CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2153-2021 Radicación n.° 84299 Acta 015 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NANCY SORAYA QUEVEDO ESCOBAR contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a NUBIA ESPERANZA ALBA ARÉVALO.
Téngase como apoderado de la demandada al abogado Germán Ricardo Pulido Almánzar, titular de la Tarjeta Profesional n.° TP 67781. I.
ANTECEDENTES La señora Nancy Soraya Quevedo Escobar demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 2 y a Nubia Esperanza Alba Arévalo, para procurar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Marcos Nery Perea Mosquera, a partir del 1 de julio de 2014, en un 50%, pago del retroactivo causado, más los intereses moratorios.
Fundó sus pretensiones en que el causante falleció el 30 de junio de 2014, con quien convivió por más de 23 años ininterrumpidamente, desde octubre de 1990, y procrearon a Gunter Alexis y Andrea Esperanza Perea Quevedo; que en el hogar que conformaron, también vivía el hijo mayor del óbito, Juan Carlos Perea; que la vida marital se sostuvo hasta el momento de la muerte, a pesar de que el de cujus mantuvo una relación con la señora Nubia Esperanza Alba Arévalo.
Indicó, que el 27 de noviembre de 2014 solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y ésta le fue concedida a través de la Resolución n.° GNR 16790 del 26 de enero de 2015, en un 100%, decisión que fue modificada mediante el acto administrativo n.° GNR 338737 del 28 de la misma anualidad, en la que se le disminuyó la prestación a un 50%, y la otra mitad, se le concedió a la señora Nubia Alba Arévalo, última que presentó recurso contra esa determinación, y así, obtuvo el 100% de la asignación pensional con la decisión n.° GNR 36081 del 3 de febrero de 2016.
Precisó, que allí mismo se le ordenó reintegrar los valores que había recibido por concepto de mesadas pensionales. Adujo que recurrió lo anterior, y la pasiva mantuvo su posición a través de la Resolución n.° VPB 9182 del 24 de Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 3 febrero de 2016 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, y la modificó en lo atinente a la devolución de aportes a salud, y al reintegro de las mesadas recibidas.
Colpensiones, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones alegando que se presenta controversia entre dos personas que alegan el mismo derecho. En relación con los hechos, aceptó lo narrado por la demandante, excepto, la convivencia con el causante de la prestación reclamada. Presentó las excepciones de improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, buena fe, prescripción y compensación. La demandada Nubia Alba Arévalo, controvirtió el reclamo de la actora, basada en que fue la única compañera permanente del causante, y por tal razón, solo ella y sus dos hijos Brenda y Gunter, tenían derecho al reconocimiento pensional.
En relación con los hechos, expuso que no era cierto que el fenecido tuviera convivencia simultánea, pues desde el año 1999 hasta el día de la muerte, solo convivía con ella, y le pagaba cuota alimentaria a los hijos que tenía con la demandante, además, aclaró que con la Resolución n.° GNR 338737 del 28 de octubre de 2015, Colpensiones «solo dejó de la pensión inicial, un 25% para el hijo GUNTER PEREA (menor de 25 años)».
Propuso la excepción que denominó falta de legitimación en la causa por activa. Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de junio de 2018, absolvió a Colpensiones de las pretensiones formuladas por la señora Nancy Soraya Quevedo Escobar, y, ratificó, […] la mesada pensional de sobreviviente reconocida por la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, mediante Resolución N° GNR 36081 del 03 de Febrero de 2016 a favor de la señora demandada NUBIA ESPERANZA ALBA ARÉVALO, en un porcentaje igual al 50% de la mesada pensional del señor MARCOS NERYS PEREA MOSQUERA (Q.E.P.D.), de conformidad […].
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 12 de julio de 2018, confirmó la sentencia emitida por el a quo. Como fundamento de su decisión, mencionó los documentos aportados al proceso. Seguidamente, se refirió a los interrogatorios de parte de las señoras Nancy Soraya Quevedo Escobar y Nubia Esperanza Alba Arévalo, y a los testimonios de Juan Carlos Perea, Teotiste Perea, Manuel Córdoba, Consuelo Martínez, Claudia Liliana Fernández y, José Daniel Salazar.
