CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 57589 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2155-2018 Radicación n.° 57589 Acta 21 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2012, dentro del proceso que le promovió JAIRO HERNÁN ZÚÑIGA LÓPEZ.
I.
ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario atañe se precisa referir que el actor presentó demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la «Pensión Restringida de Jubilación» a partir del 31 de octubre de 2009, fecha en la que cumplió los sesenta (60) años de edad, por haber trabajado para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero durante más de 19 años.
Para fundamentar sus súplicas, básicamente, señaló que nació el 31 de octubre de 1949; que prestó sus servicios personales a entidades oficiales por un lapso de 19 Años y 350 días, de los cuales 19 años y 159 días fueron servidos a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; que desempeñó el cargo de Contador en la ciudad de Neira (Caldas); que el último sueldo devengado fue de $191.161,84; que su retiro se produjo voluntariamente de a Caja Agraria el 1.° de octubre de 1991, luego de adelantar Conciliación ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales; que durante el vínculo laboral, a pesar de que la demandada le suministró los servicios de salud, nunca lo inscribió al ISS para los riesgos de IVM; que se encontraba cesante y que por su edad no conseguía empleo y al no haber cotizado al I.S.S. no tuvo posibilidad de acceder a una pensión por parte de esa entidad; que mediante Decreto 2721 de 2008 el Gobierno Nacional designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que continuara con el reconocimiento y administración de a pensión de los empleados de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.
La entidad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en lo referente a los hechos, aceptó los extremos laborales de la vinculación en lo que respecta a la extinta Caja Agraria; aceptó la fecha de nacimiento del actor, el cargo desempeñado y la oficina donde éste le prestó sus servicios; negó el valor del salario indicado en la demanda, precisando que el mismo ascendía a $101.211,oo como sueldo básico y $31.376,oo como prima de antigüedad; no aceptó que la forma de terminación de la relación laboral se haya producido en los términos redactados por el demandante, pues, aduce que la misma fue producto del mutuo consentimiento con el reconocimiento y pago de una bonificación; afirmó que no es cierto que no haya afiliado al actor al ISS, precisando que en los lugares donde esta entidad no tenía cobertura no podía ser afiliado a pensiones.
En su defensa propuso las excepciones: i ) cosa juzgada; ii) inexistencia de las obligación; iii) buena fe; iv) falta de causa y título para pedir; v) cobro de lo no debido; vi) prescripción; vii) ausencia de interés jurídico por activa; viii) desconocimiento de la autenticidad de los documentos allegados con la demanda; ix) genérica; x) falta de legitimación en la causa por pasiva; xi) falta de competencia de la accionada para reconocer la pensión de jubilación solicitada; xii) solicitud de integración de litisconsorcio necesario.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de mayo de 2012, luego de considerar que la terminación del contrato de trabajo sostenido por las partes se produjo por retiro voluntario del actor tras haber laborado por espacio de 19 años y 159 días, concluyó que la reclamación pensional efectuada en la demanda era procedente por lo que resolvió lo siguiente: ( CD #2 f.° 125 - 36’.30’)’ [….]
PRIMERO: DECLARAR que el demandante Jairo Hernán Zúñiga López ha reunido los requisitos establecidos en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1.961, en concordancia con el artículo 74 del Dcto 1848 de 1969 numerales 3 y 4 para ser beneficiario de la pensión restringida de jubilación a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia aquí demandado quien asumió el pasivo pensional de la ex-empleadora del actor.
SEGUNDO: DECLARAR que de acuerdo a los preceptos jurisprudenciales, la pensión del actor Jairo Hernán Zúñiga López debe ser indexada, actualizando el IBL entre la fecha de desvinculación laboral y la fecha en que se configuró el requisito de los 60 años de edad.
TERCERO: CONDENAR a la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reconocimiento y pago a favor del actor, de la pensión restringida de jubilación a partir del 1.° de noviembre del año 2009 en cuantía ya indexada por valor de $1.255.808,oo junto con los correspondientes aumentos legales y mesadas adicionales debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo.
CUARTO: CONDENAR a la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al reconocimiento y pago al actor de las mesadas causadas y dejadas de percibir a partir del 1.° de noviembre del año 2.009 debidamente indexadas a la fecha de su pago.
QUINTO: SE DECLARAN NO PROBADAS las excepciones propuestas.
SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $1.000.000,oo. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de mayo de 2012 ( f.° 149 A 160), confirmó la decisión emitida por la juzgadora de primer grado.
