SL2154-2023 — Corte Suprema

SL2154-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2005Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Sobre este punto inicial, la Corte ha establecido que, desde la data de su creación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado. Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del citado artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las peculiaridades, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los modelos o sistemas vigentes, al igual que de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad del aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de brindar una información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de dicho deber de información de acuerdo con el momento histórico en que se hizo el traslado de régimen, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP. Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen no le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues el Tribunal en su decisión tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado que se produjo en octubre de 1997, disposición de la que se derivaba el deber de brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicho traslado. Ciertamente, la norma, se itera, establecía que: “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Ese mandato implicaba una descripción de cada uno de los regímenes; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los modelos pensionales. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en sentencia CSJ SL373-2021 se dijo: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”. En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el modelo que más le conviniera. En ese orden de ideas, el Tribunal no se equivocó en el alcance impartido a la norma en comento, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones privado ilustró al demandante sobre cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados. Por otra parte, debe decirse, que resulta desenfocado aducir, como lo hace la censura en el segundo cargo, que el juez colegiado incurrió en la aplicación indebida de los artículos 3 de la Ley 1328 de 2009; 2, 4, 5,6 y 7 del Decreto 2241 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015, a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado. En tanto, esas disposiciones no sirvieron de fundamento para su decisión, pues su incorporación o mención en la sentencia aquí cuestionada, únicamente obedeció en razón a que hacen parte de la transcripción de la decisión CSJ SL1452-2019, providencia a la que acudió el Tribunal solo con el fin de contextualizar que el deber de información siempre ha existido, pero se ha ido incrementando en el tiempo; de modo que el fallo confutado está soportado bajo la norma vigente para el momento del traslado de régimen, ello siguiendo la hermenéutica que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene establecida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «3. El simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Frente a esta temática esta corporación ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple suscripción de un formulario o la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de convicción suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado. En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y en la decisión CSJ SL916-2022, se indicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala)”. Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un deber insoslayable de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el asegurado antes de dar su consentimiento debe haber recibido la información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, se debe concluir que el juez plural no se equivocó, por cuanto, como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «4. El silencio o el transcurso del tiempo no conlleva una decisión consciente de pertenecer al RAIS. De otro lado, si bien el accionante lleva un significativo número de años vinculado a un fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado sea eficaz, esto es, informado, y tampoco se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS. Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. Recuérdese que esa omisión en el deber de información implica la ineficacia del cambio de régimen, lo que se traduce en que deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido. Así se explicó en la sentencia CSJ SL1688-2019 en la que se dijo: “[…] La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) , dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. (Subrayas fuera de texto)” Y en la decisión CSJ SL1689-2019, se explicó que la ineficacia implica que “desde su nacimiento, el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis”. Es decir, que la ineficacia consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos. De allí que, los efectos de figura en comento son, conforme se dijo en la sentencia CSJ SL3464-2019, los siguientes: “En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que “cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (CSJ SC3201-2018). Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita. Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019). (Negrillas propias del texto)” Ciertamente, si un acto o contrato no ha nacido para el mundo del derecho y, por consiguiente, carece de efectos, es decir, es ineficaz, no puede dotársele de eficacia por el paso del tiempo, bajo el entendido que este permite subsanar o dotarlo de los elementos necesarios para su nacimiento. En efecto, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento, de allí que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no era dable su convalidación, pues aceptar lo contrario sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico. Dicho en otras palabras, no es posible que una afiliación o traslado de régimen pensional que está afectado de ineficacia sea susceptible de saneamiento, recuérdese que la “ineficacia” en sentido estricto opera de pleno derecho». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «5. Afectación al principio de sostenibilidad financiera. En correspondencia con lo que se acaba de explicar, los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, se itera, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio de modelo pensional no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba trasladar a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima. Acorde a lo expuesto, las consecuencias de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, se itera, apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, es por esto que, a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020), aunado a que el principio de sostenibilidad no podría servir de fundamento para el detrimento o menoscabo de la protección y salvaguarda de los derechos de los afiliados. Por todo lo expuesto, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2. Carga de la prueba en el deber de información- inversión a favor del afiliado. En este segundo punto la razón tampoco está del lado de la administradora recurrente, toda vez que la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de modelo pensional, como lo hizo el promotor del proceso en la demanda inaugural, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, será la contraparte, en este caso, a la AFP a la cual se trasladó inicialmente, quien tiene que acreditar que sí brindó la ilustración debida, dado que es quien está en posición de hacerlo. Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: “Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”. Del mismo modo, en providencia CSJ SL4373-2020 se puntualizó: “Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (Subraya la Sala)”. Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado, donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del Fondo; y iii) la AFP es la que tiene la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, en tanto, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo. Así las cosas, se itera, era a la administradora del fondo de pensiones a quien le corresponde la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. Lo expuesto guarda correspondencia con lo dicho por la Sala en sentencias CSJ SL3607-2022 y CSJ SL183-2023, en las que la parte recurrente adujo, como aquí ocurre, que la referida inversión de la carga de la prueba desconoce el principio de igualdad entre partes, los parámetros de buena fe y la lealtad procesal, lo cual no es de recibo. Al efecto, en la última decisión mencionada se expresó: “[…] la Sala ha precisado reiteradamente que esta corresponde a las administradoras de pensiones, las cuales deben acreditar que cumplieron con el mencionado deber de información, toda vez que, exigirle al afiliado una prueba de ese alcance resulta desproporcionado, en la medida en que, no haber recibido ilustración suficiente constituye una negación indefinida que necesariamente debe ser desvirtuada mediante la prueba de la totalidad de la información otorgada, con la que se acredite que cumplió a cabalidad con su obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL5686-2021). La inversión en la carga de la prueba, tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos como el que hoy se debate, tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021). De ahí que, por regla general, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como Colpensiones lo pretende en este asunto. […] Por el contrario, como la parte actora aludió a la ausencia de información debida, no era de su cargo demostrar tal afirmación, pues se trataba de un hecho negativo que, dada esa entidad, resulta difícil de probar, lo que genera que se inviertan las cargas probatorias y que sean las respectivas administradoras -mediante la acreditación de un supuesto positivo consistente en los actos de asesoría que brindó al afiliado- a las que les correspondía probar la ilustración suministrada. En efecto, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitieran establecer que, al momento de la afiliación del interesado, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Ello, entre otras cosas, porque es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019. […] Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Contrario a lo dicho por la casacionista, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2177-2022). Tales consideraciones fueron las que, precisamente, tuvo en cuenta el Tribunal”».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2154-2023 Radicación n.° 92598 Acta 32 Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que instauró ÓSCAR AUGUSTO GONZÁLEZ JARAMILLO contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Óscar Augusto González Jaramillo convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad» del Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 2 traslado del régimen pensional, por «existir vicio en el consentimiento del afiliado» y por la falta de requisitos legales. En subsidio, deprecó su ineficacia por «no estar precedida de la información suficiente y documentada bajos los criterios» establecidos en la sentencia CSJ SL12136-2014.

