SL2154-2021 — Corte Suprema

SL2154-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 2463 de 2001Decreto 614 de 1986Ley 100 de 1997Ley 1346 de 2009Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - A los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1618 de 2013 se les aplica la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en los niveles allí previstos, teniendo en cuenta los grados y porcentajes dispuestos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 Tesis: «Importa precisar que, en la medida en que el contrato de trabajo terminó el 29 de junio de 2007, entonces cabe advertir que, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de tenerse en cuenta el criterio construido por esta Corporación con fundamento en los artículos 1°, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el 7 del Decreto 2463 de 2001, pues para esa fecha aún no había entrado en vigor la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, en la medida en que, si bien fue aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, solo fue ratificada el 10 de mayo de 2011 y, por ende, entró a regir en el país a partir del mes siguiente, con arreglo al artículo 45-2 de ese instrumento internacional. Asimismo, tampoco se había proferido la Ley Estatutaria 1618 de 2013 (CSJ SL4609-2020)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «[...] lo que se abre paso es la desestimación de los cargos, pues, contrario a lo sostenido por el censor, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido considerando que el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga con el solo resquebrajamiento de la salud, o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, sino que debe acreditarse la "limitación" física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda. Así se ha decantado a partir de la interpretación de los artículos 1° y 5 de la mencionada normatividad, en asocio con el 7 del Decreto 2463 de 2001, por manera que no acierta el recurrente al esgrimir la violación de tales preceptivas. Recientemente, en la sentencia CSJ SL4609-2020, la Corte reiteró el criterio en cuestión, en los siguientes términos: "Ahora, en el asunto que se analiza, tal como lo advirtió el Colegiado de instancia, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017 y SL11411-2017). Precisamente, en la primera providencia aludida se explicó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…). “Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo. Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997. Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; “severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social". Asimismo, en la sentencia CSJ SL2841-2020, explicó: "[…] 1.2. La Sala acabó de hacer claridad sobre que el criterio que identifica la población destinataria de la estabilidad laboral reforzada es la condición de discapacidad relevante (entendida esta como la pérdida sustancial de la capacidad laboral, ya sea física o mental) y no, la expresión general y abstracta de condición de debilidad manifiesta por afecciones de salud. Y, según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral. […] Conforme a todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el criterio objetivo para delimitar el grado de discapacidad y considerar que hay una pérdida sustancial de la capacidad laboral, esto es, desde la moderada en adelante, y así identificar a los sujetos beneficiarios de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el presente caso, es el contenido en el artículo 7 del D. 2461 de 2001 (vigente para el momento de los hechos) que reglamentó el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, el cual reconoce que las protecciones contenidas en esa ley cobija a la discapacidad en los grados moderada, severa y profunda. Dicho esto, se reitera que la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se reconoce a los trabajadores con pérdida de capacidad laboral a partir del 15%". Del mismo modo cabe anotar que no le asiste razón al casacionista al sostener que el fallador plural le exigió tener un carné de afiliado al sistema como persona "limitada", pues no hay una sola línea del fallo impugnado que diga algo semejante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Para que opere la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad, no es necesario que el trabajador esté reconocido en dicha condición o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, pues el dictament de la pérdida de la capacidad laboral fue mucho después de terminarse el contrato laboral, lo que conlleva a decidirse que no hay lugar al reintegro solicitado ni el pago de los emolumentos que reclama el promotor del litigio Tesis: «[...] desde la órbita de lo fáctico tampoco se observa ninguna irregularidad en la decisión criticada, pues lo que demuestran las documentales singularizadas en los numerales 1 a 19, y 23, es que, indiscutiblemente, el trabajador presentó una afección en su salud durante la relación laboral, que fue conocida por su empleador, mientras que las restantes confirman que esa situación persistió después de finalizado dicho vínculo, pero ninguna de ellas acredita que aquel presentara una "limitación" moderada, severa o profunda para la fecha de la extinción del nexo contractual, de la manera como se ha entendido hasta ahora por la jurisprudencia de esta Corporación, en los términos explicados en precedencia. Es cierto que hay dos dictámenes, uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, emitido el 14 de febrero de 2012 (f.° 610-613), y otro de la Junta Nacional, del 19 de septiembre del mismo año (f.° 605-609), que señalan una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pero también es verdad que las calendas que dichas experticias fijaron como fecha de estructuración, son posteriores a la terminación del contrato de trabajo, tal como acertadamente lo pusiera de presente el ad quem en la providencia repudiada. En efecto, mientras en la primera de ellas se indicó el 11 de julio de 2011, en la segunda se señaló el 7 de febrero de la misma anualidad. Por lo demás, no está de más precisar que resulta irrelevante para la causa que se examina el que el origen de las dolencias del actor se encuentre en un accidente de trabajo, pues no se está discutiendo el derecho al pago de alguna prestación de la seguridad social -que además ya fue cancelada-, ni mucho menos, la indemnización total y ordinaria de perjuicios contemplada en el artículo 216 CST». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Es cierto que el alcance de la impugnación no fue formulado correctamente, pero tal desafuero, reprensible desde todo punto de vista cuando se acude a la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria por la vía del recurso extraordinario, no es insuperable, pues tampoco hay que hacer un esfuerzo mayúsculo para comprender que lo que pretende el censor es que se case la sentencia impugnada, únicamente en cuanto negó la pretensión de pago de salarios y demás prestaciones sociales derivadas del despido ineficaz por encontrarse en situación de discapacidad, para que, en sede de instancia, revoque en lo pertinente la de primer grado, y en su lugar ordene el pago de las acreencias laborales causadas desde el despido hasta la fecha en que le fue reconocida la pensión de invalidez». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «También es verdad que ambos cargos evidencian una combinación de argumentos fácticos y jurídicos, inadmisible en la casación del trabajo. Sin embargo, el examen conjunto de las acusaciones permite entender saneada esta deficiencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2154-2021 Radicación n.° 76880 Acta 014 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBÉN DARÍO GALLEGO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso que le sigue a PALMIRANA DE ASEO S.A. ESP (PALMASEO S.A. ESP), COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA (CTA AMIGA), y SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. (SERTEMPO CALI S.A.), hoy SUMAR TEMPORALES S.A.S. I.

ANTECEDENTES Accionó Rubén Darío Gallego González contra las demandadas, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo, el cual finalizó por causa imputable al empleador, toda vez que se encontraba afectado en su salud Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 2 física y mental como consecuencia de un accidente de trabajo.

