versión original, su fallecimiento debía producirse antes del 26 diciembre de 2006, lo que no sucedió. Estima, que la Colegiatura se equivocó en la intelección que hace al principio de la condición más beneficiosa, acogiendo el citado criterio sobre el asunto entre el transito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 pero con límite temporal, exigiendo, como única opción, la muerte del causante entre enero de 2003 y enero de 2006, también yerra cuando exige la existencia de aportes en el año anterior a la entrada en vigencia de la mentada 797 de 2003 y aun cuando es el criterio vigente de la Corte, solicita su reconsideración en aras de permitir el acceso a la prestación reclamada aplicando la Ley 100 de 1993, en su versión original, salto posible en atención a aquel principio.

Trascribe el artículo 46 de la aludida Ley 100 y precisa que esta preceptiva determina que si el causante está cotizando al momento de la muerte deja causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con 26 semanas de cotización en cualquier época, empero dice que el Tribunal acogiendo el mentado criterio indica que, al haberse producido la muerte en marzo de 2015, es decir, después de enero de Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 10 2006, fecha de expiración de la denominada “zona de paso” para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, «no era posible revisar el cumplimiento de requisitos de causación del derecho aplicando la Ley 100 de 1993.

Además, señaló que el causante no tenía cotizadas 26 semanas entre diciembre de 2002 y diciembre de 2003». Considera, que no es la correcta intelección del principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 CP en armonía con el 21 CST, pues el establecimiento de una zona de paso o periodo de tiempo que limita su aplicación, lejos de desarrollarlo o respetarlo, termina desconociendo su verdadero alcance.

Añade, que la condición más beneficiosa busca que para el caso concreto no se aplique la norma nueva sino la anterior al ser evidente que de no haberse producido la sucesión o cambio normativo la persona hubiera accedido al derecho al cumplir con los requisitos que exigía la norma reemplazada. Determina, que es el verdadero sentido en el cual debe analizarse el principio constitucional de la condición más beneficiosa, hermenéutica que se corresponde con el entendimiento que le dio la Constitución de 1991.

Expresa, que es el orden justo que se pregona desde el preámbulo y las finalidades del Estado establecidas en los artículos 1° y 2° de la Constitución «solo se cumplen si se otorga plenitud de alcances a los principios que buscan desarrollar el trabajo en condiciones dignas, la irrenunciabilidad de la seguridad social y la protección y reconocimiento de la familia como eje de la sociedad colombiana».

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisa, que es ese sentido en que se pide, respetuosamente, que se regrese al criterio anterior, que permitía la aplicación plena y amplia del principio de la condición más beneficiosa sin restricciones en el tiempo que desconozcan su finalidad como sucede con la denominada zona de paso. Recalca, que la aludida zona de paso, termina desconociendo lo que dice ser progresivo pues los mismos argumentos que sostienen la tesis permiten sustentar esa afirmación. Advierte, que lo que verdaderamente honra el diseño constitucional definido en el año 1991 es la aplicación del principio de la condición más beneficiosa entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, versión original, sin límite temporal, pues es la que mejor se corresponde con la idea de considerar a la seguridad social como un derecho irrenunciable que se establece para asegurar el orden social justo que identifica a Colombia como Estado Social de Derecho fundado «en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran”, garantizando “la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución».

Arguye, que con el principio de la condición más beneficiosa sucede algo parecido a lo que ocurre con el régimen de transición pensional en cuanto a la manera de definir el alcance del beneficio a partir de responder a la pregunta ¿qué hubiera pasado si…?, para el caso de la aplicación de la condición más beneficiosa, la pregunta Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 12 sería, para su caso, ¿qué hubiera pasado si no se expide la Ley 797 de 2003?, sencillamente, como para la fecha en la cual falleció el causante estaba cotizando a pensiones, el art. 46 de la Ley 100 de 1993 señala que deben acreditarse 26 semanas en cualquier época, siendo claro que se cumple y se accedería al derecho pedido.