Sostuvo, que la demandante no convivió con el causante de manera continua durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, y si bien de dichas pruebas se desprende que ella es la madre de dos hijos del de cujus, y que en algún momento de sus vidas estuvieron como pareja, Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 5 «no lo es menos que para los años antes del deceso, ya no lo eran, pues lo que se acredita es una posible relación sentimental pero no una convivencia continua y con vocación de permanencia», además, expuso que el difunto Marcos Perea Mosquera le daba para la manutención de sus hijos, pero no a ella, y posteriormente directamente a ellos, de acuerdo con los giros efectuados a partir del 2004.
Explicó que al no probar que dicha separación obedeció a una causa razonable que la justifique, como una situación laboral o de salud, el concepto de familia quedó desvirtuado, pues se puede verificar la voluntad del causante de formar un nuevo hogar y tener una comunidad de vida con la señora Nubia Esperanza Alba Arévalo, con quien se demostró la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se modifique la del a quo, para que en su lugar «se conceda la pensión de sobreviviente en porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante y el porcentaje restante se le conceda a la señora Nubia Esperanza».
Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados, y se resuelven conjuntamente por acusar el mismo elenco normativo y buscar el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribual por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 1889 de 1994, en relación con los preceptos «11, 48, 18, 50, 31, 141, 142, 288 y 289 de la citada ley y artículo 11 del precitado decreto.
Esto conforme lo dispuesto en el artículo 51 del decreto 2651 de 1991». Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por probado, estándolo, que entre la señora Nancy Soraya y el señor Marcos Nery Perea existió una relación marital que duró más de 23 años. 2. No dar por probado, estándolo, que con posterioridad a la interrupción de la cohabitación la pareja se reconcilió, a principio del año 1993. 3.
No dar por probado, estándolo, que la interrupción de la cohabitación no tuvo la virtualidad de terminar la relación marital entre Marcos y Nancy. 4. No dar por probado, estándolo, que el 10 de julio de 1995 nació Gunter Alexis Perea. 5. No dar por probado, estándolo, que la pareja procreó a Gunter Alexis dos años después de haberse interrumpido la Cohabitación. 6.
No dar por probado, estándolo, que el señor Marcos Nery consignaba la cuota a Nancy Soraya Quevedo en virtud del acuerdo que hicieron en la comisaría de familia. 7. No dar por probado, estándolo, que en 2010 el señor Marcos Perea transfirió un apartamento a Nancy Soraya Quevedo. 8. No dar por probado estándolo que el señor Marcos apoyaba a Nancy económicamente. 9.
No dar por probado, estándolo, que la relación marital terminó con la muerte de Marcos Nery. Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 7 Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el Tribunal no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba: a) La escritura pública número 4591 del 15 de diciembre de 2010 suscrita por el señor Marcos Neri Perea y Nancy Soraya Quevedo. b) La demanda inicial.
Además, por apreciar de manera errónea «las pruebas documentales visibles a Fl. 14, registro civil de nacimiento de Gunter Alexis Perea, registros fotográficos visibles a folios 56, 57, 58, 59, así como los comprobantes de consignación visibles a folio 164 a 189». Para demostrar el cargo expone que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que tuvo una relación marital de hecho con el causante desde 1988, y producto de esa unión nació su primera hija en 1989; que convivieron desde 1990 y el de cujus se fue de la casa en 1992, pero se reconciliaron en 1993, y nació otro hijo en 1995.
Aduce que demostró que en el 2010 el fenecido le transfirió un apartamento, y aunque no vivían en la misma casa, hicieron vida marital por más de 23 años, hasta la fecha de la muerte. Señala que el Tribunal incurrió en un error al apreciar incorrectamente el registro civil de nacimiento de Gunter Alexis Perea, de donde se infiere que con posterioridad a la interrupción de la cohabitación, la relación se reanudó, descartando con esto la hipótesis de que la relación se acabó en 1992.
Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 8 Acota que no se analizaron en debida forma los registros fotográficos, tomados para los años 1992, 1995, 1997, con los que se demuestra que compartían en pareja. Arguye que se desconoció la escritura pública n.° 5491 de 2010, mediante la cual, el fallecido le transfirió el dominio de un inmueble, con lo que se demuestra que 3 años anteriores a la muerte, el señor Marcos Perea prestaba un apoyo económico, y aunque aparece a título oneroso, en realidad el inmueble se transfirió a título gratuito, y ese acto manifiesta afecto y cariño. Manifiesta que se valoraron erróneamente las consignaciones que realizaba el causante, pues con ellas se prueba la cuota alimentaria que él le transfería para la manutención de la familia, y el hecho de que las consignaciones se efectuaran desde cierta época a la cuenta de su hija Andrea, no constituía razón suficiente para deducir que ella no era beneficiaria de dicha cuota, pues esa mensualidad era para cubrir los gastos de la familia.