Consecuencialmente, pidió el reintegro a su cargo o a otro de mejor categoría, y el pago indexado de los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir hasta el momento en que se haga efectiva la vinculación. En subsidio, reclamó la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria, y que se condene a Sertempo S.A. a efectuar las cotizaciones a la seguridad social que descontó y no realizó. Fundamentó sus pretensiones en que el 18 de enero de 1999 suscribió un contrato de trabajo a término fijo con Palmaseo S.A. ESP, para ejercer la función de conductor de vehículos recolectores de basura; que desde el 1° de noviembre de 1999 hasta el 30 de mayo de 2002, dicha empresa decidió contratar a su planta de trabajadores a través de Sertempo Cali S.A., y desde el 28 de mayo de 2002 hasta el 28 de junio de 2007, por medio de CTA Amiga, pero que nunca recibió el curso de cooperativismo.

Expresó que el 29 de junio de 2007, la CTA Amiga decidió terminar el convenio de trabajo asociado con él; que en dicha decisión se desconoció que tenía un 11.20% de pérdida de capacidad laboral a causa de un accidente de trabajo ocurrido el 18 de julio de 2001, cuando cayó de un vehículo recolector de basuras mientras se encontraba trabajando para Palmaseo S.A. ESP a través de Sertempo S.A.; que tal suceso fue debidamente reportado a la ARP Colpatria, aunque en forma errada, pues se consignó que Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 3 ocurrió cuando iba caminando, razón por la cual le negaron las prestaciones derivadas de ello.

Señaló que el 29 de septiembre de 2004 fue diagnosticado con una enfermedad laboral por lesión auditiva inducida por ruido e hipoacusia neurosensorial leve; que el 14 de junio de 2005, el Jefe Regional de Riesgos Profesionales de Coomeva EPS, envió a CTA Amiga y Palmaseo S.A., el oficio RP051505, donde le solicitó su reubicación en un puesto acorde a sus aptitudes psicológicas y fisiológicas, indicando que no podría ejercer labores de conductor, y que debía dotarse con protectores auditivos, quienes no cumplieron con dicha recomendación; que siguió laborando como conductor, y que solo hasta julio de 2005 fue reubicado como auxiliar de almacén, sin brindarle las medidas de protección necesarias para su enfermedad; y, que dos meses después fue trasladado al oficio de auxiliar de supervisores de barrido, donde permaneció hasta el despido.

Manifestó que el 30 de junio de 2005 la CTA Amiga le informó que: se estudiaba su reubicación laboral, estaría por fuera de sus labores de conductor desde el 27 de junio de ese año, y que debía abstenerse de levantar cargas que superaran los 12,5 kg desde el piso y los 50 kg desde el plano medio; el 3 de noviembre de ese año la ARP Colpatria calificó y le notificó «[…] un porcentaje de 0,00% de pérdida de la capacidad laboral de origen común»; dos días después radicó una queja ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la cual, mediante dictamen del 26 de diciembre de ese mismo año, no varió dicho porcentaje, pero que, por razón del recurso de reposición, la fijó luego en el 11,20%, de origen Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 4 profesional, y con fecha de estructuración el 28 de marzo de 2003.

Apuntó que el 13 de julio de 2007, según hoja de evolución expedida por la Oficina de Medicina Laboral del Seguro Social, solicitó a la EPS Coomeva incluir las secuelas en la calificación de origen del trauma laboral, con los subsiguientes conceptos sobre el pronóstico; que el 22 de febrero de 2008, dicha EPS le entregó el Reporte de Calificación de Origen del Evento de Salud, con el siguiente diagnóstico: «Descontrol de esfínteres, trauma 1.4, 1.5, S1 S2, hipoestesia perianal comprometida con radiculopatía, vejiga neurogénica, disfunción eréctil y escoliosis lumbar (SIC)», donde calificó las secuelas de evento agudo en accidente de trabajo, y registró como fecha del suceso el 18 de julio de 2001, y del diagnóstico el 29 de enero de 2007 y de calificación el 22 de febrero de 2008.

Dijo que mediante Acta Especial n° 24 del 27 de junio de 2008, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ratificó la decisión de la regional; que el 11 de febrero de 2009 la ARP Colpatria le reconoció una pérdida de capacidad laboral del 11,05% calificada como accidente de trabajo; que esta le canceló la suma de $4.390.390 por concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial, y que Sertempo SA suspendió el pago de los aportes a pensiones desde noviembre de 1999 hasta mayo de 2000.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del accionante. Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 5 Sertempo Cali S.A., admitió el tiempo de servicio del actor como trabajador en misión suministrado por ella, el accidente de trabajo y su causa, y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pero dijo que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de prescripción, petición de lo no debido y pago.

A su turno, y mediante curador ad litem, CTA Amiga manifestó que no le constaba ninguno de los hechos. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y no haber nacido a la vida jurídica los derechos reclamados. Palmaseo S.A. ESP, aceptó la vinculación laboral inicial, pero precisó que el actor se retiró de manera voluntaria el 31 de octubre de 1999, siendo vinculado directamente por Sertempo Cali S.A. Se atuvo a la información registrada en el reporte del accidente de trabajo, y dijo que no le constaban los demás hechos.

Presentó las excepciones de carencia de acción y de derecho para demandar, falta de legitimación en la causa en la parte activa, inexistencia de contrato y nexo laboral, de los perjuicios demandados, de la obligación, y de la relación solidaria; improcedencia de la acción del reintegro, compensación, cobro de lo no debido y prescripción. Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 6 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle, mediante fallo del 6 de mayo de 2016, declaró que el demandante laboró para Palmaseo S.A. ESP desde el 18 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de ese año; para Sertempo Cali S.A. desde el 1° de noviembre de 1999 hasta el 30 de mayo de 2002; y para la CTA Colombia Amiga desde junio de esa anualidad hasta el 29 de junio de 2007, el cual «termino (sic) por finalización del contrato de trabajo suscrito con el actor».

Seguidamente, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 31 de octubre de 2016, revocó la del a quo, y en su lugar, declaró que la relación de trabajo existió entre Rubén Darío Gallego González y Palmaseo S.A. ESP desde el 18 de enero de 1999 hasta el 29 de junio de 2007, actuando Sertempo Cali S.A. y la CTA Amiga como intermediarias.