Para justificar su decisión y en los puntos que atañen específicamente al reproche casacional, el Tribunal expuso lo siguiente: […] RELACIÓN LABORAL. Al analizar esta Sala, las pruebas allegadas al expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 CPL, en especial reclamación administrativa (folio 4), copia del acta de audiencia especial de conciliación celebrada entre el demandante y la Caja Agraria el día 1 de octubre de 1991 (folio 7 a 10), copia de la orden de pago y contabilización de prestaciones sociales (folio 11), certificaciones laborales del demandante (folio 12 a 15), copia del registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del actor (folio 16 y 17), copia de un aparte de Manual Administrativo (folio 18 a 39), copia de la Resolución N° 2031 de 2011 por la cual se niega la pensión restringida de jubilación (folio 79), hoja de vida del demandante (folio 81 a 109), y certificación de cotizaciones efectuadas al ISS (folio 133 a 138), se establece que el señor JAIRO HERNAN ZUÑIGA LÓPEZ laboró al servicio de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, desde el 22 de abril de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, desempeñando como último cargo el de contador y percibiendo como remuneración básica mensual la suma de $101.211 más $31.376 como prima de antigüedad.
PENSIÓN SANCIÓN El fundamento normativo de la pensión sanción que se solicita corresponde al artículo 8° de la Ley 171 de 1961 así como en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a los trabajadores oficiales, normas que prevén, entre otras hipótesis y para el caso que nos ocupa, que el trabajador que se retire voluntariamente luego de 15 años de servicios, tendrá derecho a la pensión restringida de jubilación al cumplir 60 años de edad.
Causación y exigibilidad El primer asunto que debe definir entonces la Sala, es el correspondiente al momento de la causación de este derecho pensional, y el de su exigibilidad, pues son confundidos por la recurrente. Al respecto basta precisar, para resolver la inconformidad del apelante, que la edad exigida en artículo 8° de la ley 171 de 1961, no es elemento constitutivo de la pensión sanción deprecada, dado que para que la misma se cause, basta únicamente que se acredite un tiempo de servicios y la forma de terminación del contrato de trabajo, siendo entonces la edad, únicamente un requisito para hacer exigible el pago de la referida pensión. Así lo ha considerado reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencia del 27 de noviembre de 2003, radicada con el número 19109, al precisar que en cuanto a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio conforme al artículo 8° de Ley 171 de 1961, el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, de manera que la edad únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación mas en modo alguno de su configuración. Criterio expuesto, entre otras, en las sentencias de 24 de Octubre 1990 radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784.
Por tanto, concluye la Corte, no tiene ninguna incidencia la derogatoria del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de aquellos trabajadores oficiales que se retiraron voluntariamente después de 15 años de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, pues respecto de ellos estaba consolidado su derecho a la garantía aludida.
Posición del Alto Tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que se dejó plasmada, por lo menos, desde la sentencia de 31 marzo de 1998, radicada con el número 10416 y reiterada en sentencia del 31 de enero de 2007 radicación 30090 magistrado ponente Dr. Carlos Isaac Nader. Situación que es precisamente la que se observa en el caso de autos, toda vez que del análisis de todos los medios probatorios que fueron a analizados al establecer la relación laboral, se concluyó que el demandante laboró desde el 22 de abril de 1972 hasta el 30 de septiembre de 1991, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo mediante acuerdo conciliatorio celebrado entre trabajador y empleador el día 1 de octubre de 1991.
(folio 7 a 10). De lo que, claramente fluye que habiéndose causado de esta forma la pensión restringida de jubilación, ninguna incidencia tiene en la misma la posterior derogatoria de las normas en que se funda la petición pensional) con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, pues adviértase que los requisitos de causación, esto es, tiempo de servicios y terminación del contrato de trabajo, lo fueron en vigencia del artículo 8° de la ley 171 de 1961. […] Afiliación al ISS en pensiones Si el demandante, como esta demostrado en el plenario (sic), dejó de prestar los servicios para la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO hoy en liquidación, en calidad de trabajador oficial, a partir del 1 de octubre de 1991, ello impide establecer la afiliación de éste por parte de la enjuiciada al actual sistema de seguridad social en pensiones, estando vigente el contrato de trabajo, pues resulta apenas lógico, que para aquella época, el "sistema general de pensiones" aún no tenía vigencia; entonces, mal podía en principio descartarse el derecho a la pensión sanción, por la afiliación al "sistema de seguridad social en pensiones", cuando esta exigencia no la contempla la norma vigente para la fecha del despido del actor y que constituye el fundamento legal del reconocimiento pensional solicitado, es decir, artículo 8° de la Ley 171 de 1961.
Por lo tanto, al demandante no podría aplicársele el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues siquiera estaba en vigencia esta normatividad de seguridad social cuando se concretó el retiro voluntario, y menos aún, lo dispuesto en la ley 50 de 1990, dado que su ámbito de aplicación es el sector privado, siendo vigente para la fecha del retiro, se reitera, el artículo 8° de la ley 171 de 1961.