Por último, expone que de todas las pruebas analizadas se puede constatar que aunque la relación tuvo altibajos, eso no le quitó vocación de permanencia. VII. CARGO SEGUNDO Lo acusa por la misma vía, en la misma modalidad y mencionando el mismo elenco normativo. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 9 1.
No dar por probado, estándolo, que entre la señora Nancy Soraya y el señor Marcos Nery Perea existió una relación marital que duró más de 23 años. 2. No dar por probado, estándolo, que la pareja inició a convivir en mayo de 1990. 3. No dar por probado, estándolo, que con posterioridad a la interrupción de la cohabitación la pareja se reconcilió, a principio del año 1993. 4.
No dar por probado, estándolo, que la interrupción de la cohabitación no tuvo la virtualidad de terminar la relación marital entre Marcos y Nancy. 5. No dar por probado, estándolo, que el 10 de julio de 1995 nació Gunter Alexis Perea. 6. No dar por probado, estándolo, que la pareja procreó a Gunter Alexis 2 años después de haberse interrumpido la Cohabitación. 7.
No dar por probado, estándolo, que el hijo mayor del señor Marcos Nery, Juan Carlos, inició a convivir con Nancy desde 1996. 8. No dar por probado, estándolo, que la pareja viajaba en vacaciones al Chocó. 9. No dar por probado, estándolo, que en 2003 procrearon un tercer hijo. 10. No dar por probado, estándolo, que el tercer embarazo de Nancy terminó con un aborto involuntario. 11.
No dar por probado, estándolo, que el señor Marcos Nery consignaba la cuota a Nancy Soraya Quevedo en virtud del acuerdo que hicieron en la comisaría de familia. 12. No dar por probado, estándolo, que en la última convalecencia del señor Marcos, en el 2009, la señora Nancy era quien recogía los medicamentos en la medicina prepagada. 13.
No dar por probado, estándolo, que durante la recuperación de la cirugía que le hicieron al causante en 2009, la señora Nancy le preparaba el almuerzo a él. 14. No dar por probado, estándolo, que en 2010 el señor Marcos Perea transfirió un apartamento a Nancy Soraya Quevedo. 15. No dar por probado estándolo que el señor Marcos presentaba a Nancy como su mujer ante familiares y amigos. 16.
No dar por probado, estándolo, que los familiares de Marcos cuando estaban en Bogotá se quedaban en la casa de la señora Nancy. 17. No dar por probado, estándolo, que el señor Juan Carlos Perea, hijo mayor de Marcos Nery, siempre vivió con Nancy Soraya Quevedo. Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 10 18. No dar por probado, estándolo, que el causante pernoctaba en la casa de Nancy. 19.
No dar por probado, estándolo, que el señor Marcos Nery hizo vida marital con la señora Nancy Soraya Quevedo por más de 23 años. 20. No dar por probado, estándolo, que la relación marital terminó con la muerte de Marcos Nery. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el Tribunal apreció erróneamente, «los testimonios de Juan Carlos Perea, Teotiste Perea y Manuel Córdoba, así como la declaración de parte de la señora Nancy Soraya Quevedo.
Quienes en su declaración dan fe de la existencia de la relación marital entre la señora Nancy Soraya y Marcos Nery, así como de su continuación en el tiempo». Precisa que si bien las pruebas testimoniales no son calificadas en casación, se hace necesario su ataque por haber soportado el Tribunal su decisión en ellas, además, de que con las idóneas, se logra demostrar el yerro.