En consecuencia, las condenó a pagarle a aquel la suma de $3.439.063,54 por concepto de indemnización por despido injusto, más la indexación, y las absolvió de las demás pretensiones incoadas, pero les impuso las costas de ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y dedujo que la protección que allí se consagra «[…] está dada para la persona Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 7 que presenta una limitación o minusvalía, y el artículo 1° de la misma ley, nos permite identificar quienes (sic) son las personas con limitación […]».

Destacó que, según las referidas disposiciones, la protección es para quienes padecen una limitación en los grados de severa y profunda, y no para quienes tengan un grado menor de la moderada, aserto que apoyó en el artículo 5 ibidem y en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532. Señaló que como la Ley 361 de 1997 omitió determinar los extremos de cada una de las limitaciones, era necesario recurrir a los parámetros establecidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, y concluyó: […] Y es precisamente en esa clasificación de las limitaciones físicas que establece la Ley 361 de 1997, que si (sic) se requiere de acreditar en cuál de éstas se encuentra el demandante; encontrando que para el 2005 se lo calificó con un 0% de la pérdida de la capacidad laboral, la que fue modificada en dictamen de febrero de 2006, determinando una pérdida de la capacidad laboral del 11.20%, estructurada el 28 de marzo de 2003.

Por lo tanto, el actor presentó una limitación inferior al 15% lo que no da derecho a la protección reclamada. Si bien posteriormente es de nuevo calificado y la perdida (sic) de la capacidad laboral fue determinada en 59.25% estructurada el 9 de mayo de 2011, de origen común (FI. 520), es decir, que esa limitación que conllevó al reconocimiento de la pensión de invalidez fue determinada mucho después de terminarse el contrato laboral, lo que conlleva nuevamente a decidirse que no hay lugar al reintegro solicitado ni el pago de los emolumentos que reclama el promotor del litigio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rubén Darío Gallego González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «parcialmente» la sentencia impugnada «[…] de tal manera que sea revocada en cuanto a la absolución que hizo de las peticiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda […] e igualmente se modifique la sentencia absolutoria N° 27 de primer grado […]».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados, y se examinarán conjuntamente, dado que se refieren al mismo punto de la controversia, y esgrimen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 1°, 5, 26 de la Ley 361 de 1997, y 7 del Decreto 2463 de 2001, y agrega: […] Lo anterior crea un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el demandante y las normas que le amparan, preceptuadas en los artículos 1, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5; 186, 249 y 306, del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 93, y 95 de la Constitución Nacional; en los Convenios 158 (sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), 159 (sobre la readaptación laboral y el empleo de personas inválidas) de la OIT; los artículos 1,3,5, 22, 24 y el artículo 26 la ley 361 de 1997; artículos 3, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 157 de la Ley 100 de 1997.

En la demostración del cargo aduce que con las historias clínicas, los conceptos, diagnósticos y pronósticos de los especialistas, quedó acreditada en el proceso su situación de salud, patologías, traumas y secuelas que le Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 9 causó el accidente de trabajo sufrido el 18 de julio de 2001, su relación de causalidad con la actividad laboral, y la fecha de estructuración (28 de marzo de 2003).

A partir de lo anterior afirma que Palmaseo S.A. ESP y la CTA Amiga conocían de la gravedad de su estado de salud, «[…] razón por la cual era una persona a la que se le debía dispensar especial protección laboral y que por ello era necesaria la autorización del Ministerio de la Protección Social para su despido […]», ya que tenía ampliamente informado y acreditado en su expediente laboral y clínico el accidente de trabajo ocurrido durante la relación de trabajo, y las continuas incapacidades que le emitían, lo que lo hacía beneficiario de la estabilidad laboral reforzada.

Asevera que el colegiado violó la norma al considerar que en vigencia de la relación laboral debía estar calificado como limitado en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues no tuvo en cuenta que dicha norma lo que establece es la necesidad de la calificación médica previa a la discapacidad, y de la inclusión de esta en el carné de afiliado al sistema de seguridad en salud, hecho que no se produjo porque la decisión del empleador fue sorpresiva.

Apunta que la aplicación indebida de las normas acusadas se produjo al no observar el Tribunal en los folios 62 y 63 de la evaluación de salud ocupacional del 4 de noviembre de 2004, que a Palmaseo S.A. ESP le comunicaron que debía ubicarlo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas, y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo, además de otras recomendaciones.

Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 10 A partir de lo anterior, infiere: Por lo anterior, es claro que la demandada quedó notificada de la limitación física del demandante, lo que puede también deducirse de las comunicaciones que DIANA MARCELA NOREÑA envía a COOMEVA EPS el 16 de mayo de 2005 (fls. 66 y 67) y de ella misma al actor, de fecha 30 de junio de 2005 donde le comunica sobre la reubicación laboral (fl. 70, 71) y demás comunicaciones que obran a folios 68, 69, 71 al 86), luego entonces la demandada PALMASEO S.A. E.S.P. y la intermediaria CTA AMIGA sí conocía la discapacidad del demandante y ha debido respetarle su condición de beneficiario de estabilidad laboral reforzada.

Es claro que al actor se le ha debido aplicar la protección laboral reforzada por limitado de salud y físicamente (patología lumbar y auditiva), sin que sea necesario incluso, que la limitación de salud y física tenga origen en la vigencia de la relación laboral, pues de los mandatos constitucionales no se deduce este requisito. Se vulnera el acusado artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, cuando lo aplica a un caso que no es el que contempla, pues exigirle el carné de afiliado en el sistema como limitado cuando su enfermedad se va incrementando en el tiempo al igual que sus secuelas, es una irracionalidad.

Dice que para el fallador plural fue suficiente la sola afirmación de la demandada de que el despido se produjo por terminación de la obra, cuando lo que realmente ocurría era que él venía trabajando con restricciones ordenadas por los especialistas en salud y por la ARL, sin que las demandadas probaran la presunción legal de que no tenía limitación física alguna.

Expone que la justa causa aparente tenía también como propósito evitar el pago de la indemnización por despido unilateral, por lo que el argumento esgrimido no le otorgaba eficacia jurídica a la terminación sin justa causa del contrato del trabajador con discapacidad, sin previa autorización de la oficina del trabajo de Palmira. Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresa que los dictámenes de las juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez merecen todo el valor probatorio, al igual que los conceptos clínicos donde se dio un dictamen médico y unas recomendaciones al verdadero Palmaseo S.A. ESP sobre su estado de salud, por lo que el colegiado desconoció derechos fundamentales y normas sustantivas.