A más de que el hecho que el demandante hubiese estado afiliado al sistema de prima media con prestación definida administrado por el I.S.S., por los riesgos del I.V.M., en nada afecta su derecho adquirido, por cuanto antes del 10 de abril de 1994, este sistema no era obligatorio para el sector oficial. Salario base de liquidación Aunque la demandada pretende que se apliquen normas distintas a las que regulan la pensión restringida de jubilación, para efectos de determinar el salario base de liquidación, debe simplemente advertirse que el mismo artículo 8 de la ley 171 de 1961, establece en relación con la cuantía de dicha pensión, que la misma se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y siendo que así procedió el Juzgado de conocimiento para tasar la primera mesada pensional, no encuentra prosperidad el ataque del recurrente en este sentido; reiterándose que, si la misma norma en que se funda el reconocimiento pensional señala el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión, no encuentra razón alguna esta Sala, para acudir a las leyes 33 y 62 de 1985 para determinar la base salarial, que fue expresamente contemplada en el artículo 8° de la ley 171 de 1961.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión del a quo, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deprecadas en la demanda.
Subsidiariamente, plantea la censura que en sede de instancia se modifique el numeral primero de la decisión del a quo, en el sentido de corregir que para la integración del salario promedio requerido para la liquidación de la pensión reclamada, deben tenerse en cuenta sólo los factores legales « que sirvieron de base de las cotizaciones para pensión en el último año de servicios, y declarar probada parcialmente la excepción de prescripción ».
Con el propósito señalado se formularon tres cargos que fueran replicados por la parte actora, respecto de los cuales se hará, por metodología, un pronunciamiento individual del cargo primero y conjunto de los dos últimos, pues, a pesar de que estos fueron orientados por vías distintas se fundamentan en un mismo elenco normativo y se apoyan en idénticos argumentos tendientes a una misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968) como consecuencia de la infracción directa de los artículos «6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 (artículo 1 y 2); 77, 88 del Decreto 1848 de 1969 y 31 del Decreto 3135 de 1968; 17,18 y 19 de Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 y 128 de la Constitución Política;
Ley 4 de 1992 artículo 19 EN RELACION con los artículos 12, 4, 7, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945; 2, 3, 6, 46, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 de la Ley 62 de 1985, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; artículos 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 14, 16 y 19 y 267 del C.S.T.; 1, 2 y 10 del Dcto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 del Instituto de seguros Sociales (artículos 1, 60 y 61) y 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985.
En la demostración del cargo, parte la censura por aceptar las conclusiones fácticas a que arribó el ad-quem en su sentencia, sosteniendo que la violación endilgada se produjo como consecuencia de la aplicación indebida de los preceptos normativos relacionados, por considerar que: […] se refleja en este asunto que la normatividad aplicable al demandante para obtener su derecho pensional corresponde a la vigente a la fecha de terminación del vínculo laboral suscrito con la extinta Caja Agraria, esto es, en octubre de 1991.
Así las cosas, es precisamente en este punto en donde se presenta la divergencia con la sentencia del ad quem por cuanto antes de proceder a darle aplicación al artículo 8 de la Ley 171 de 1 961 debió remitirse primeramente a establecer que por encontrarse afiliado el demandante al riesgo de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, esa pensión fue subrogada por esta entidad conforme lo ha preceptuado los artículos 6 del Acuerdo 029 de 1 985 aprobado por el Decreto 2879 de 1 985 y el artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 que establecen la subrogación del riesgo de pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros sociales respecto de las obligaciones que inicialmente se encontraban a cargo de las entidades empleadoras y en este caso respecto de la pensión restringida de jubilación contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Estas normas (Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y Acuerdo 049 de 1990) estaban vigentes a la fecha de terminación de dicha relación laboral y por ello no era procedente imponer la obligación pensional a cargo de mi representada. Luego de realizar una reseña jurisprudencial en torno a criterios que establecieron « que la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y la pensión por vejez que reconoce el Instituto de seguros Sociales tienen la misma naturaleza », afirma el censor lo siguiente: […] De otra parte debió tener presente el sentenciador de segunda instancia que por tratarse de una entidad oficial los recursos para financiar cualquier pensión a su cargo son emanados del erario público, al igual que las cotizaciones o aportes que se remitan a las administradoras de pensiones también emanan del mismo estado lo que conlleva a que se presente la incompatibilidad entre las dos pensiones legales de jubilación (la pensión proporcional del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y la pensión de vejez que le reconozca el I.S.S.) por así disponerlo nuestra Constitución Política artículo 128, 77 y 88 del Decreto 1848 de 1969 y 31 del Decreto 3135 de 1968 Ley 4 de 1992 artículo 19, por ello, la inaplicación de estas normas por el Ad quem condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.