Como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, pidió que se establezca que está válidamente afiliado, sin solución de continuidad, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM; y que cumple con las exigencias para acceder a la pensión de vejez. Solicitó, igualmente, que se condene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero depositado en la cuenta de ahorro individual, y «la diferencia que existen entre los aportes» en ambos regímenes; entidad que debe reactivar la afiliación, y proceder a cancelar la pensión de vejez, a partir del 6 de abril de 2012, en cuantía mensual de $1.115.677; los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de abril de 1952; que el 25 de marzo de 1974 se afilió al ISS, entidad a la cual cotizó hasta octubre de 1997 un total de 672 semanas; que se trasladó al RAIS a Colfondos S.A.; que el cambio de régimen obedeció a que inició una nueva relación laboral y en la empresa se le indicó que era la AFP que «manejaba la parte de pensiones»; y que no se le efectuó algún tipo de proyección económica ni tampoco se le Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 3 suministró información frente a las condiciones y características de ese sistema pensional.

Expuso que cotizó en esa entidad 52,14 semanas; que se cambió a finales de 1998 a la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., a la cual aportó 391,86 semanas hasta el 30 de julio de 2007, completando un total de 1116 en toda su vida laboral; que acudió a la última sociedad mencionada a fin de conocer su situación pensional, donde le comunicaron que solo se podría jubilar a los 66 años de edad y en una cuantía equivalente al salario mínimo; que efectuó una liquidación de la pensión en el RPM, la cual arrojó una mesada por $1.115.677, a partir del momento en que arribara a los 60 años de edad; y que ante dicha situación reclamó a Colpensiones la prestación por vejez, pero su petición fue negada.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento del demandante, el número de semanas cotizadas al ISS, el traslado de régimen pensional, la proyección efectuada por la AFP accionada, y la solicitud tendiente a obtener la pensión de vejez, a lo que no se accedió; y de los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban.

En su defensa, precisó que el actor no cumplía con los requisitos legales para regresar al RPM; que no se advertía la existencia de un vicio en el consentimiento: y que el cambio Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 4 de régimen pensional al RAIS tenía plena validez y legalidad, sin que pudiera retornar, toda vez que no tenía 15 años de cotización o servicios al 1 de abril de 1994.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica. Por su parte, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías también se opuso a las súplicas de la demanda. Respecto a los supuestos fácticos, admitió la data de nacimiento del actor, su afiliación a esa AFP y el posterior traslado a Colpatria; de lo restantes, indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Como razones de defensa esgrimió que el traslado de régimen fue válido, por cumplir los requisitos legales; que el accionante no hizo uso del derecho de retracto, correspondiéndole acreditar las situaciones alegadas; y que no es posible desconocer los efectos jurídicos del cambio de modelo pensional. Formuló las excepciones de validez de la afiliación, inexistencia de vicios en el consentimiento, caducidad de la acción, pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del promotor del proceso, su afiliación al Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 5 ISS, el cambio de régimen pensional, y el número de semanas cotizadas en Colpatria S.A. Pensiones y Cesantías; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, sostuvo que el accionante se trasladó al RAIS de forma libre y voluntaria, tal como consta en el formulario de vinculación; que no se presentó vicio en el consentimiento; que el demandante no hizo uso del periodo de gracia previsto en el Decreto 3800 de 2003, ni tenía 15 años servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994; y que al promotor del proceso le corresponde acreditar los hechos en los que soporta sus pretensiones, pues a favor de la AFP opera la presunción de buena fe.

Propuso como excepciones las de prescripción, buena fe, compensación, falta de legitimación en la causa, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, ausencia de perjuicios, afectación de la estabilidad financiera del sistema y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira profirió fallo el 20 de septiembre de 2019, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., conforme a lo dicho en la Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 6 parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor OSCAR AUGUSTO GONZÁLEZ JARAMILLO el 8 de octubre de 1997, a través de COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías.

TERCERO: ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía PORVENIR S.A. entidad a la que actualmente se encuentra afiliado el demandante, trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, junto con los intereses, rendimientos financieros y los gastos de administración que se hayan deducido.

Se ORDENA a COLFONDOS retornar a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, el valor de los gastos de administración que hayan sido descontados al demandante, durante el tiempo que fue su afiliado.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES proceder sin dilaciones a aceptar el traslado del señor OSCAR AUGUSTO GONZÁLEZ JARAMILLO QUINTO: DECLARAR que el señor OSCAR AUGUSTO González JARAMILLO, conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al R.A.I.S. y conserva el beneficio del régimen de transición.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- a que una vez reciba los aportes y saldos provenientes del R.A.I.S. del señor OSCAR AUGUSTO. GONZALEZ JARAMILLO, proceda al reconocimiento y pago a su favor de la pensión de vejez de manera efectiva desde el 10 de diciembre de 2016, bajo los parámetros del Decreto 758/90, por ser beneficiario del régimen de transición y en cuantía de $1.485.867, la cual deberá ser incrementada anualmente conforme lo determine el Gobierno Nacional, con derecho a 13 mesadas pensionales al año.

SÉPTIMO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior decisión, que la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, proceda a efectuar el reconocimiento y pago a favor del señor OSCAR AUGUSTO GONZÁLEZ JARAMILLO del retroactivo pensional, correspondiente a las mesadas pensionales causadas a partir del 10 de diciembre de 2016 y hasta que se haga la inclusión en nómina, lo que a la fecha de este fallo asciende a la suma de $58.356.348.

Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 7 OCTAVO: Para la expedición del acto administrativo, la inclusión en nómina del nuevo pensionado y el pago correspondiente de dicha pensión, cuenta la entidad demandada con el término de un mes contado a partir de la fecha en que el actor radique en sus instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los documentos pertinentes, previa ejecutoria de esta decisión y la recepción de los aportes y saldos del demandante que traslade la AFP PORVENIR S.A. y su imputación a la Historia Laboral.

NOVENO: AUTORIZAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES para que descuente del retroactivo pensional a reconocer a favor del demandante, el porcentaje por concepto de aportes al S.S.S. en salud, le corresponde que es del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

DÉCIMO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a pagarle a la(sic) demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluir la suma de $4.968.696, que corresponde a las agencias en derecho.

DÉCIMO PRIMERO: SE ABSTIENE el Despacho de imponer condene al pago de costas procesales a COLPENSIONES y PORVENIR S.A., conforme a lo dicho en la parte motiva.

DÉCIMO SEGUNDO: SE ORDENA surtir el grado jurisdiccional de consulta de la presente decisión en favor de COLPENSIONES, para lo cual se debe remitir el proceso a la Sala Laboral de Honorable Tribunal de este Distrito Judicial, y remitir comunicación a los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público.

DÉCIMO TERCERO: La presente sentencia queda notificada en estrados, y se les hace saber que contra la misma procede el recurso de apelación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia proferida el 19 de agosto de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el accionante y las demandadas, junto con el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 8 decidió:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito el 20 de septiembre de 2019, en el sentido de ORDENAR a las AFP COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. a restituir con cargo a sus propios recursos, el porcentaje destinado a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

SEGUNDO. MODIFICAR los ordinales SEXTO y SÉPTIMO de la sentencia recurrida, en el sentido de ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES que una vez las AFP PORVENIR S.A. cumpla con las órdenes emitidas en la sentencia, proceda a reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez a favor del señor ÓSCAR AUGUSTO GONZÁLEZ JARAMILLO, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, incluida, de ser el caso, la indexación de las sumas reconocidas a título de retroactivo pensional.

TERCERO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida y consultada.

CUARTO. CONDENAR en costas en esta instancia a las AFP COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. en un 100% a favor del demandante, y por partes iguales. (Negrillas propias del texto) El ad quem adujo que le correspondía definir: i) quien tiene el deber legal de informar al afiliado las consecuencias del cambio de régimen pensional; ii) si es ineficaz el traslado al RAIS que hizo el demandante; iii) cuales son las sumas que deben devolver las AFP; iv) si el accionante es beneficiario del régimen de transición; v) el momento a partir del cual puede disfrutar la pensión de vejez; vi) si procede el pago de los intereses moratorios y; vii) si hay lugar a condenar en costas a Colfondos S.A. Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 9 A fin de resolver tales cuestionamientos, aludió a la sentencia CSJ STL4759-2020 respecto a la obligación de informar sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional; y también resaltó, con apoyo en la decisión CSJ SL1452-2019, de la cual transcribió un pasaje, que ese deber siempre ha existido, aunque se ha ido incrementando con el tiempo, diferenciándose tres etapas.

Indicó que la suscripción de un formulario es insuficiente para tener por cumplido ese deber legal de ilustración y que en virtud de la carga de la prueba es a la AFP a quien le corresponde demostrar el consentimiento informado. Dijo que en el plenario estaba acreditado que el promotor del proceso se vinculó al RAIS en octubre de 1997, específicamente a Colfondos S.A., y reiteró que haber signado un documento de cambio pensional no daba cuenta de que se cumplió por parte de la AFP con las obligaciones a su cargo.

Aludió al contenido del interrogatorio de parte que se le practicó al actor y coligió que allí no se derivaba alguna confesión de que se le hubiera ilustrado; mencionó el testimonio de Dora Milvia Montoya Galeano, quien indicó que no tuvo injerencia en el cambio de régimen de pensión, en la medida que su actuación recayó en explicar los beneficios de trasladarse a la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., lo cual se hizo por parte del demandante en el año 1998; y agregó que las restantes probanzas no acreditaban que el cambio de Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen hubiese sido debidamente informado, esto es, ilustrando al afiliado sobre «las ventajas y desventajas» que implicaba esa actuación, motivo por el cual debía confirmar la sentencia de primera instancia en este punto en particular por el incumplimiento de la AFP del deber de información. Resaltó que las consecuencias de la ineficacia consistían en que el traslado no produjo efectos, de modo que las AFP accionadas debían restituir todos los dineros percibidos, junto con el porcentaje destinado a gastos de administración y primas de seguro, debidamente indexados, motivo por el cual modificaría la determinación de primer grado.