Precisa que como ya le fue reconocida la pensión de invalidez desde el 13 de julio de 2012, no suplicaba el reintegro sino los derechos laborales causados desde el despido hasta la fecha en que le fue reconocida aquella prestación. Invoca los principios constitucionales, la Declaración de Derechos Humanos de la ONU de 1948, la de los derechos del deficiente mental aprobada por la misma organización en 1971, la de los derechos de las personas con limitaciones aprobada por la Resolución 3447 de la misma entidad en 1975; el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de 1983; la declaración de Sundberg de Torre Molino, Unesco 1981; la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitaciones de 1983 y la Recomendación de la OIT 168 de 1983.

Agrega que, después del despido, se ha agravado su condición, lo que se puede comprobar en el expediente, e insiste en que la empresa sí conocía la situación de salud y de discapacidad que venía padeciendo, pero de mala fe lo despidió argumentando el cumplimiento de la obra, siendo que, entre otras cosas, no ejecutaba obra alguna, pues sus Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 12 labores eran de la rutina diaria y propias de una empresa de servicios de aseo como lo era su verdadero empleador Palmaseo S.A. ESP, y concluyó que, […] el actuar de los empleadores es bien claro, querían salir de RUBÉN DARIO GALLEGO GONZÁLEZ porque venía enfermo y limitado físicamente, porque en los últimos 7 meses anteriores a su despido prácticamente estuvo incapacitado (ver fls 55, 56 y 57 de registros de pagos de incapacidades entre diciembre de 2006 y junio de 2007).

La empresa sí conocía las condiciones de discapacidad del demandante al darle en varias oportunidades permiso para los tratamientos que venía el demandante realizando y al ser permanentemente informada a través de su empleada de salud ocupacional DIANA NOREÑA de las patologías del demandante. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1, 5 y 26 la Ley 361 de 1997; 41 y 42 de la Ley 100; y 7 del Decreto 2463 de 2001.

Añade: […] El mencionado quebranto constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos por el actor y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos 1, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5, 186 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 26 la (sic) ley 361 de 1997 y los artículos 1, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 93, 95, de la Constitución Nacional;

Convenios 158 y 159 de la OIT; Artículos 3, 15, 17, 41, 42, 43, 44, 157 de la Ley 100; Artículos 174, 175, 176, 177, 183, 187, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 268 y 279 del Código de Procedimiento Civil; el artículo 10° de la Resolución 1016/89, (Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país); esta disposición aplica para los casos de enfermedades generales o de origen común y las de origen profesional; los artículos 80, 81 y 84 de la Ley 9°/79; artículo 2 de la Resolución 2400/79; artículo 348 del Código Sustantivo del trabajo; el Decreto 614 de 1986; el literal c, artículo 21 del Decreto Ley 1295/94 y numeral 6 de la Circular unificada de 2004, establecen la responsabilidad por parte del empleador de la salud ocupacional de sus trabajadores y de proveerles condiciones óptimas de trabajo; el artículo 25 de la Constitución Nacional que define como derecho fundamental, el trabajo en condiciones de dignidad y justicia; ell (sic) artículo Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 13 4° de la Ley 776/02 estipula que: "Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría."; el artículo 8° de la Ley 776/02 que estipula que: "Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios; el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, que adopta la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", definidos en la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 13 de diciembre de 2006.

Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que PALMASEO S.A. y CTA AMIGA conocían de las limitaciones de salud y físicas del demandante mucho antes del despido. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se cumpliera el requisito de solicitud de permiso para despedir de que habla el artículo 26 de la ley 361 de 1997. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas PALMASEO S.A. E.S.P. conocían del estado de limitación física y de salud del demandante, desde el momento del accidente de trabajo. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tenía derecho a que se le reintegrara a su puesto de trabajo y/o se le pagaran sus salarios causados entre la fecha del despido y la de reconocimiento de la pensión de invalidez por COLPENSIONES. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba bajo restricciones, médicas al momento del despido. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encontraba con limitaciones físicas al momento del despido. 7. Dar por demostrado, no estándolo, que la empresa debió probar la presunción legal que la obliga a pedir permiso para el despido, ya que el demandante era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada.

Como pruebas no apreciadas, relaciona las siguientes: 1. Copia de tiquete que prueba el peso que hacían levantar al actor desde el nivel del piso lo que hacía que flexionara el lumbar, trabajo que hizo año y medio posterior al accidente de trabajo, con lo que se prueba que las demandadas no acataban las Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 14 instrucciones de la ARP COLPATRIA ni las médicas de salud ocupacional (fl. 21). 2.

Copia de formato único de reporte de accidente de trabajo de ARP COLPATRIA, cuyo reporte se hizo el 18 de julio de 2001, mismo día del accidente sufrido por el actor, con el cual se prueba que ocurrió al servicio de PALMASEO S.A. E.S.P. en sus propias instalaciones actuando en ese entonces como intermediaria SERTEMPO S.A., por lo tanto la citada empresa de servicio público de aseo tenía pleno conocimiento del accidente y de su ocurrencia en sus instalaciones.

(fl. 58). 3. Copia de diagnóstico del otorrinolaringólogo GIOVANNI OJEDA LASPRILLA, del 29 de septiembre de 2004, donde consta lesión auditiva por exposición a ruido con causa enfermedad profesional y recomienda protección auditiva. Tiene sello de recibido de PALMASEO S.A. E.S.P. de fecha 9 de noviembre de 2004, con lo cual se prueba que la citada empresa de servicio público de aseo tenía pleno conocimiento del estado de salud auditivo del actor RUBÉN DARÍO GALLEGO GONZÁLEZ.

(fi. 59). 4. Copia de remisión del demandante el, (sic) a valoración por médico laboral de su cuadro de lesión auditiva con probabilidad de origen profesional, suscrita por el auditor médico de COOMEVA EPS, de fecha 28 de octubre de 2004, con el cual se prueba que trabajando para PALMASEO S.A. E.S.P. estaba enfermo. (ft. 60). 5. Copia de historia clínica del demandante, suscrita por el otorrinolaringólogo GIOVANNI OJEDA LASPRILLA, el 28 de octubre de 2004, con la cual se prueba su patología auditiva trabajando para PALMASEO S.A. E.S.P. (fl.61). 6.