Prosigue la censura realizando un recuento histórico que da cuenta del origen y evolución del sistema pensional en nuestro país, para concluir lo siguiente: […] En este orden de ideas como la afiliación al ISS es de carácter obligatorio para los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa al tenor de lo preceptuado en el artículo 1 del acuerdo 224 de 1966 emitido por el I,S.S. el cual fue aprobado por el artículo 1 del Decreto número 3041 de 1966, el contenido de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, la subrogación de las pensiones legales incluyendo la establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 inicialmente lo fue a través de Decreto 3041 de 1966 fue la norma que desarrolló lo establecido en la Ley 90 de 1946 la que preveía en sus artículos 72 y 76 que la obligación de las pensiones a cargo del patrono era meramente transitoria y solo estableció una transición en miras a guardar la prevalencia de los derechos de los trabajadores que tuviesen 10 años o más de servicios para el mismo patrono, quien debía reconocer la pensión hasta la fecha en el que Instituto de Seguros Sociales le reconociera las pensiones de vejez según lo consagró los artículos 60 y 61 del mencionado acuerdo 224 de 1966, posteriormente dicha subrogación se extendió a las pensiones restringidas de jubilación contenidas en la Ley 171 de 1961 artículo 8 conforme lo señalan las normas citadas en el marco jurídico del cargo (Acuerdo 029 de 1985 Art. 6 y Acuerdo 049 de 1990 Arts 16 a 18).
Por todo lo expuesto, la aplicación que el Tribunal fijó en este asunto respecto del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no es consecuente para el presente asunto dado que si bien es cierto que el legislador quiso que NO se truncare la posibilidad al trabajador de percibir una pensión por el continuo tiempo laborado, no lo es menos que este tipo de pensión restringida debe entenderse subsistente hasta cuando la pensión haya sido subrogada por la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales o por el Sistema general de Seguridad social; en consecuencia el Tribunal violó a través del fallo acusado la Ley sustantiva, normas señaladas al formular el cargo, con incidencia en la parte resolutiva del fallo impugnado.
En consecuencia de todo lo anterior se destaca que mi representada en ningún momento de la relación laboral ha desamparado al demandante de la contingencia de pensión y que la terminación de la relación laboral no debe conllevar la imposición de una pena como lo es la llamada pensión sanción, pues esta contingencia de pensión estaba asegurada con la subrogación que hizo el ISS en las normas señaladas en el cargo y por tanto ha de prosperar.
VII. RÉPLICA Considera el opositor que la censura no está llamada a prosperar por cuanto « la pensión por el retiro voluntario de un TRABAJADOR OFICIAL después de 15 años de servicio, creada por el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y confirmada por el artículo 74.3 del Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969, no ha sido derogada ».
(Negrilla del texto original) Prosigue la oposición sosteniendo frente al cargo, que la afiliación del trabajador no da al traste con la pensión deprecada en razón a: i) que ni la Ley 171 de 1961, ni el Decreto 1848 de 1969, previeron tal afiliación; ii) que los incisos 2° y 3° del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, mencionan como exculpante de la pensión, la afiliación al Sistema General de Pensiones, pero únicamente para los trabajadores despedidos sin justa causa y esa no es la causa que se trata en el proceso y, iii) que el Sistema General de Pensiones fue creado por el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 y, por tal, no es aplicable a este proceso dado que la pensión que se reclama nació con el retiro voluntario del trabajador el 30 de septiembre de 1991.
Concluye el opositor afirmando que la pensión reclamada está vigente para todos los trabajadores de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero que se hayan retirado voluntariamente después de 15 años de servicio, pensión que, además, « está reglamentada por el artículo 47.1.5 del Manual Administrativo de Personal de dicha entidad, el cual reposa al folio 20 del expediente y está validado por el artículo 6° del Decreto 1045 de 1978 » (Negrilla del texto original) VIII.
CONSIDERACIONES Debe precisar la Corte, que la pretensión de la parte actora sobre la cual giró el proceso, fue el reconocimiento y pago de una Pensión Restringida de Jubilación a la luz del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, debidamente indexada. Sobre el anterior marco de peticiones, el Tribunal decidió la controversia, y sobre el particular, se limitó al estudio de la procedencia, causación y exigibilidad de la pensión restringida de jubilación concedida por el a-quo; de la modalidad de terminación del contrato por retiro voluntario; del salario base de liquidación y de la indexación de la primera mesada en tratándose de pensiones reconocidas a la luz del artículo 8° de la ley 171 de 1961.
En sede de casación, la censura radica su inconformidad, en el cargo bajo estudio, al establecer: la no procedencia de la pensión restringida de jubilación por considerar que la misma queda sin efecto en el caso en que el trabajador haya sido afiliado al sistema de seguridad social, pues, en su criterio y para tal efecto, opera la subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS.
Corresponde a esta Sala determinar: i) si la pensión por retiro voluntario establecida en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 cubre el riesgo de vejez y, ii) si la misma desapareció por la sola afiliación al ISS y cuándo esta entidad asumió dicha contingencia. Con referencia al primer punto, esta Sala, de manera reiterada y uniforme, ha sostenido que las prestaciones de jubilación reguladas en la Ley 171 de 1961, en sus categorías de pensión sanción y pensión restringida por retiro voluntario, no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme la Ley 90 de 1946, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, en tanto constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.
Así lo ha adoctrinado la Corporación, entre otras razones porque esta prestación tiene un carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez sino para garantizar la estabilidad del trabajador o para reprimir al empleador que despedía a sus colaboradores después de muchos años de servicio, con cuyo proceder se enervaba el nacimiento pleno de sus derechos pensionales.