Señala que con los testimonios, se acredita que la pareja sostuvo vida marital por más de 23 años, por ejemplo, con el rendido por Juan Carlos Perea, hijo del causante, que dejó claro que la convivencia fue desde 1990 hasta el día de la muerte, y si bien no cohabitaban, sí hacían vida marital, pese a que su padre era mujeriego y tenía dos relaciones simultaneas, además, que le regaló un apartamento; y con el de Teotiste Perea se extrae que la relación nunca terminó y que ellos viajaban juntos en vacaciones al Chocó. Acota que con las aseveraciones hechas por Manuel Córdoba, se demuestra que la relación nunca terminó, ya que Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 11 el causante tenía dos casas, y aunque se fue de la suya, la relación siguió. Por último, significa que en su interrogatorio de parte narró que en el 2003 quedó embarazada, pero, que esA gestación desembocó en un aborto involuntario, y con ello se prueba que la pareja no solo tenía relaciones sexuales en esa época, sino, la vocación de permanencia de la relación. VIII.
RÉPLICA Nubia Alba Arévalo, indica que la recurrente no menciona que existe una sentencia del 27 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogotá, donde se declaró la unión marital de hecho con el causante, desde el 30 de abril de 1999 a la fecha de la muerte, así como tampoco, la denuncia presentada ante la Fiscalía por fraude procesal, cometido dentro del proceso adelantado ante el Juzgado 18 Laboral de Bogotá. Que los apartes de los testimonios referidos por la censora, no se pueden valorar, pues allí no se siguen las reglas del cómo, cuándo y dónde de sus dichos, pues en sus versiones no dan fe de dicha relación entre los años 2009 y 2014, precisamente porque en ese periodo el causante vivía con ella y su hija Brenda Perea Alba.
IX. CONSIDERACIONES Aunque la senda escogida para la presentación de los cargos es la indirecta, no se discuten los siguientes aspectos fácticos, que: (i) el señor Marcos Nery Perea Mosquera falleció Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 12 el 30 de junio de 2014; (ii) al momento de su fallecimiento tenía la calidad de afiliado de Colpensiones; y, (iii) dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Así, el problema jurídico planteado por la censura, se circunscribe en determinar si la recurrente convivió con el de cujus en sus últimos cinco años de vida. El Tribunal, después de estudiar las pruebas allegadas al plenario, concluyó que ello no fue así. Pues bien, lo primero es aclarar que el reciente criterio de la Corte enseña que el requisito de los 5 años de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para la obtención de la pensión deprecada, solo se aplica para los casos en que el fallecido sea pensionado, situación que no es la presente, pues el señor Perea, al momento de su fallecimiento, tenía la calidad de afiliado.
Allí también se esclareció, que se debía demostrar la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte. Así lo dijo en la sentencia CSJ SL1730-2020: Para la Sala, dada la nueva revisión del alcance de la norma acusada, las anteriores consideraciones deben permanecer incólumes, ante lo expuesto por la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-336-2014, aducida por la censura, en la que tangencialmente equiparó el requisito de convivencia mínima, en el caso de afiliado y pensionado, y acto seguido citó la sentencia CC C-1176-2001 y la anteriormente referida, en cuanto al límite temporal exigido a los beneficiarios del pensionado y su legítimo fin; empero, el análisis de constitucionalidad efectuado se encontraba dirigido en esa oportunidad, a otros supuestos contenidos en la norma, esto es, el aparte final del último inciso del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que no tiene la virtualidad de modificar lo considerado en la sentencia CC C-1094-2003, además de no constituir el objeto de este recurso.
Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 13 Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (subraya y negrilla fuera de texto) Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuando se procedió a la sustentación de los preceptos del proyecto de ley, en lo concerniente al artículo 17 «BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES», se precisó que “Se regulan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableciendo uniformidad entre los regímenes de prima media y de ahorro individual con solidaridad.
Adicionalmente se establece que el cónyuge o compañero permanente debe haber convivido con el pensionado por lo menos cuatro años antes de fallecimiento con el fin de evitar fraudes” (subraya y negrilla fuera de texto). Desde la expedición de la Ley 100 de 1993, ha sido clara la intención del legislador al establecer una diferenciación entre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de afiliados al sistema no pensionados, y la de pensionados, esto es, la conocida como sustitución pensional, previendo como requisito tan solo en este último caso, un tiempo mínimo de convivencia, procurando con ello evitar conductas fraudulentas, «convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes», por la muerte de quien venía disfrutando de una pensión. La evidente y contundente distinción efectuada por el legislador en el precepto que se analiza, comporta una legítima finalidad, que perfectamente se acompasa con la principal de la institución que regula, la protección del núcleo familiar del asegurado o asegurada que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel o aquella proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia, que ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos, que en todas sus modalidades se encuentra Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 14 constitucionalmente protegida, como núcleo esencial de la sociedad (art. 42 CN).