Copia de evaluación de salud ocupacional, del 4 de noviembre de 2004, donde se evidencia la patología auditiva, donde consta la exposición al ruido en la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. y se le hacen solicitudes documentales a dicha empresa y solicitud de reubicación. El documento está firmado por el médico CÉSAR AUGUSTO ARIAS H. y aparece recibido por PALMASEO S.A. E.S.P. el 9 de noviembre de 2004, con lo que se prueba que conocía el empleador sobre el mal estado de salud del demandante (fls. 62 y 63). 7.

Copia de formato médico de estudio de enfermedades profesionales suscrito el 16 de marzo de 2005 por el otorrinolaringólogo GIOVANNI OJEDA LASPRILLA, con concepto de "hipoacusia neurosensorial bilateral con nueve meses de evolución, con el que se prueba el mal estado de salud auditivo trabajando para PALMASEO S.A. E.S.P. (fis. 64 y 65). 8.

Copia de comunicación suscrita el 16 de mayo de 2005 por la doctora DIANA MARCELA NOREÑA, de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S.A. a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., mediante la cual envía a Medicina Laboral de COOMEVA EPS, documentos requeridos a la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. relacionados con la valoración de Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 15 secuelas del accidente de trabajo ocurrido al demandante el 18 de julio de 2001, el diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral, mediante el cual se prueba el pleno conocimiento del empleador PALMASEO S.A. E.S.P. de la situación de salud del demandante.

(fls. 66 y 67). 9. Copia de oficio fechado el 14 de junio de 2005, dirigido a CTA AMIGA intermediaria laboral de PALMASEO S.A. E.S.P. donde se le solicita al empleador dotar al demandante de protector auditivo de silicona y de copa y situarlo en un puesto adecuado a sus aptitudes fisiológicas y psicológicas NO pudiendo desempeñar su oficio de conductor.

Aparece recibido por dicha cooperativa el 18 de junio de 2005 con instrucción de envío a DIANA NOREÑA de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S.A. a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P. y al demandante RUBÉN DARÍO GALLEGO GONZÁLEZ, con el cual se prueba el pleno conocimiento del empleador, del mal estado de salud del demandante.

(fl. 68). 10. Copia de oficio de fecha 27 de junio de 2005, que dirigió el demandante al ingeniero JULIO CÉSAR CORTEZ, encargado general de PALMASEO S.A. E.S.P. y PROACTIVA COLOMBIA S.A. a la cual está adscrita la primera, en el cual le manifiesta su inconformidad con la pretensión de distorsionar las patologías que sufre como consecuencia del accidente de trabajo, con el cual se prueba el pleno conocimiento del empleador, del mal estado de salud del demandante trabajando para el empleador PALMASEO S.A. E.S.P. (fl. 69). 11.

Copia de oficio suscrito el 30 de junio de 2005 por la doctora DIANA MARCELA NOREÑA de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S. A., (se observa en la parte de arriba del oficio que fue enviado por fax desde la oficina de recursos humanos de Proactiva) empresa a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., dirigido al demandante, donde le informa que "la reubicación laboral es pertinente en un puesto de trabajo en el que no esté expuesto a niveles de ruido superiores al valor máximo permisible establecido por la Noma técnica Colombiana, añadiendo a esto que por antecedentes no podrá levantar cargas que superen los 12.5 Kg desde el nivel del piso y 50 Kg desde el plano medio.

Quiero comentarle también que usted fue educado de cuáles son los movimientos en la columna permitidos y de los hábitos que debe tener en cuenta para cuidar de la misma, recomendaciones que seguirá para garantizar el mantenimiento de la salud de la espalda. De manera que en la empresa estaremos estudiando la ubicación adecuada para garantizar condiciones seguras de trabajo para usted. Estará fuera de la labor de conductor a partir del día 27/06/05 hasta nuevas indicaciones médicas.

Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 16 Envío copia de comunicado emitido por COOMEVA EPS (14/05/05)." Con este documento se comprueba que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

También se comprueba las limitaciones para alzar pesos por la afección en la columna producida por el accidente de trabajo, orden que no cumplió la empresa conforme se enseña en el numeral 1 de esta relación de pruebas. (f. 70). 12. Oficio suscrito el 21 de julio de 2005 por la doctora DIANA MARCELA NOREÑA de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S. A., empresa a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., en el cual le informa al demandante sobre las instrucciones que recibió el empleador de parte de COOMEVA EPS sobre reubicación temporal, la necesidad de usar protectores auditivos, usar escalerillas para ubicar objetos en estantes, levantar pesos que no superen 8 Kg, en caso de permanecer de pie todo el día descansar cada dos horas durante 15 minutos y en caso de incidente reportarlo al supervisor (se entiende de PALMASEO S.A. E.S.P.) o de no ser posible hacerlo, reportarlo a DIANA RUBIO de la CTA AMIGA.

Este documento comprueba las limitaciones para alzar pesos por la afección en la columna producida por el accidente de trabajo, orden que no cumplió la empresa conforme se enseña en el numeral 1 de esta relación de pruebas y que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

(fl. 71). 13. Oficio suscrito el 1 de septiembre de 2005 por la doctora DIANA MARCELA NOREÑA de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S. A., empresa a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., en el cual le informa al demandante sobre las instrucciones que recibió el empleador de parte de COOMEVA EPS sobre reubicación temporal, la necesidad de usar protectores auditivos, usar escalerillas para ubicar objetos en estantes, levantar pesos que no superen 12.5 Kg (aumentó el peso en relación con el oficio anterior), en caso de permanecer de pie todo el día descansar cada dos horas durante 15 minutos y en caso de incidente reportarlo al supervisor (se entiende de PALMASEO S.A. E.S.P.) o de no ser posible hacerlo, reportarlo a DIANA RUBIO de la CTA AMIGA.

Este documento comprueba las limitaciones para alzar pesos por la afección en la columna producida por el accidente de trabajo, orden que no cumplió la empresa conforme se enseña en el numeral 1 de esta relación de pruebas y que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 17 COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

(fl. 72). 14. Oficio suscrito el 1 de septiembre de 2005 por la doctora DIANA MARCELA NOREÑA de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S. A., empresa a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., en el cual le informa al demandante sobre las instrucciones que recibió el empleador de parte de COOMEVA EPS sobre reubicación temporal, la necesidad de usar mascarillas para polvo, levantar pesos que no superen 8 Kg (baja nuevamente el peso), en caso de permanecer de pie todo el día descansar cada dos horas durante 15 minutos, en caso de incidente reportarlo al supervisor (se entiende de PALMASEO S.A. E.S.P.) o de no ser posible hacerlo, reportarlo a DIANA RUBIO de la CTA AMIGA, realizar la inclinación de la espalda flexionando levemente las rodillas para evitar lesionar el área lumbar, alternar entre la posición sentado y de pie, al usar el rastrillo (de plástico) traerlo en sentido antero posterior, es decir, de frente de manera que evite la rotación del tronco, flexione levemente las rodillas para evitar el esfuerzo de la zona lumbar.