En efecto, la Sala en la sentencia SL 45545, 6 sep. 2011, reflexionó respecto al tema brindando unos argumentos que han servido de fundamento en las providencias SL818-2013, SL889-2013, SL16386-2014 y SL7659-2016, SL15025-2017 entre otras, allí así se enseño: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.
En esa oportunidad la Corte puntualizó: (….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo”.
Ahora bien, resulta equivocado el argumento expuesto por el recurrente según el cual la pensión prevista en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 viene a ser sustituida por la que, por el riesgo de vejez, asume el sistema de seguridad social, pues si esa hubiese sido la finalidad del legislador, no se habría previsto que una (art. 267 CST) y otra (art. 133 Ley 100/93) tuvieran regulación propia y supuestos disímiles para su consolidación. De este modo, bajo la égida del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015, SL997-2015.
Paralelamente, es oportuno recordar que la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse, hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961. En tal sentido, en la sentencia SL-818-2013, la Sala adoctrinó: […] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.
Lo expuesto descarta la acusación formulada contra la sentencia recurrida en la que atinadamente el juez de alzada concluyó, que las pensiones que regulaba el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas cuando el ISS asumió el riesgo de vejez y, tampoco erró al concluir, que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no era la norma llamada a gobernar la pensión restringida del actor, afirmando que « pues siquiera estaba en vigencia esta normatividad de seguridad social cuando se concretó el retiro voluntario, y menos aún, lo dispuesto en la ley 50 de 1990, dado que su ámbito de aplicación es el sector privado, siendo vigente para la fecha del retiro, se reitera, el artículo 8° de la ley 171 de 1961 ».
De igual manera es preciso recodar que la Sala en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma reiterada y pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta esta -la afiliación- solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto.
El hecho de haber estado el trabajador afiliado al I.S.S., no es motivo suficiente de orden factico y legal, para no accederse al derecho al reconocimiento y pago por parte de la demandada de la pensión restringida de jubilación. Así las cosas, al no encontrar esta Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se mantiene vigente y se explica en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación medio, indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, de la siguiente normatividad: Artículo 8 de la Ley 171 de 1961 Y 74 del Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968) como consecuencia de la inaplicación de los artículos 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 (artículo 1 y 2); 77, 88 del Decreto 1848 de 1969 y 31 del Decreto 3135 de 1968; 17, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 y 128 de la Constitución Política; artículo 19 Ley 4 de 1992, 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 6 del Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de 1985); 17, 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;
EN RELACION con los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994:2, 21, 33, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 de 1994; 12, 28 Y 29 del Decreto 1650 de 1977; 29, 48 Y 53 de la C.P; 14, 16 Y 19 del C.S.T.;14 de la Ley 100 de 1993; 145 Y 61 del C.P del Trabajo;115, 174, 187, 251, 265, 266 del C.P.C.; 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 36 de La Ley 100 de 1993.
Sostiene la censura que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes yerros que adjetivó de manifiestos y evidentes: 1.- No dar por establecido que el demandante cotizó para el riesgo de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales por 1383.14 semanas. 2.- No dar por demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36. 3.- No haber dispuesto que el señor JAIRO HERNAN ZUÑIGA LOPEZ a la fecha el retiro de la Caja Agraria había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión por vejez según los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. 4.- Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión proporcional reconocida al demandante corresponde a la suma de $I91.161.84. 5.- Dar por establecido, sin ser correcto, que el valor del salario indexado devengado por el actor en el último año de servicios fue la suma mensual de $1.744.177,oo. 6.- No dar por demostrado estándolo que la liquidación de la pensión proporcional de jubilación y la indexación de la misma se debió efectuar únicamente sobre la ASIGNACION BASICA, GASTOS DE REPRESENTACION, PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, PRIMA TECNICA, ASCENSIONAL, DE CAPACITACION, DOMINICALES Y FERIADOS, HORAS EXTRAS, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO devengados por la accionante en el último año de servicios. 7.- No dar por establecido, siendo evidente en proceso que los factores salariales relacionados en anterior error de hecho y devengados por el demandante lo fueron en Un valor promedio mensual de $132.587 valor conformado por una ASIGNACION BASICA o SUELDO BASE de $101.211,oo, PRIMA DE ANTIGÜEDAD de 331.376,oo. 8.- No dar por demostrado siendo evidente que la parte actora no devengó dominicales, festivos ni horas extras en el último año de servicios. 9.- No dar por demostrado siendo indiscutible que el demandante no devengó bonificación por servicios prestados ni trabajo suplementario. 10.- No dar por demostrado estando probado, que el señor JAIRO HERNAN ZUÑIGA LOPEZ no devengó en el último año de servicios, ninguna suma salarial por concepto de GASTOS DE REPRESENTACION, PRIMA TECNICA, ASCENSIONAL NI DE CAPACITACION. 11.- Tener por establecido sin estar acorde a la realidad que las PRIMAS DE VACACIONES, PRIMA SEMESTRAL DE JUNIO Y DICIEMBRE DE 1991 Y DICIEMBRE DE 1990, PRIMA ESCOLAR DE 1991 Y 1992 Y LAS SOBRERREMUNERACIONES devengados por el demandante en el último año de servicios forman parte de la liquidación de la pensión restringida de Jubilación y su indexación. Afirma la censura que los errores manifiestos y evidentes de hecho, se debieron a la errónea apreciación y a la falta de apreciación de las siguientes piezas procesales o pruebas: Pruebas erradamente apreciadas: 1.- Inscripción al demandante al Sistema de Pensiones del Instituto de seguros Sociales por parte de la extinta CAJA AGRARIA (folio 101) 2.- Documento correspondiente a la historia laboral de semanas de cotización para pensión por parte del demandante emitidas por el Instituto de Seguros Sociales (folios 133 a 138). 3.- Documentos de folios 95 y 96 correspondiente a la liquidación de cesantía final del demandante, en la que se refleja los factores salariales devengados en el último año de servicios, y que sirvieron como factores salariales de liquidación de las CESANTIAS. 4.- Certificación laboral No. 1085 expedida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y minero en liquidación, folio 107 a 108. 5.- Constancia de trabajo emitida por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y minero en liquidación folio 103. 6.- Registro civil de nacimiento del actor (Folio 93 y 94).