En este punto resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. Lo anterior comporta también que, contrario a lo considerado por el Tribunal, para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a efectuar ninguna distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso un afiliado, esto es, según la forma en la que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto éste, es decir, el núcleo familiar, es lo que protege el Sistema General de Seguridad Social.
Así lo recordó la Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad efectuado al art. 163 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el art. 218 de la Ley 1753 de 2015, en la sentencia CC C-521-2007, que en torno al concepto de familia y su protección sin discriminación, en consideraciones que se avienen al Sistema Pensional, precisó: Además de ser denominada constitucionalmente como el núcleo fundamental de la sociedad (C.P. art. 42), la familia ha sido definida por la Corte Constitucional como “Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”.
De su parte, el artículo 5º. de la Carta Política establece que el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad, mientras el inciso segundo del artículo 42 superior prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La jurisprudencia ha señalado el marco constitucional de protección para la familia en los siguientes términos: “(…) en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5° de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad;
(ii) en el artículo 13, en Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 15 cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar;
(iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil;
(vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral” 4.
Competencia del legislador para regular el servicio de seguridad social 4.1. Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 48, 49, 53 y 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República cuenta con atribuciones amplias para configurar el sistema normativo a partir del cual se presta el servicio público de seguridad social. Por tratarse de una actividad que implica atención para el bienestar de la comunidad en materia de salud, con eventuales contingencias para la vida de los asociados, el constituyente quiso que la relación entre las instituciones prestadoras del servicio y los usuarios del mismo, fuera gobernada mediante un sistema legal específico en el cual la voluntad de los contratantes juega un rol secundario frente a las decisiones del legislador, siempre y cuando éstas sean conformes con lo dispuesto en la Carta Política.
Además de servicio público, la seguridad social en salud es un derecho de carácter prestacional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, concebido como mandato dirigido al Estado Social de Derecho, para ensamblar un sistema conformado por entidades y procedimientos encaminados a ofrecer una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar la salud de las personas.
Según el constituyente, este derecho ha de ser garantizado con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados. 4.2. El marco jurídico diseñado por el constituyente permite al legislador configurar el sistema de seguridad social en salud, dentro de los límites propios del Estado Social de Derecho y de conformidad con los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Política.
Precisamente, el Estatuto Superior consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como también para Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 16 las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. [ ] 4.8. Para la Sala, la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas.
Desde una perspectiva constitucional no existe una justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede ser afiliado al POS si la unión permanente es inferior a dos años. Sobre esta materia es pertinente recordar el texto del artículo 42 de la Carta Política, según el cual: [ ] 4.10.
La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado.
Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993. [ ] Mientras el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 regula el régimen económico de las uniones maritales de hecho, el artículo 163 de la ley 100 de 1993 se aplica a la cobertura familiar en el Plan Obligatorio de Salud; es decir, una y otra disposición son ontológicamente diferentes, la primera aplicable a las consecuencias económicas derivadas de la unión marital de hecho, al paso que la segunda está relacionada con la protección integral de la familia en cuanto a la prestación del servicio de seguridad Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 17 social en salud se refiere, materia ésta que vincula la protección eficaz de los derechos fundamentales a la vida en condiciones en dignas y a no ser discriminado en razón del origen familiar.
Por esta razón, desde una perspectiva constitucional el término de dos años previsto en el artículo 2º. de la ley 54 de 1990 y el de dos años establecido en el artículo 163 de la ley 100 de 1993, no pueden ser considerados como similares ni mucho menos homologables, pues uno y otro atienden a un origen y a unos propósitos sustancialmente distintos.
En ese contexto, fuerza ahora entrar a estudiar las pruebas acusadas por la recurrente, con la finalidad de dilucidar el problema jurídico planteado en el sub lite, es decir, si la accionante y el causante tenían conformado un núcleo familiar con vocación de permanencia al momento de la muerte de este último. Escritura pública 4591 del 15 de diciembre de 2010 (f.° 200 a 204) Señala la censura que en la escritura pública mencionada, consta que el señor Marcos Nery Perea Mosquera le transfirió el dominio de un inmueble, tres años antes de fallecer, lo que demuestra, dijo, el apoyo económico y afectuoso que rodeaba el vínculo que los ataba.