Insiste, que el puente temporal que construyó el actual criterio de la Corte desconoce la vigencia e irrenunciabilidad de los principios y derechos establecidos en la Carta Política de 1991, especialmente la condición más beneficiosa del artículo 53 y la igualdad del 13, en cuanto limita su aplicación en el tiempo fijando la eficacia durante solo 3 años, entre 2003 y 2006, periodo de tiempo en el cual existió una tasa de desempleo de dos dígitos y que, lógicamente impedía que se pudiera recoger la densidad exigida, quedando sin sustento el argumento que sostiene la no regresividad en el cambio normativo.

Destaca, que es inaceptable que un derecho de tanta sensibilidad se deje a ese nefasto albur, por lo que así no puede operar la protección y reconocimiento a la dignidad humana en los términos señalados en el artículo 53 CP en armonía con las demás normas de la Carta Política. Matiza, que el criterio jurisprudencial se apoya en la necesidad de preservar la sostenibilidad financiera del sistema pensional lo que es jurídicamente loable pero no a costa del derecho prestacional del ciudadano. Añade, que esta postura viola el artículo 334 de la Carta Superior.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 13 Exalta, que la Corte Constitucional sí permite la aplicación de la condición más beneficiosa para el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, sin límite temporal, lo que exige que la Corte acoja su criterio al ser órgano constitucional autorizado para el caso de derechos fundamentales (CD, que contiene las actuaciones de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, el artículo 53 de la Carta Política en relación con los artículos 6, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); artículos 2, 3, 11, 13, 39, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 de la Ley 797 de 2003; artículos 19 y 21 del C.S.L.; artículo 48 y 83 de la Carta Política.

Aduce, que no se discute las circunstancias fácticas en cuanto a la fecha del deceso del causante y la de celebración del matrimonio, las semanas cotizadas por aquel y su temporalidad. Precisa, que al haber el ad quem apoyado la decisión en las sentencias de las altas Cortes, el ataque se edifica por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea como lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Refiere, que el Tribunal termina confirmando la decisión del a quo, por considerar que el principio de la condición más beneficiosa no se aplicaba a su caso conforme al criterio actual de la Corte.

Considera errado el Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 14 alcance que se le da a ese principio al no analizar la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 a pesar de haberse ocurrido la muerte del causante en marzo de 2015. Precisa, que a la luz de la estructura del ordenamiento jurídico colombiano y la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho, no solo es posible sino obligatorio, el permitir el acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social integral a través de una aplicación ilimitada del principio de condición más beneficiosa.

Alude, que el Tribunal apoyado en la doctrina de la Corte, que señala la norma aplicable al asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haberse producido la muerte del causante en su vigencia y que la condición más beneficiosa permitía aplicar la Ley 100 de 1993 en la versión original del artículo 46, sin considerar la posibilidad de acudir al Decreto 758 de 1990.

Determina, que el principio de la condición más beneficiosa pretende salvaguardar expectativas legítimas de derecho cuando se produce un cambio normativo. Aduce, que cuando se expide la Ley 100 de 1993, el fallecido ya tenía cotizadas la densidad de semanas suficiente para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes según las normas del Acuerdo 049 de 1990, lo que no se discute en casación; que dicha preceptiva exigía tener 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior a la fecha de fallecimiento.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 15 Añade, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificó las exigencias en cuanto a la densidad pero no para hacerlas más gravosas sino para reducirlas pues únicamente exigió 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte. Por ende, desde la óptica de la proporcionalidad, es evidente que quien ya tenía cotizadas 300 semanas antes del cambio normativo y la nueva norma exige solo 26, puede acceder al derecho y que luego la Ley 797 de 2003 modifica nuevamente el número de semanas para acceder a la prestación por muerte pasando de 26 a 50 semanas, es decir, una suma inferior a las 300 que exigía el Acuerdo 049 de 1990.

Refiere, que, […] si se acepta que la condición más beneficiosa se aplica ante el cambio normativo que pasó de 300 a 26 semanas, ¿cuál es la razón por la cual no es posible aplicarla cuando el cambio normativo pasó de 26 a 50 semanas de cotización? No existe una respuesta lógica. Si estamos frente a un régimen contributivo donde la prestación se concede a partir de una densidad de semanas cotizadas, no tiene explicación que el sistema le otorgue la prestación a quienes cotizaron 26 o 50 semanas, pero se la niegue a quien cotizó más de 300 semanas, ahí sí, en una insalvable contradicción que desnaturaliza la característica contributiva del sistema pensional.