Prueba dejada de valorar: 1. Prueba documental que obra a Folios 82 a 90 Tarjeta de la hoja de vida y control empleado del demandante en donde se refleja el último salario básico y prima de antigüedad devengados. En la demostración del cargo, parte la censura por afirmar que no se discute que el actor laboró para la extinta Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por 19 años y 159 días; consecuente con el planteamiento del cargo no se cuestiona que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión restringida de Jubilación señalada en la Ley 171 de 1961, por haber sido trabajador oficial, haber laborado más de 15 años de servicios a la entidad y retirarse voluntariamente de la entidad empleadora Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; asimismo cumplir la edad de 60 años el día 31 de Octubre de 2009.
Empero, señala que el Ad quem incurrió en los « protuberantes » errores de hecho señalados al no advertir que a pesar de que el demandante tenía causada la pensión proporcional de jubilación contenida en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, esta no podía ser despachada favorablemente al demandante en razón a que está demostrado con las pruebas relacionadas, que a la fecha de presentación de la demanda que originó el proceso la parte actora había cumplido también los requisitos para acceder a la pensión plena por vejez ante lo cual no se podía otorgar una pensión proporcional de jubilación que resultaba incompatible con la pensión por vejez.
Aunado a lo anterior, señala también la censura la ocurrencia de errores de hecho por parte del el Ad quem al no haber advertido de las pruebas documentales obrantes en el proceso que no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida por la accionada.
Afirma en sustento lo siguiente: […] El Ad quem se equivocó al determinar que el salario base de liquidación de la pensión, corresponde a la suma de $191.161.84 valor que se refleja en la liquidación de cesantías, pero no previó que el salario base de la liquidación de la pensión proporcional legal de Jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y su indexación es distinta y así fue demostrado en el proceso en las pruebas allegadas al plenario, ello con base en lo preceptuado en los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 que también reiteró el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en relación a que los factores de liquidación de las pensiones y su consecuente indexación, deben corresponder a los siguientes devengados en el último año de servicios: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras: bonificación por servicios prestados: y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Efectivamente las documentales allegadas a folios 103, 107 a 108, 95, 96, 83 y 90 vuelto, reflejan detalladamente cada uno de los factores salariales devengados realmente en el último año de servicios así: prima de vacaciones, primas semestrales de diciembre de 1990, de junio y diciembre de 1991, prima escolar de 1991, prima escolar de 1992, incentivo de localización y factor fijo (que comprende prima de antigüedad y sueldo básico) para un promedio total devengado en el último año de servicios $191.161.84 valor que se tomó para liquidar las cesantías finales; de estos, son factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión y su indexación los siguientes: ASIGNACION BASICA ($101.211,00) y PRIMA DE ANTIGÜEDAD ($31.376,00), para un total mensual de $132.587,oo; ello también se refleja en la tarjeta de la hoja de vida y control de empleado del demandante en las que se determina el último salario básico y la prima de antigüedad. […] Prosigue la censura realizando un recuento jurisprudencial con el que pretende sustentar su ataque a la sentencia enjuiciada, para concluir lo siguiente: En consecuencia de lo anterior, efectuados los Cálculos aritméticos para establecer el valor de la PENSION INDEXADA según la misma fórmula adoptada por los sentenciadores de instancia (sobre los cuales no existe controversia) se depara que corresponde a lo siguiente: VA = VH x IPC Final IPC Inicial VA = $132,587 x 100 = $1.209.735,oo 10.96 VA = $1.209.735 mensual $1.209.735,oo X 72.82% (monto de la mesada pensional proporcional al tiempo de servicios) = $880,929 VALOR DE LA MESADA INICIAL INDEXADA.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969 como consecuencia de la infracción directa del artículo 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 EN RELACION con los artículos 1 del Decreto 1158 de 1994; 27 del Decreto 3135 de 1968; arts. 2, 21, 33, 36 Y 143 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 691 de 1994; 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; 29, 48 y 53 de la C.P.; 14, 16 y 19 del C.S.T.; 14 de la Ley 100 de 1993 145 y 61 del Código Procesal del Trabajo; 115, 174, 187, 251, 265, 266 del C.P.C. y del Acto Legislativo 01 de 2005.