Resuelto lo anterior, pasó a verificar si al accionante le asistía derecho a la pensión de vejez. En dicho sentido, expresó que estaba acreditado que nació el 6 de abril de 1952, de allí que por su edad era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual se le aplicaba el Acuerdo 049 de 1990.

Expresó que como el actor tenía más de 750 semanas cotizadas para el momento en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, conservó las prerrogativas de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Destacó que estaba probado que, para el 6 de abril de 2012 cuando el accionante arribó a los 60 años de edad, tenía 1104 semanas, por lo que adquirió el derecho a la pensión de vejez, no obstante, el juez colegiado consideró que no era Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 11 posible su cuantificación ni fijar la data de disfrute, por lo siguiente: Ahora bien, en este punto de la providencia, no puede pasarse por alto que, al momento de responder los generales de Ley, antes de iniciar con el interrogatorio de parte, el señor Oscar Augusto González Jaramillo confesó que, en su calidad de ingeniero metalúrgico, se encuentra vinculado laboralmente como docente en una institución educativa de la ciudad, situación que aunada al hecho de que en la relación histórica de movimientos de Porvenir expedida el 31 de mayo de 2017, esto es, un par de meses después de haberse iniciado la presente acción el 8 de febrero de 2017 -fl.90-, esa entidad informa, con posterioridad a la demanda, que la afiliación del actor al sistema general de pensiones se encuentra vigente, es decir, activa.

Por lo anterior, coligió que debía modificarse lo resuelto en primera instancia, en el sentido de que Colpensiones liquidará la pensión de vejez, «bajo los presupuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993», previa desafiliación formal al Sistema por parte del promotor del proceso. Explicó que no resultaba procedente condenar al pago de los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de modo que el retroactivo causado, de existir, debería cancelarse indexado.

Añadió que no había lugar a modificar las costas a cargo de Colfondos S.A. Con posterioridad, Colpensiones solicitó la adición del fallo, con fundamento en que no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión al resolver la alzada, no obstante, tal pedimento fue negado. Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, se absuelva de las súplicas de la demanda inicial. Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados únicamente por el demandante, los cuales se resolverán de manera conjunta, por cuando se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se complementan entre sí y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 167 del CGP, como violación de medio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con las siguientes disposiciones: 13, 21, 36 y 141 ibidem; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 3 de la Ley 1328 de 2009;

Ley 1748 de 2014; 3 del Decreto 2071 de 2005; 2, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2241 de 2010; 12 del Acuerdo 049 de 1990; y la infracción directa del artículo 112 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 13 Para demostrar la acusación, manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, esto es, sin un ejercicio de ponderación y en desigualdad de las partes.

Explica que, conforme al artículo 167 del CGP, a cada parte le corresponde, por regla general, probar el supuesto fáctico que soporta sus pretensiones; no obstante, excepcionalmente el juez la puede invertir, a efectos que la asuma quien está en la situación más favorable para aportar evidencias. Aduce que, en los eventos de ineficacia del traslado de régimen pensional, la Corte Suprema de Justicia ha invertido la carga de la prueba, eximiendo al demandante del deber de aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de algún vicio en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS.

Considera que dicha tesis desconoce el principio de igualdad de las partes dentro del proceso, como también los parámetros de buena fe y lealtad procesal, pues establecer a quién le corresponde acreditar los hechos corresponde a cada caso en particular. Alude a la sentencia CC C086-2016 y expone que hasta el año 2016 los fondos privados contaban únicamente con el «consentimiento vertido» en el formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes vigentes no exigían nada diferente a la suscripción de dicho documento; de ahí que, a su juicio, a Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 14 las AFP les resulta imposible asumir cargas probatorias adicionales o diferentes.