Cobra importancia en este aspecto advertir que el criterio actual de las altas Cortes es permitir la eficacia de los tiempos laborados con el Estado y no cotizados para acceder a las prestaciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Endilga, que el ad quem no analizó la posibilidad de aplicar el mencionado acuerdo bajo la égida del principio de la condición más beneficiosa con dos saltos normativos, restringiendo o limitando su alcance, posibilidad jurídica que ha debido estudiarse.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 16 Asevera, que el criterio actual de la Corte es equivocado por cuanto castiga a quien más esfuerzo de contribución hizo al sistema y premia a quienes lo hicieron en un número mucho menor, pues es posible que el beneficiario de una persona que haya cotizado solamente 6 meses (26 semanas) o un año (50 semanas) reciba el beneficio por su muerte, pero quien cotizó durante 6 años lo pierda.

Aduce, que el mandato de favorabilidad sobre el cual descansa el principio de la condición más beneficiosa sí permite que se busque en el tiempo la norma que habilite el reconocimiento de la prestación sin que importe el recorrido histórico temporal que deba hacerse y sin limitarlo a la norma inmediatamente anterior a aquella en la cual se produjo la muerte del causante.

Destaca, que la interpretación de la norma no puede hacerse para negar los derechos sino para reconocerlos pues es la manera como se respeta lo establecido en el art. 48 CP, que define la seguridad social como un derecho irrenunciable y los artículos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 establecen los principios que orientan el sistema general de seguridad social creado allí. Resalta, que si lo se pretende con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es que la población acceda a la prestación según la norma anterior pues el usuario cumplió con lo en ella exigido, a pesar de Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 17 ser condiciones más onerosas que las establecidas en la nueva ley, no se corresponde con su espíritu el que se invoquen otros obstáculos para que no se conceda el derecho.

Precisa, que la supuesta perpetuidad de la norma como obstáculo para permitir la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a este asunto no es suficiente para desvirtuar el principio de confianza legítima que se deriva del artículo 83 CP, pues los beneficiarios de la persona que fallece y que alcanzó a cotizar el tiempo exigido para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes adquiere la expectativa a que le sea reconocido el derecho.

Agrega, que así lo definió la sentencia CC SU442-2016, la que reprodujo en extenso. Expone, que no hay duda la inteligencia y alcance dado por el Tribunal al art. 53 CP sobre la condición más beneficiosa se aleja de la teleología que ilumina un Estado Social de Derecho pues no puede aceptarse que la demandante con más de 300 semanas cotizadas por su cónyuge a la entrada en vigencia del sistema pensional de Ley 100 de 1993 no se le respete su legítima expectativa de acceder a la pensión de sobrevivientes y que otra persona beneficiaria de quien fallece con una densidad inferior sí pueda hacerlo (CD, que contiene las actuaciones de la Corte).

VIII. RÉPLICA Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 18 Sostiene, que no le asiste razón a la recurrente, por cuanto el ad quem aplicó la norma vigente acorde con la fecha del deceso del causante y se atemperó frente al principio de la condición más beneficiosa al criterio actual de la Corte entre el transito legislativo de las Leyes 100 de 1993 y la 797 de 2003.

Recuerda, que conforme a la historia laboral del finado, se logró determinar que este no cotizó las 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte, no contaba con las semanas requeridas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, que en razón al principio de la condición más beneficiosa tampoco se cumplieron los presupuestos establecidos en la sentencia CSJ SL4650-2017.

Aduce, que no le asiste razón a la recurrente que se aplique a su situación el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues como lo ha referido la jurisprudencia no es posible emprender una búsqueda histórica para hallar una norma que le favorezca cita pronunciamientos al respecto y reitera lo dicho en la mentada providencia. Advierte, que no resulta aplicable la sentencia de la Corte Constitucional enunciada por la recurrente porque no se cumple con los cuatro acondicionamientos del test allí determinado y en este asunto regula el criterio de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, como órgano de cierre de la jurisdicción laboral.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 19 Por lo expuesto, pide que no se de prosperidad al recurso no ordinario (CD, que contiene las actuaciones de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Por la orientación de los cargos no se discute que Heriberto Enrique Giraldo Giraldo i) falleció el 12 marzo de 20157; ii) contrajo matrimonio católico con la demandante, el 26 de diciembre de 19778; iii) laboró para el municipio de San Carlos (Antioquia) entre el 14 de junio de 1982 al 20 de octubre 19919; iv) el 8 julio de 2014 se afilió a Colpensiones como independiente10; v) en los tres años previos a su deceso contaba con 38.4311 y, vi) la última cotización la realizó en marzo de 201512.