(fl. 73). 15. Oficio sin firma, del 1 de diciembre de 2006 de la doctora DIANA MARCELA NOREÑA de Salud Ocupacional de la empresa PROACTIVA COLOMBIA S. A., empresa a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., en el cual le informa al demandante sobre las mismas instrucciones antes dichas, donde se aprecia que había sido reubicado como operario de barrido pero que la nueva instrucción es que sea apoyo de los supervisores en la base de PALMASEO S.A. E.S.P. Este documento comprueba las limitaciones para alzar pesos por la afección en la columna producida por el accidente de trabajo, orden que no cumplió la empresa conforme se enseña en el numeral 1 de esta relación de pruebas y que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

(fl. 74). 16. Copia de oficio suscrito el 4 de mayo de 2007 por el demandante, dirigido a la CTA AMIGA, recibido por PALMASEO S.A. E.S.P. y la intermediaria CTA AMIGA, en el cual solicita documentos relacionados con su mal estado de salud, por previo requerimiento de COOMEVA EPS. Este documento comprueba Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 18 que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

(fl. 75). 17. Copia de oficio suscrito el 19 de septiembre de 2005 por FERNANDO DURÁN, Jefe Regional de Riesgos Profesionales de COOMEVA EPS, dirigido a la ARP COLPATRIA, donde informa que "califica en primera instancia el diagnóstico descrito como secuela del evento de accidente de trabajo presentado el 18 de julio de 2001" por el demandante.

Se evidencia el recibido de PALMASEO S.A. E.S.P. y de la CTA AMIGA con fecha 20 de septiembre de 2005, con lo que se comprueba que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

(fl. 76). 18. Copia de oficio suscrito el 20 de septiembre de 2005 por FERNANDO DURÁN, Jefe Regional de Riesgos Profesionales de COOMEVA EPS, dirigido a la CTA AMIGA, en el cual se hacen múltiples recomendaciones para que siga el demandante en sus labores para el cuidado de su problema de columna. Se evidencia que este documento fue recibido por PALMASEO S.A. E.S.P. en la misma fecha, con lo que se comprueba que la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, siempre tuvo conocimiento del estado de salud del demandante, bien sea por información de COOMEVA EPS, ARL COLPATRIA, demás instituciones de salud y el mismo actor como afectado directo.

(fl. 77). 19. Copia de calificación de invalidez de la junta regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, del 26 de diciembre de 2005 donde lo califican con pérdida de capacidad laboral del 0%, determinación de origen accidente de trabajo con fecha de estructuración 28 de marzo de 2003, diagnóstico Lumbalgia mecánica resuelta con sello de recibido por la intermediaria laboral CTA AMIGA, incluye recurso de reposición presentado por el demandante.

Este documento comprueba el conocimiento del empleador del estado de salud del demandante (fls 79 al 86). 20. Copia de oficio fechado el 13 de julio de 2007, suscrito por el demandante RUBÉN DARÍO GALLEGO GONZÁLEZ, dirigido a PALMASEO S.A. E.S.P. y CTA AMIGA, solicitando sea remitido al servicio médico para que le certifique en qué estado de salud salió retirado de la empresa.

Se evidencia el recibido de ambas empresas en la misma fecha. Con este documento se comprueba que de no ser iniciativa del actor, dicho examen hubiese pasado por alto. Se recuerda que fue despedido el 29 de junio de 2007. (fl. 91). 21. Copia de Hoja de Evolución de Medicina Laboral del SEGURO SOCIAL, fechada el 13 de julio de 2007 en la cual se aprecia la Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 19 condición de salud en que fue despedido el demandante, la cual cito textualmente: "Paciente con antecedente de trauma lumbosacro en 2001, de origen laboral, actualmente con secuelas neurológicas relacionadas con ese evento traumático, tales como, vejiga neurogénica, disfunción de esfínteres, radiculopatía SI, hipoestesia en silla de montar, disfunción eréctil.

Se solicita a la EPS por salud ocupacional incluir secuelas en calificación de origen del trauma laboral. CONCEPTO SOBRE PRONÓSTICO: Secuelas definitivas y origen por parte de urología y neurología.” Este documento es uno de las más importantes porque se emite después del 29 de julio de 2007, fecha en que fue despedido el demandante, ya que informa sobre el grave estado de salud en que se encontraba y del cual tenía conocimiento la empresa PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador al momento de decidor su despido (fl. 92). 22.

Copia de oficio fechado el 4 de septiembre de 2007, suscrito por DIANA MARCELA NOREÑA, de Salud Ocupacional de PROACTIVA, empresa a la cual está adscrita PALMASEO S.A. E.S.P., remitiéndole resultado del examen médico de egreso que le practicó al demandado la institución SER OCUPACIONAL, el 23 de julio de 2007, en fecha evidentemente posterior al dictamen de medicina laboral del SEGURO SOCIAL practicado el 13 de julio de 2007.

Se evidencia el sesgo del examen al registrar NO SECUELAS y la no aceptación del mismo por parte del demandante. (fl. 93 al 95). 23. Copia de calificación emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que modifica la decisión de la junta regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, diagnosticando Lumbalgia Post Traumática sin radiculopatía, pérdida de capacidad laboral del 11.2% con origen ACCIDENTE DE TRABAJO y fecha de estructuración 28 de marzo de 2003.

(fl. 98) Este documento prueba que la enfermedad del demandante al momento de su despedido (sic) fue en ejercicio de sus labores. 24. Copia de reporte de calificación de origen de evento de salud, fechado el 22 de febrero de 2008, suscrito por MARIO ORJUELA, médico especialista en salud ocupacional de COOMEVA EPS, en el cual se diagnóstica: "descontrol de esfínteres, trauma 14, L5, SI, S2, hipoestesia perianal comprometida con rediculopatía, vejiga neurogénica, disfunción eréctil y escoliosis lumbar" y lo califica con "secuelas de evento agudo en accidente de trabajo".