Dada la orientación del cargo, la censura sostiene que acepta las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada como son: el tiempo de servicios prestado por el demandante (19 años y 151 días); la forma de terminación de la relación laboral con la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; el cumplimiento de la edad de 60 años el 31 de octubre de 2009 y, la calidad de trabajador oficial durante el tiempo servido a la citada entidad.
La discrepancia de la recurrente radica en que el Tribunal, para liquidar la prestación, tomó factores que no debían incluirse, pues se hallaban vigentes la Ley 33 de 1985 y la 62 del mismo año que establecen la forma y los ítems integrantes de la pensión; que debió verificar los componentes del IBL para obtener el valor de la mesada inicial y tener en cuenta únicamente la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, prima técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario; que a pesar de haber determinado el ad-quem que la pensión reconocida al actor correspondía a una pensión legal, « aplicó equivocadamente las normas sustantivas señaladas en el cargo, pues no advirtió que no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación e indexación de la pensión sanción reconocida ».
Refiere la censura a que la norma aplicable para efectos de reliquidación de la pensión sanción corresponde a los artículos 1.° de la Ley 62 de 1985 y 1.° y 3.° de la Ley 33 de 1985, cuyo contenido se reitera en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1.° del Decreto 1158 de 1994, 6 del Decreto 691 de 1994, postura también reiterada en el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, al indicar que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Para soportar su posición, acudió a las sentencias de radicación 26274 del 20 de junio de 2006, 37266 del 18 de noviembre de 2009, 34974 de 1.° de diciembre de 2009, 38885 del 10 de agosto de 2010, entre otras. Enseguida procedió a realizar un idéntico calculo al referido en el cargo anterior el cual le permitió concluir que la prestación inicial debidamente indexada debió ser de $880.929,oo.
XI. RÉPLICA CONJUNTA Considera el opositor que la censura no está llamada a prosperar en referencia a la «CUANTIA DE LA PENSIÓN», por los siguientes argumentos: […] La forma de liquidar las pensiones y la cuantía de las mismas para los TRABAJADORES OFICIALES está señalada por los Decretos 1848 de 1969 Y 1045 de 1978, que reglamentan el Decreto Ley 3135 de 1968.
El formulario diseñado para el pago de cesantías y vacaciones de los funcionarios de la Caja de Crédito Agrario es el mismo que reposa al folio 96 del expediente y los datos y cuantías que muestra sirve también para el reconocimiento y pago de las pensiones pues en los artículos 3, 72 y 74.3 del Decreto 1848 de 1969 y 3, 4 y 45 del 1045 de 1978.
La primera columna señala las diversas prestaciones que constituyen salario y de ahí que el "TOTAL PRIMER PERIODO" es el salario promedio en cuantía de $191.161.84. Estos $191.161.84 es la base para establecer el valor de la pensión que se reclama y nó (sic) los $132.587.oo que alega la casacionista, integrada por la asignación básica y la prima de antigüedad, pero desconociendo los demás factores que integran la pensión y que señala el artículo 45 el Decreto Reglamentario 1045 de 1978 que por lo simple y coincidente con el formulario del folio 96 desmorona toda la argumentación de la casacionista contra el valor de la pensión asignada por el "a quo" y que se respalda en certificación incompleta, folios 103, 107 y 108.
XII. CONSIDERACIONES Para resolver los cuestionamientos de los cargos bajo análisis, sea lo primero advertir, que el Tribunal no pudo haber incurrido en los tres primeros errores de hecho que se le enrostran en el tercer cargo, si se tiene en cuenta que va a resultar intrascendente, como se dijo al resolverse el primer cargo, la circunstancia de que el demandante haya estado afiliado al I.S.S., no tiene la virtud de hacerle perder el derecho a la prestación periódica que depreca, toda vez que el precepto legal que contiene los supuestos fácticos de la misma, no establece como uno de los requisitos para su concesión la omisión de la afiliación a la seguridad social, como tampoco se estableció en la citada normativa que ante la expectativa o realidad de poder accederse a una prestación por vejez conforme a los reglamentos del ISS, no podría tenerse derecho a la pensión restringida de jubilación. Basta entonces remitirse íntegramente a los argumentos expresados en esta decisión para la resolución del primer cargo, para desestimar las acusaciones fundadas en los tres primeros errores señalados por la censura.