Sostiene que no puede obviarse que «la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la profesión del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario […]» son factores que «le permite escoger acertadamente el régimen pensional». Explica que no es apropiado estimar que todos los afiliados al sistema de pensiones son la parte débil, pues el ordenamiento jurídico los dotó de herramientas para que se asesoren de la mejor manera, por lo que no pueden aducir en su favor su propia culpa.

Estima que la jurisprudencia de la Corte ha establecido una responsabilidad objetiva en los fondos de pensiones; reitera que los afiliados tienen unas obligaciones, tal como se colige del Decreto 2241 de 2010; que el silencio se entiende como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado; y que en el fallo censurado se desconoció lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 100 de 1993.

En tal contexto, infiere que el Tribunal invirtió indebidamente la carga de la prueba, imponiéndole al fondo privado demostrar el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles, exonerando injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión. Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 15 VII. LA RÉPLICA El accionante argumenta que el Tribunal aplicó el precedente jurisprudencial respecto a la carga de la prueba, de allí que no pudo cometer algún yerro, y cita jurisprudencia en apoyo de tal inferencia. VIII.

CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo acusado de vulnerar la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 3 de la Ley 1328 de 2009; 2, 4, 6 y 7 del Decreto 2241 de 2010; Ley 1748 de 2014; y 3 del Decreto 2071 de 2015; en relación con las siguientes disposiciones: 13, 21, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1495, 1503 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994; 29 y 334 de la CP; y el AL 01 de 2005.

Explica que el deber de información a los afiliados del sistema pensional se ha ido incrementando, al punto que han existido tres etapas, la primera regida por el Decreto 663 de 1993; la segunda por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010; y la tercera con la Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa 016 de 2016. Considera que los casos se deben juzgar con las normas vigentes para el momento en que se suscribió el formulario de afiliación o de traslado; de allí que no era dable exigir a la AFP el cumplimiento de unas exigencias no previstas para cuando operó el cambio de régimen.

Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 16 Expone que al asunto resultaba aplicable el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el cual no exige el nivel de información al que se requirió en el fallo confutado, aunado a que con la suscripción del formulario de afiliación se entiende que la decisión del afiliado fue libre y voluntaria, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Arguye que, si en gracia de discusión, se estimara que era procedente aplicar el Decreto 2241 de 2010 que intensificó las características de la información que se debía suministrar a los asegurados, lo cierto era que, ellos también tienen unos deberes mínimos. Alude a los artículos 1495, 1503 y 1509 del CC y expone que se creó una situación ventajosa para el demandante, pues no se le exigió allegar algún elemento probatorio que soportara sus pretensiones, generando de contera una desventaja para Colpensiones, quien no participó en el traslado de régimen pensional y, pese a ello, debe responder por una pensión de vejez, lo cual genera un riesgo al principio de la sostenibilidad financiera del Sistema previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que estudios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que la postura en mención tiene un impacto fiscal para la Nación; y alude a las sentencias de la Corte Constitucional CC T489 de 2010 y CC SU130 de 2013.

Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. LA RÉPLICA El accionante esgrime que el juez colegiado aplicó las disposiciones vigentes para el momento del traslado de régimen pensional; y que tampoco se desconoció el principio de sostenibilidad financiera, al punto que por la ineficacia del traslado al RAIS se ordenó a las AFP la devolución de todas las sumas recibidas debidamente indexadas, de modo que no existe un detrimento económico.

X. CONSIDERACIONES Conforme a lo planteado por la censura en ambos cargos, emerge que el problema jurídico a resolver en casación consiste en determinar, si erró el juez de la alzada al estimar que en el plenario no se acreditó haber cumplido en este asunto con el deber de información vigente para el momento del cambio pensional y, por consiguiente, declarar la ineficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS.