Este documento evidencia que después de su despido de PALMASEO S.A. E.S.P. como verdadero empleador, la salud del demandante se agravó profundamente (fi. 104). 25. Historia clínica del demandante, fechada el 8 de noviembre de 2008, suscrita por el médico psiquiatra OTONIEL MARMOLEJO adscrito a la Clínica Oriente de Cali, que evidencia afectación de su estado mental como consecuencia de la situación en que se encontraba después de su despido, por la Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 20 situación de salud y problemas económicos por falta de ingreso para la atención de las necesidades de su esposa e hijos, teniendo en cuenta que es cabeza de hogar (fls. 105 al 107). 26.

Notificación de calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca del 12 de marzo de 2009, le diagnostica lumbago no especificado, origen accidente de trabajo, pérdida de capacidad laboral del 11.45% y fecha de estructuración el 28 de marzo de 2003. (fis 108 al 114). Este documento prueba el agravamiento de las secuelas del accidente de trabajo. 27.

Copia de pago que hace la ARP COLPATRIA al demandado (sic), el 20 de abril de 2009, por concepto de indemnización de incapacidad permanente parcial como consecuencia de un accidente de trabajo, presentando una disminución del 11,20%. El accidente es el presentado el 18 de julio de 2001 en las instalaciones de su verdadero empleador PALMASEO S.A. E.S.P. (fl. 115 y 675).

Este documento prueba el agravamiento de las secuelas del accidente de trabajo. 28. Copia de oficio de COOMEVA EPS notificado al demandante el 17 de junio de 2009, en el cual se evidencia la mala situación económica y de salud del actor, pues fue desvinculado de esta EPS desde febrero de 2009 y se hace una relación de órdenes de remisión concedidas para endocrinología, psiquiatría y ordenes (sic) de medicamentos y cirugía para su hijo.

(fls. 116 y 117). Este documento prueba el agravamiento de las secuelas del accidente de trabajo. 29. Copia de tratamiento por la Unidad de Salud Mental del Hospital Universitario del Valle en el que se evidencia el agravamiento de las secuelas del accidente de trabajo. (fls. 118 y 119). 30. Copia de dictamen de medicina laboral del SEGURO SOCIAL, fechado el 11 de agosto de 2011, que le dictaminó pérdida de capacidad laboral del 59,25%, fecha de estructuración 9 de mayo de 2011, de origen común, lo que indica cómo se agravó el estado de salud del demandante con posterioridad a su despido en el año 2007 (fis. 298 a 302). 31.

Copias de afiliación del demandado y su grupo familiar al SISBEN como consecuencia de su mala situación económica y de salud como consecuencia del despido y el accidente de trabajo, aunado a otras patologías (fis. 304 a 307). 32. Copia de declaración extrajuicio del 22 de enero de 2013, sobre la grave situación económica y de salud del demandante, la cual soporta con facturas de impuesto predial y obligaciones bancarias que no ha podido cubrir por dicha situación. (fls 403 al 412).

Esto comprueba las consecuencias de su despido en la situación de enfermedad en que se encontraba, pues le fue difícil emplearse por ello. Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 21 33. Pruebas adicionales entregadas al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira para certificar las patologías y secuelas que le ocasionó el accidente de trabajo en PALMASEO S.A E.S.P., tales como: hipoacusia neurosensorial bilateral, parestesia y dolor en manos y codos, hipotiroidismo, descontrol de esfínteres y trastorno depresivo mayor.

Esta entrega aparece a folio 475 y ss, con sus correspondientes anexos. 34. Copia de nueva calificación de invalidez expedida el 14 de febrero de 2012 de la Junta regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, que le da una pérdida de capacidad laboral del 64.57%, estructurada el 11 de julio de 2011, origen enfermedad común, diagnóstico: trastorno depresivo recurrente no especificado, hipoacusia neurosensorial bilateral, otras poliartrosis, otras disfunciones neuromusculares de la vejiga.

(fls 605 al 613). Este documento comprueba el agravamiento profundo de la crítica situación de salud del demandado con posterioridad a su despido. 35. CD de testimonio por audio de DIANA NOREÑA de salud ocupacional de la empresa PROACTIVA de la cual es subsidiaria PALMASEO S.A. E.S.P. el verdadero empleador del demandante, en el cual queda claro que era esta empresa conocedora del mal estado de salud de RUBÉN DARIO GALLEGO GONZÁLEZ.

(fl.718- Se anexa este CD al presente escrito). En la demostración del cargo subraya que el Tribunal se equivocó, toda vez que quedó probado en el proceso que su empleadora no acataba las recomendaciones de reubicación laboral, por lo que a él le tocaba asumir roles en perjuicio de su salud. Señala que los dictámenes de las juntas acreditan el progresivo agravamiento de su salud durante el vínculo laboral y después de su terminación, y se refiere también a los conceptos médicos que indican que la hipoacusia que padecía tuvo origen laboral, y que Palmaseo S.A. ESP conocía de ese grave estado.

Indica que el empleador transgredió las disposiciones normativas plasmadas en la proposición jurídica, pues en estos casos le surge la obligación de reubicar y reasignarle Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 22 funciones a los trabajadores que estén expuestos a factores de riesgo que empeoren su condición de salud, y explica sus consideraciones acerca de la necesidad de contar con un programa de salud ocupacional.

Aduce que la protección laboral a la estabilidad reforzada cobija a quienes padecen un deterioro en su salud que limita la ejecución de sus funciones y les ampara del trato discriminatorio a no ser despedidos o terminado su contrato, sin la previa autorización del Ministerio de la Protección Social, y a renglón seguido, repite qué es lo que prueba cada documento relacionado en el ataque.

VIII. RÉPLICA Sumar Temporales S.A.S., antes Sertempo Cali S.A., reprocha la ambigüedad del alcance de la impugnación, y también que en el primer cargo orientado por la directa no se hizo relación a una norma sustantiva, recordando que no se puede citar de manera general. Por lo demás, respalda la decisión del colegiado de instancia, pues los hechos que soportan las pretensiones del actor ocurrieron después de la terminación del contrato de trabajo con esa empresa de servicios temporales.