Así las cosas y acorde con la fundamentación de los ataques, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si es posible que la promotora del juicio acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, pese a que el afiliado falleció el 12 de marzo de 2015, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003. i) Del principio de la condición más beneficiosa 7 F.° 19 del cuaderno principal 8 F.° 16 ib. 9 F.° 24 a 26 ib. 10 F.° 23 ib. 11 F.° 23 ib. 12 F.°. 23 ib.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 20 De cara a ese postulado, respecto del cual la censura requiere que la situación perseguida se resuelva a la luz del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ha de recordarse que como lo ha ilustrado la jurisprudencia de la Corte el mandato aplicable en tal evento es el inmediatamente anterior a la vigente para la época de la muerte, en razón a que no le es permitido al fallador efectuar un ejercicio histórico a fin de encontrar algunas de las legislaciones precedentes la que se ajuste a las condiciones del fallecido, a efecto se rememora entre muchas otras las sentencias CSJ SL4276-2020, CSJ SL565-2021, CSJ SL855-2021 y CSJ SL1074-2021, en esta última se dijo: Pues bien, para esos casos y ante la ausencia de regímenes de transición en materia de pensión de sobrevivientes, cobra importancia la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 de la CP, entendida que su finalidad es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no obstante, su aplicación tiene las siguientes características i) no es absoluta ni atemporal;

(ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional acorde a los lineamientos jurisprudencia actualmente imperante; de modo que su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social (CSJ SL1938-2020).

En armonía con lo precedido, no son de recibo los argumentos de la censura al afirmar que era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al respecto, la Sala ha indicado de manera reiterada y pacífica que es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa respecto de la norma inmediatamente anterior, por lo que, no es dable al juzgador realizar un ejercicio histórico en búsqueda de una norma que se adapte a las condiciones del afiliado o sus beneficiarios, es decir, no puede hacer una búsqueda plusultractiva a cualquier Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 21 norma anterior que le sea más benéfica, al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4276-2020 en la que memoró lo consignado en la CSJ SL4987-2019, reiterada en la que se rememoró lo consignado en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763- 2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612- 2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965- 2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

También debe memorarse lo sentado recientemente en la sentencia CSJ SL1938-2020, reiterada en la CSJ SL5179-2020, en la que, con relación al referido principio, se precisó lo siguiente: Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 22 2. El principio de condición más beneficiosa Este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de un cambio normativo y, en materia de seguridad social, consiste en la preservación de las condiciones o los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.

Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 13 –mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo consagró en el artículo 53.

En efecto, el citado precepto establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa; en otros términos, la nueva norma debe respetar las reglas que el régimen previo estableció. A diferencia de los derechos adquiridos (artículo 58 ibidem), el principio de la condición más beneficiosa no procura por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija incluso a situaciones en proceso de consolidación, pues conserva los efectos de un estatuto normativo, que si bien fue objeto de derogatoria parcial o total, eventualmente es aplicable ultraactivamente.

En el caso de la pensión de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior, pero cuyo hecho generador -la muerte-, ocurrió durante la vigencia de la norma posterior.

Pero la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.

La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede ser usado para garantizar la perpetuidad de un régimen o de una regulación que en un Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 23 tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo, dado que, bien comprendido, su ámbito de actuación se orienta a conservar un régimen normativo anterior cuando quiera que el trabajador haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho, en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada en torno a que el régimen que estaba en curso y en el que cumplió algunos presupuestos será respetado.

Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o, la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad; es decir, su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social.

En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL 7964, 4 dic. 1995, indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido».

De ahí que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: 1. Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del mismo, no tendría sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorio todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. 2.

Si los regímenes de transición siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 24 en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. 3.

Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental del ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma aplicable a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.

En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. Así, resulta acertado lo decidido por el Tribunal en este sentido, como quiera que el deceso del causante aconteció el 12 de marzo de 2015, en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que se verificara el lleno de los requisitos para acceder a la pensión demandada.