Previo a resolver tal reproche se precisa que, en razón a la orientación de ambos cargos, esto es, por la senda jurídica, no se discute que el accionante se trasladó del RPM al RAIS en octubre de 1997. Ahora bien, a efectos de dar solución a los cuestionamientos esgrimidos por la recurrente, la Sala debe abordar el estudio de los temas consistentes en: i) si el fallador de alzada desconoció las normas vigentes al momento de la vinculación del demandante al RAIS, las cuales únicamente Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 18 exigían que los afiliados conocieran las implicaciones de pertenecer a cada sistema, pero sin requerirse de los fondos una información calificada; ii) si el ad quem se alejó de los preceptos que regulan la carga de la prueba, al invertirla en forma injustificada, imponiéndole a la AFP demandada el deber de probar que ofreció suficiente ilustración sobre las características de los dos sistemas pensionales; iii) si la suscripción del formulario de afiliación es suficiente para tener por eficaz el cambio de régimen pensional; iv) si el paso del tiempo convalida ese traslado al RAIS; y v) si avalar la declaratoria de la ineficacia de traslado quebranta el principio de sostenibilidad financiera. 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Sobre este punto inicial, la Corte ha establecido que, desde la data de su creación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.

Lo anterior, se encuentra en armonía con lo consagrado en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del citado artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 19 que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las peculiaridades, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los modelos o sistemas vigentes, al igual que de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe tenerse en cuenta que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad del aludido deber ha cambiado y se ha ido transformando, ha pasado de brindar una información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Ello impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de dicho deber de Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 20 información de acuerdo con el momento histórico en que se hizo el traslado de régimen, sin perder de vista en ningún caso, que esta obligación desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.

Por ello, encuentra la Sala que en el caso bajo examen no le asiste razón a la censura en su reproche jurídico en este punto, pues el Tribunal en su decisión tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa vigente a la fecha del traslado que se produjo en octubre de 1997, disposición de la que se derivaba el deber de brindar ilustración suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias de dicho traslado.

Ciertamente, la norma, se itera, establecía que: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Ese mandato implicaba una descripción de cada uno de los regímenes; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los modelos pensionales. Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en sentencia CSJ SL373-2021 se dijo: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 21 del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el modelo que más le conviniera.

En ese orden de ideas, el Tribunal no se equivocó en el alcance impartido a la norma en comento, si se tiene en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones privado Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 22 ilustró al demandante sobre cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados.

Por otra parte, debe decirse, que resulta desenfocado aducir, como lo hace la censura en el segundo cargo, que el juez colegiado incurrió en la aplicación indebida de los artículos 3 de la Ley 1328 de 2009; 2, 4, 5,6 y 7 del Decreto 2241 de 2010; Ley 1748 de 2014 y 3 del Decreto 2071 de 2015, a efectos de exigir requisitos inexistentes para la fecha del traslado.

En tanto, esas disposiciones no sirvieron de fundamento para su decisión, pues su incorporación o mención en la sentencia aquí cuestionada, únicamente obedeció en razón a que hacen parte de la transcripción de la decisión CSJ SL1452-2019, providencia a la que acudió el Tribunal solo con el fin de contextualizar que el deber de información siempre ha existido, pero se ha ido incrementando en el tiempo; de modo que el fallo confutado está soportado bajo la norma vigente para el momento del traslado de régimen, ello siguiendo la hermenéutica que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tiene establecida. 2.

Carga de la prueba en el deber de información– inversión a favor del afiliado. En este segundo punto la razón tampoco está del lado de la administradora recurrente, toda vez que la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de modelo pensional, como lo hizo el promotor del proceso en la demanda inaugural, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, será la contraparte, en este caso, a la AFP a la cual se trasladó inicialmente, quien tiene que acreditar que sí brindó la ilustración debida, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Del mismo modo, en providencia CSJ SL4373-2020 se puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 24 la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(Subraya la Sala). Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado, donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del Fondo; y iii) la AFP es la que tiene la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, en tanto, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo.

Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, se itera, era a la administradora del fondo de pensiones a quien le corresponde la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. Lo expuesto guarda correspondencia con lo dicho por la Sala en sentencias CSJ SL3607-2022 y CSJ SL183-2023, en las que la parte recurrente adujo, como aquí ocurre, que la referida inversión de la carga de la prueba desconoce el principio de igualdad entre partes, los parámetros de buena fe y la lealtad procesal, lo cual no es de recibo.

Al efecto, en la última decisión mencionada se expresó: […] la Sala ha precisado reiteradamente que esta corresponde a las administradoras de pensiones, las cuales deben acreditar que cumplieron con el mencionado deber de información, toda vez que, exigirle al afiliado una prueba de ese alcance resulta desproporcionado, en la medida en que, no haber recibido ilustración suficiente constituye una negación indefinida que necesariamente debe ser desvirtuada mediante la prueba de la totalidad de la información otorgada, con la que se acredite que cumplió a cabalidad con su obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL5686-2021).