Por su parte, Palmaseo S.A. ESP reafirma lo incompleto del alcance de la impugnación, pero agrega las siguientes falencias técnicas: (i) carece de sindéresis plantear la aplicación indebida en el primer cargo orientado por la vía directa, pues la norma que tuvo en cuenta el Tribunal era la que gobernaba la controversia presentada; (ii) en ambos Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 23 cargos se mezclaron consideraciones fácticas y jurídicas;

(iii) en el segundo ataque se acusa la falta de apreciación de pruebas que en realidad fueron el fundamento del fallo impugnado; (iv) las bases probatorias y jurídicas del ad quem no fueron atacadas por el recurrente. También puntualiza que el alegato carece de soporte en las pruebas, y que, en todo caso, debe dársele prevalencia a la apreciación que el colegiado hizo de los medios de convicción recaudados.

IX. CONSIDERACIONES Es cierto que el alcance de la impugnación no fue formulado correctamente, pero tal desafuero, reprensible desde todo punto de vista cuando se acude a la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria por la vía del recurso extraordinario, no es insuperable, pues tampoco hay que hacer un esfuerzo mayúsculo para comprender que lo que pretende el censor es que se case la sentencia impugnada, únicamente en cuanto negó la pretensión de pago de salarios y demás prestaciones sociales derivadas del despido ineficaz por encontrarse en situación de discapacidad, para que, en sede de instancia, revoque en lo pertinente la de primer grado, y en su lugar ordene el pago de las acreencias laborales causadas desde el despido hasta la fecha en que le fue reconocida la pensión de invalidez.

También es verdad que ambos cargos evidencian una combinación de argumentos fácticos y jurídicos, inadmisible en la casación del trabajo. Sin embargo, el examen conjunto Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 24 de las acusaciones permite entender saneada esta deficiencia. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al negarle al demandante la protección de estabilidad laboral establecida legalmente a favor de las personas en situación de discapacidad.

Importa precisar que, en la medida en que el contrato de trabajo terminó el 29 de junio de 2007, entonces cabe advertir que, para resolver el problema jurídico planteado, habrá de tenerse en cuenta el criterio construido por esta Corporación con fundamento en los artículos 1°, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el 7 del Decreto 2463 de 2001, pues para esa fecha aún no había entrado en vigor la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, en la medida en que, si bien fue aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, solo fue ratificada el 10 de mayo de 2011 y, por ende, entró a regir en el país a partir del mes siguiente, con arreglo al artículo 45-2 de ese instrumento internacional.

Asimismo, tampoco se había proferido la Ley Estatutaria 1618 de 2013 (CSJ SL4609- 2020). Clarificado esto, lo que se abre paso es la desestimación de los cargos, pues, contrario a lo sostenido por el censor, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido considerando que el fuero de estabilidad reforzada previsto en la Ley 361 de 1997 no se otorga con el solo resquebrajamiento de la salud, o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, sino que debe acreditarse la «limitación» física, Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 25 psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, severa o profunda.

Así se ha decantado a partir de la interpretación de los artículos 1° y 5 de la mencionada normatividad, en asocio con el 7 del Decreto 2463 de 2001, por manera que no acierta el recurrente al esgrimir la violación de tales preceptivas. Recientemente, en la sentencia CSJ SL4609-2020, la Corte reiteró el criterio en cuestión, en los siguientes términos: Ahora, en el asunto que se analiza, tal como lo advirtió el Colegiado de instancia, de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora, sino que debe acreditarse que al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017 y SL11411-2017).

Precisamente, en la primera providencia aludida se explicó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación (…).

“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 26 esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) “Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. Asimismo, en la sentencia CSJ SL2841-2020, explicó: […] 1.2. La Sala acabó de hacer claridad sobre que el criterio que identifica la población destinataria de la estabilidad laboral reforzada es la condición de discapacidad relevante (entendida esta como la pérdida sustancial de la capacidad laboral, ya sea física o mental) y no, la expresión general y abstracta de condición de debilidad manifiesta por afecciones de salud.

Y, según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 27 del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral. […] Conforme a todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el criterio objetivo para delimitar el grado de discapacidad y considerar que hay una pérdida sustancial de la capacidad laboral, esto es, desde la moderada en adelante, y así identificar a los sujetos beneficiarios de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el presente caso, es el contenido en el artículo 7 del D. 2461 de 2001 (vigente para el momento de los hechos) que reglamentó el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, el cual reconoce que las protecciones contenidas en esa ley cobija a la discapacidad en los grados moderada, severa y profunda.

Dicho esto, se reitera que la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se reconoce a los trabajadores con pérdida de capacidad laboral a partir del 15%. Del mismo modo cabe anotar que no le asiste razón al casacionista al sostener que el fallador plural le exigió tener un carné de afiliado al sistema como persona «limitada», pues no hay una sola línea del fallo impugnado que diga algo semejante.

Ahora bien, desde la órbita de lo fáctico tampoco se observa ninguna irregularidad en la decisión criticada, pues lo que demuestran las documentales singularizadas en los numerales 1 a 19, y 23, es que, indiscutiblemente, el trabajador presentó una afección en su salud durante la relación laboral, que fue conocida por su empleador, mientras que las restantes confirman que esa situación persistió después de finalizado dicho vínculo, pero ninguna de ellas acredita que aquel presentara una «limitación» moderada, severa o profunda para la fecha de la extinción del nexo contractual, de la manera como se ha entendido hasta ahora por la jurisprudencia de esta Corporación, en los términos explicados en precedencia. Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 28 Es cierto que hay dos dictámenes, uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, emitido el 14 de febrero de 2012 (f.° 610-613), y otro de la Junta Nacional, del 19 de septiembre del mismo año (f.° 605- 609), que señalan una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pero también es verdad que las calendas que dichas experticias fijaron como fecha de estructuración, son posteriores a la terminación del contrato de trabajo, tal como acertadamente lo pusiera de presente el ad quem en la providencia repudiada.

En efecto, mientras en la primera de ellas se indicó el 11 de julio de 2011, en la segunda se señaló el 7 de febrero de la misma anualidad. Por lo demás, no está de más precisar que resulta irrelevante para la causa que se examina el que el origen de las dolencias del actor se encuentre en un accidente de trabajo, pues no se está discutiendo el derecho al pago de alguna prestación de la seguridad social –que además ya fue cancelada–, ni mucho menos, la indemnización total y ordinaria de perjuicios contemplada en el artículo 216 CST.

En suma, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 76880 SCLAJPT-10 V.00 29 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBÉN DARÍO GALLEGO GONZÁLEZ contra PALMIRANA DE ASEO S.A. ESP (PALMASEO S.A. ESP), COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE COLOMBIA AMIGA (CTA AMIGA), y SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. (SERTEMPO CALI S.A.), hoy SUMAR TEMPORALES S.A.S. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