En lo que respecta a los restantes errores de hecho endilgados en la sentencia recurrida, el Tribunal, tal y como se anotó en los antecedentes, en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, sostuvo «debe simplemente advertirse que el mismo artículo 8 de la ley 171 de 1961, establece en relación con la cuantía de dicha pensión, que la misma se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y siendo que así procedió el Juzgado de conocimiento para tasar la primera mesada pensional, no encuentra prosperidad el ataque del recurrente en este sentido; reiterándose que, si la misma norma en que se funda el reconocimiento pensional señala el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión, no encuentra razón alguna esta Sala, para acudir a las leyes 33 y 62 de 1985 para determinar la base salarial, que fue expresamente contemplada en el artículo 8 de la ley 171 de 1961».
La anterior consideración del Tribunal avaló la del juzgado que precisó el monto de la pensión a que condenó al Fondo demandado reconocer y pagar al actor, señalando que debería indexarse hasta la fecha de su exigibilidad y tomando como base el « último salario promedio mensual de $191.161,84 », con lo cual incurrió en los desaciertos de hecho endilgados por la censura, dado que tal suma corresponde al salario promedio mensual indicado para el cálculo del auxilio de la cesantía (f.° 96), como resultado de promediar la suma de dos conceptos identificados como « PROMEDIO FACTOR VARIABLE/12 » y « FACTOR FIJO (Último Sueldo + Gastos de Representación) », pero no a la asignación básica mensual $101.211,oo (f.° 108) más los factores salariales a que alude el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que sería la pensión plena de jubilación a la que hubiera podido aspirar el actor por haberse desempeñado como trabajador oficial al servicio de la demanda y que en su defecto, da lugar a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8º de la Ley 71 de 1961 desde el 1.º de octubre de 1991, por prestar el término mínimo de servicios previsto en la ley y haberse producido su retiro por mutuo acuerdo con su empleadora, así estuviere pendiente del cumplimiento de la edad para su exigibilidad y disfrute.
Ya el presente punto en discusión fue tratado por esta Sala al resolver idénticos cuestionamientos, en la sentencia SL13192-2015, donde se rememoró otra providencia distinguida CSJ SL, del 10 de ag. de 2010, rad 38885 donde se dijo lo siguiente: […] Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo.
Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54.
El anterior criterio también fue reiterado, más recientemente, en sentencia SL12962-2017, por lo que se casará el fallo atacado en este particular aspecto. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso extraordinario, al desatar los cargos segundo y tercero de la demanda, se casó la sentencia del Tribunal de Bogotá única y exclusivamente en lo concerniente a la base económica de la pensión proporcional de jubilación que al actor corresponde, por ende, compete a la Corte, en sede de instancia, advertir que la pensión reclamada y reconocida al demandante es la prevista en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, así: Artículo 8o._ El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. La subraya es de la Sala para destacar, que si el demandante se desempeñó como trabajador oficial, la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido de llenar sus exigencias sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que a la letra reza: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Y, por lo tanto, su liquidación se hará conforme a lo señalado en el mentado artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año que modificó el 3º de la ley anterior y que así dice: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En suma, también se destaca de esta última norma, que el Fondo demandado deberá liquidar la pensión reconocida en las instancias, desde la fecha de su exigibilidad e indexada, en el 72.82% establecido por el juzgado, del valor que le hubiera correspondido por la pensión plena de jubilación conforme a las normas indicadas.
Por lo reseñado se revocará la sentencia del juzgado en este especial aspecto y se ordenará lo que en su reemplazo corresponde conforme a los cálculos siguientes donde se incorporarán como factores salariales la asignación básica mensual = $101.211,oo y la prima de antigüedad = $31.376,oo certificados a folios 108 y 109 del plenario, para un promedio salarial de $132.587,oo al cual aplicada la tasa de reemplazo del 72.82% arroja como primera mesada debidamente indexada, a partir del 31 de octubre de 2009, la suma de $880.929,32 Sin costas en casación por haber prosperado parcialmente el recurso.
En las instancias, como lo indicaron los juzgadores. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de mayo de 2012, dentro del proceso que promovió JAIRO HERNÁN ZÚÑIGA LÓPEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado en relación con la base económica de liquidación de la pensión proporcional de jubilación reconocida.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral de Circuito de Bogotá el 4 de mayo de 2012, en cuanto fijó como base económica de la pensión proporcional de jubilación reconocida en favor del demandante el salario promedio de $191.161,84, en su lugar, se CONDENA al Fondo demandado a que tenga como base económica de dicha prestación el promedio salarial al que aluden los artículos 1.º de la Leyes 33 y 62 de 1985 en suma de $132.587,oo y, se precisa, que aplicada la tasa de reemplazo del 72.82% arroja como primera mesada debidamente indexada, a ser pagada a partir del 31 de octubre de 2009, la suma de $880.929,32.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 33