Sumado a lo anterior, ha de recordar esta Sala que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no se da respecto de cualquier norma que a voces de la recurrente haya regulado el asunto, toda vez que solo es posible su aplicación respecto de la inmediatamente anterior, sin que exista razones valederas para que la Corte modifique su criterio.

Amén de que tampoco se allanó a los presupuestos de la sentencia CSJ SL4650-2017, que moduló el mencionado principio entre el transito legislativo de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que solo aplicaba hasta el 29 de enero de Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 25 2006 a quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, y en este asunto además de que el deceso del causante ocurrió en el año de 2015, esto es, fuera del tránsito legislativo de dichas normas 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, su ingreso al SGP sucedió el 8 de julio de 2014.

A efecto, en el referido pronunciamiento, esta Corporación, señaló: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. […] Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1.

Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 26 En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. (ii) De la sumatoria de tiempos públicos y privados para optar a la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 27 Aun cuando la censura no lo advirtió en su recurso, lo cierto es que la Sala no puede dejar pasar por alto que el causante prestó servicios en el sector público y a su vez realizó aportes a la seguridad acorde con los supuestos antes establecidos y que en su demanda citó la sentencia CC SU-769-2014, de la cual predica permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la prestación reclamada bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990.

En atención a lo previo, en la sentencia CSJ SL1981- 2020 la Corte abandonó el criterio que expuso desde la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterado entre muchas otras, en las CSJ SL4461-2014; CSJ SL1073-2017; CSJ SL517-2018 y, CSJ SL5614-2019, según el cual, «[…] con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales», tras revaluar las premisas jurídicas sobre las que se apoyaba y abrió la viabilidad de sumar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude en materia de pensiones de vejez al Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, orientación que ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1947- 2020, en la que se precisó: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 28 consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

(…) De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Criterio que también se hizo extensivo a las pensiones de invalidez y sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, tema que en la sentencia CJS SL5147-2020, abordó en los siguientes términos: De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad.

Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado.

En dichos términos, la Sala modifica el criterio sobre la posibilidad de computar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS con los aportes a esa entidad en materia de Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 29 pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando se aplica el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de condición más beneficiosa.

En el sub lite, al analizar la controversia bajo los parámetros reseñados, se establece que el asegurado fallecido se afilió al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sufragó en ese lapso temporal varias cotizaciones. Además, murió el 2 de mayo de 1998 en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y esto permite aplicar el principio de condición más beneficiosa a efecto que sus beneficiarios puedan reclamar la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que exigía para la prestación periódica por muerte 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o 150 en los 6 años anteriores a la muerte.

Ahora, esas exigencias de cotizaciones se cumplen porque de acuerdo con el criterio adoptado en esta providencia, para acreditar las 300 semanas de aportes antes del 1.º de abril de 1994 es posible la sumatoria de las cotizaciones al ISS con los tiempos se servicios públicos sin aportes a esa entidad (Resaltado fuera del texto) En tales condiciones y pese el actual criterio de la Corte, frente a la sumatoria de tiempos públicos y privados de cara a las pensiones del Acuerdo 049 de 1990, el mismo no resulta aplicable al presente asunto, puesto que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Heriberto Enrique Giraldo Giraldo, prestó sus servicios para el municipio de San Carlos (Antioquia), del 14 de junio de 1982 al 20 de octubre 1991; y su afiliación al SGP lo fue en julio de 2014, esto es, después de que entró a regir la citada la Ley 100 de 1993, luego resulta riguroso precisar que no traía una expectativa legítima con apoyo en el citado Acuerdo 049 de 1990, preceptiva que solamente rige para quienes hubieran estado afiliados al ISS antes del 1° de abril de 1994.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 30 También deviene rememorar que esta Sala de la Corte, en sentencias de las que se destacan las CSJ SL1270-2016, CSJ SL3844-2017, CSJ SL4681-2017 y, CSJ SL11219- 2017, adoctrinó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 31 Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y, en el fallo CSJ SL4165-2020, se expresó: Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 32 Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Conforme lo expuesto los cargos no prosperan, y, en consecuencia, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.700.000, y en favor de la opositora, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTA DE JESÚS DUQUE DE GIRALDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 89933 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.