Al analizar dicho documento, se evidencia que efectivamente allí el causante trasladó el dominio de un inmueble a la demandante, pero, ello no fue a título gratuito, sino, en calidad de venta, lo que por más, no denota la existencia de una convivencia efectiva o conformación de un núcleo familiar, es más, cuando en ese documento se refiere a los comparecientes, dice: De una parte, MARCOS NERY PEREA MOSQUERA, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad, identificado con cédula de Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 18 ciudadanía 11.789.160 de Quibdó (Chocó), de estado civil soltero, sin unión marital de hecho, quien adelante se denominará EL VENDEDOR; y, por otra parte, NANCY SORAYA QUEVEDO ESCOBAR, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., identificada con cédula de ciudadanía 51.852.162 de Bogotá D.C., de estado civil soltera, sin unión marital de hecho, quien en el texto de este instrumento se denominará LA COMPRADORA […].
Así, lo que de allí se extrae, es que tanto el causante como la accionante para la época en que suscribieron ese documento, se encontraban solteros, lo que va en contravía de lo que pretende demostrar. Registro civil de nacimiento de Gunter Perea Quevedo (f.° 14) Expone la recurrente que con el registro civil de nacimiento mencionado, se descarta la hipótesis de haber terminado la relación en el año 1992, pues este se dio el 10 de julio de 1995.
Al respecto, a pesar de no discutirse si no es prueba hábil, se impone recordar que procrear hijos, no es sinónimo de la conformación de un núcleo familiar con vocación de permanencia, y mucho menos, cuando el fruto de aquella unión, nació en 1995, y la muerte del de cujus, sucedió en el 2014, es decir, después de 19 años aproximadamente, interregno en el cual surge un vacío en la demostración de la convivencia, que no da lugar a establecer este último aspecto.
Registros fotográficos (f.° 56 a 59) Con estos registros, aduce la censura que es dable demostrar que la relación estaba vigente, pues siempre la postura adoptada por quienes allí aparecen, es netamente Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 19 familiar, pero tales pruebas documentales tampoco aportan nada al debate planteado, sin embargo, debe recordar la Corte que es la demandante quien expresa que esas fotos corresponden a los años 1992, 1995 y 1997, y como se dijo desde el inicio, lo que se debe demostrar es la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, con vigencia al momento de la muerte, y estas imágenes, como lo admite ella, son por lo menos 17 años atrás al momento del deceso.
Comprobantes de consignación (f.° 164 a 189) Tampoco prueban nada los comprobantes de consignación realizados por el de cujus a nombre de la accionante, o su hija, pues ellos corresponden a la cuota alimentaria para su consanguínea, tal como se lee en ellos, concretamente, que lo recibido era «por concepto de cuota mensual de alimentación de Andrea Perea Quevedo», y desde el 2004, los pagos se realizaron directamente a nombre de la joven, aspecto que demuestra el cumplimiento de obligaciones del padre respecto a su hija, pero no una convivencia. Embarazo sucedido en el año 2003, terminado por aborto involuntario Sobre este punto, basta con señalar que no existe prueba alguna dentro del sub lite que demuestre que esa gestación sucedió, pues lo único que se encuentra en el plenario al respecto, es el interrogatorio rendido por la actora, pero, sin soporte alguno de su dicho.
Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 20 Testimonios e interrogatorio de parte A cerca de este tipo de pruebas ya se ha referido en reiteradas ocasiones esta Corporación, donde lo adoctrinado es que los testimonios e interrogatorios de parte no son pruebas aptas para estructurar el yerro fáctico, y su estudio solo es posible si previamente se demuestra un error manifiesto en alguna de las catalogadas como hábiles, situación que no ocurrió en el sub judice, y al no darse ello en este caso, no abordará la Sala el análisis de estos medios de convicción. Por todo lo anterior, al demostrarse error en lo decidido por el ad quem, los cargos no prosperan.
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario Radicación n.° 84299 SCLAJPT-10 V.00 21 laboral seguido por NANCY SORAYA QUEVEDO ESCOBAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y NUBIA ESPERANZA ALBA ARÉVALO.
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