La inversión en la carga de la prueba, tal como ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala, en asuntos como el que hoy se debate, tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conocen ni dominan, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871- 2021).

De ahí que, por regla general, las AFP tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 26 invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como Colpensiones lo pretende en este asunto. […] Por el contrario, como la parte actora aludió a la ausencia de información debida, no era de su cargo demostrar tal afirmación, pues se trataba de un hecho negativo que, dada esa entidad, resulta difícil de probar, lo que genera que se inviertan las cargas probatorias y que sean las respectivas administradoras - mediante la acreditación de un supuesto positivo consistente en los actos de asesoría que brindó al afiliado- a las que les correspondía probar la ilustración suministrada.

En efecto, es carga de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitieran establecer que, al momento de la afiliación del interesado, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones.

Ello, entre otras cosas, porque es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019 […] Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Contrario a lo dicho por la casacionista, conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2177-2022).

Tales consideraciones fueron las que, precisamente, tuvo en cuenta el Tribunal. Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 27 3. El simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Frente a esta temática esta corporación ya ha tenido oportunidad de precisar que la simple suscripción de un formulario o la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de convicción suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado.

En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y en la decisión CSJ SL916-2022, se indicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 28 ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).

Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un deber insoslayable de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el asegurado antes de dar su consentimiento debe haber recibido la información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Como consecuencia de lo expuesto, se debe concluir que el juez plural no se equivocó, por cuanto, como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. 4. El silencio o el transcurso del tiempo no conlleva una decisión consciente de pertenecer al RAIS. De otro lado, si bien el accionante lleva un significativo número de años vinculado a un fondo privado, tal situación, de modo alguno, implica que su traslado sea eficaz, esto es, informado, y tampoco se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.

Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. Recuérdese que esa omisión en el deber de información Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 29 implica la ineficacia del cambio de régimen, lo que se traduce en que deben retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1688-2019 en la que se dijo: […] La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1, dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. […] La ineficacia excluye todo efecto al acto.

Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

(Subrayas fuera de texto) Y en la decisión CSJ SL1689-2019, se explicó que la ineficacia implica que «desde su nacimiento, el acto carece de 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 30 efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial. La sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis». Es decir, que la ineficacia consiste en estimar que el acto no se celebró y, por consiguiente, no puede producir efectos, en la medida que fue realizado en contravención a los mandatos legales y obviando los requisitos y presupuestos establecidos.

De allí que, los efectos de figura en comento son, conforme se dijo en la sentencia CSJ SL3464-2019, los siguientes: En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en la sentencia CSJ SL1688-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).

Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).

Ahora bien, como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él para dilucidar el problema planteado: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 31 (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

(Negrillas propias del texto) Ciertamente, si un acto o contrato no ha nacido para el mundo del derecho y, por consiguiente, carece de efectos, es decir, es ineficaz, no puede dotársele de eficacia por el paso del tiempo, bajo el entendido que este permite subsanar o dotarlo de los elementos necesarios para su nacimiento. En efecto, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento, de allí que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no era dable su convalidación, pues aceptar lo contrario sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico.

Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 32 Dicho en otras palabras, no es posible que una afiliación o traslado de régimen pensional que está afectado de ineficacia sea susceptible de saneamiento, recuérdese que la «ineficacia» en sentido estricto opera de pleno derecho. 5. Afectación al principio de sostenibilidad financiera. En correspondencia con lo que se acaba de explicar, los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, se itera, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio de modelo pensional no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba trasladar a Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima.

Acorde a lo expuesto, las consecuencias de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que, se itera, apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, es por esto que, a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concede es conforme a las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020), Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 33 aunado a que el principio de sostenibilidad no podría servir de fundamento para el detrimento o menoscabo de la protección y salvaguarda de los derechos de los afiliados.

Por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Colpensiones y a favor del demandante opositor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, la que se incluirán en la liquidación que se practique por el juez de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR AUGUSTO GONZÁLEZ JARAMILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Radicación n.° 92598 SCLAJPT-10 V.00 34 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN