CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2153-2020 Radicación n.° 77538 Acta 019 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOHNNATHAN DÍAZ DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2016, dentro del proceso adelantado por él en contra de TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. I.

ANTECEDENTES Johnnathan Díaz Díaz demandó a la sociedad Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. con la finalidad de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 27 de septiembre de 2012 y el Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 2 13 de marzo de 2014, que finalizó por causa imputable al empleador.

Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a la pasiva al pago de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes al Sistema de Sistema de Seguridad Social con el salario real devengado en cada año de servicio; las indemnizaciones previstas en los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, así como la causada por el no pago de los intereses sobre las cesantías.

Como fundamento de sus peticiones sostuvo que el 27 de septiembre de 2012 suscribió un contrato civil de corretaje con la sociedad demandada para la «[…] venta y promoción de los diferentes planes turísticos ofrecidos y comercializados por la empresa», percibiendo por ello unos ingresos promedio mensuales de $3.584.719, pero cuya ejecución nunca fue independiente dado que recibía órdenes de varios funcionarios quienes le imponían horarios, lo citaban a reuniones, le asignaban lugares de trabajo y lo enviaban a capacitaciones reconociéndole el cargo de «gerente de cuenta» y «director comercial».

Continuó manifestando que le expidieron certificaciones de trabajo, le descontaron dinero para aportar al Sistema de Seguridad Social y le finalizaron el contrato, sin justa causa, a partir del 13 de marzo de 2014. Tour Vacation Hoteles Azul S.A.S. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Negó la existencia de una Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 3 relación de trabajo y aclaró que existió entre las partes un contrato de corretaje que consistía en relacionarla con potenciales clientes interesados en la compra de programas turísticos, con autonomía técnica y administrativa, por el cual recibía el pago a través de comisiones cuando efectivamente se concretaba un negocio con éxito.

Formuló en su defensa las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 18 de agosto de 2016, por medio del cual resolvió declarar la existencia de una relación de trabajo entre las partes desde el 27 de septiembre de 2012 hasta el 13 de marzo de 2014 y, en consecuencia, reconoció el pago de $5.247.630 por cesantías; $477.182 por intereses sobre las mismas; $477.182 por sanción por no pago de éstos; $5.247.630 por primas de servicios y $2.623.815 por vacaciones; la indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones por $75.518.080 y por la no consignación de cesantías en un fondo destinado para ello $46.481.856; así como los aportes al Sistema General de Pensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 4 Bogotá que, en sentencia del 4 de octubre de 2016, modificó la decisión apelada para reliquidar y reducir el valor de las condenas impuestas en función de los salarios verdaderamente probados correspondientes a un salario mínimo mensual legal vigente por los años 2012, 2013 y 2014 y para el mes de enero de esta anualidad por valor de $3.584.719; de modo que ordenó a la sociedad demandada pagar $2.620.551,75 por cesantías, $269.669 por intereses sobre las mismas y un valor igual por su no pago; $2.620.551,75 por primas de servicios y $1.562.187 por vacaciones.

Además, absolvió de las condenas relacionadas con las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 y ajustó la orden de pago de aportes al Sistema de Seguridad Social con base en el salario reconocido en la providencia. Comenzó por establecer que las partes coincidieron en la prestación del servicio en los extremos laborales declarados por el juzgado, de modo que era dable dar aplicación a la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y verificar si el demandado había cumplido con su carga de desvirtuarla.

En tal sentido, recordó el contenido del artículo 1340 del Código de Comercio que regula el contrato de corretaje y el ya citado artículo 24 de la codificación laboral, para luego desestimar la correspondencia cruzada entre las partes, de la cual dedujo que existió la impartición de instrucciones a Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 5 efectos de desarrollar las labores desempeñadas por el actor, dado que no podía asignársele valor probatorio alguno en la medida en que no se tenía certeza de quién había sido el remitente de los mensajes de datos allí visibles, en los términos de la Ley 527 de 1999.

En relación con las declaraciones de parte rendidas tanto por el demandante como por el representante legal de la sociedad demandada, indicó que, contrario a lo que había concluido la juez de instancia, el extremo pasivo no confesó que existiera cumplimiento de metas, así como que tampoco el actor hizo ninguna manifestación que le perjudicara.

Con todo, de lo declarado por la testigo Alejandra María Barón Delgado, a pesar de haber sido tachada por la demandada, se deducía que conocía las circunstancias que rodearon la prestación del servicio por el actor dado que eran compañeros de trabajo y reflejó la subordinación a la que era sometido dado que le eran impuestas metas de cumplimiento, no podía realizar ninguna otra actividad comercial, cumplía horarios, debía comparecer a una oficina, entre otras muchas condiciones subordinantes, de modo que no era posible considerar desvirtuada la presunción legal citada.

Insistió el Tribunal que la sociedad demandada se limitó a realizar afirmaciones que solo encontraban respaldo en los documentos que representan el vínculo de manera formal, lo que quedó «[…] desvanecido ante las circunstancias que resultaron acreditadas» tanto por la testigo mencionada como Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 6 por la presunción que benefició al demandante, sin que fuera relevante que el actor se encontrara inscrito como comerciante dado que la pasiva no cumplió con la carga de desvirtuar lo presumido.

Finalmente, en lo tocante a la remuneración recibida por el demandante, informó que no se podía tomar como salario para liquidar las prestaciones sociales el contenido en el certificado visible a folio 48 del plenario «[…] pues tal promedio podrá tomarse para la liquidación de las prestaciones sociales correspondientes al mes de enero de 2014 más no para todo el tiempo, dada la fecha de expedición de la misma».

De esta forma, tomó los valores acreditados por la empresa demandada entre los folios 102 a 151 que correspondieron a lo pagado mes a mes al demandante y, para los meses en que no se alcanzaba el salario mínimo, se habría de tomar dicho monto. Por ende, liquidó las acreencias laborales para los años 2012, 2013 y 2014 con base en el salario mínimo mensual vigente, salvo para el mes de enero de 2014 cuando se acreditó un salario de $3.584.719.

En lo relacionado con las indemnizaciones por no pago de salarios y prestaciones sociales y por ausencia de consignación de cesantías en un fondo, el Tribunal indicó que aquellas sanciones no tenían ocurrencia de forma automática dado que debía analizarse si existió buena o mala fe del empleador. Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 7 En el caso bajo examen, señaló que existía una buena fe del empleador al haber suscrito y ejecutado lo que creyó ser un contrato de corretaje con base en el artículo 1340 del Código de Comercio, confiando en su legalidad y la autonomía que rodeaba al corredor quien en no pocas veces se asemeja a las características de «asesor comercial», pues ambos «[…] en últimas actúan como gestores del mercado en procura de la celebración de negocios a favor de terceros».

Luego, la actividad del actor fue confundida con la autonomía e independencia de las profesiones del comercio. En suma, el Tribunal sobre ello consideró que a pesar de no compartir las razones del demandado, sí podía reconocerse de ello una justificación que lo exoneraba de las sanciones por mala fe citadas. Terminó por aclarar que los aportes al Sistema de Seguridad Social ordenados en la primera instancia debían ajustarse a los salarios reconocidos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la empresa demandada de Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 8 las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado sobre iguales conceptos.

Con tal propósito formuló dos cargos por las vías indirecta y directa, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser estudiados conjuntamente por la Corte dado que comparten finalidad y presentan argumentación complementaria, en los estrictos términos de la acusación formulada y dentro de la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Como error evidente de hecho describió el haber dado por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada actuó con buena fe.

Y como pruebas erróneamente apreciadas indicó «[…] la prueba documental allegada con el escrito de mandatorio (sic)», la «prueba testimonial» y los interrogatorios de parte rendidos en la primera instancia. Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 9 Sustentó el cargo en que el Tribunal no apreció que en aquellas pruebas citadas se demostraba con claridad la vulnerabilidad del demandante y la existencia fehaciente de una relación laboral dado que era subordinado al tener que atender órdenes, viajes, visitas, reuniones, etcétera.

Así mismo, que no se apreció que antes de la suscripción del contrato de corretaje se encontraba vinculado a la empresa mediante un contrato de trabajo por obra o labor, por medio de una empresa de servicios temporales desarrollando las mismas funciones y que le hicieron firmar un pagaré en blanco, lo que constituye una deslealtad que no puede ser catalogado como buena fe, todo lo que llevó al Tribunal a apartarse de la jurisprudencia desconociendo el principio de favorabilidad y tomando pruebas emitidas por el mismo demandado y descartando correos electrónicos que fueron incorporados como prueba documental.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por «falta de aplicación» del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Fundó el cargo en que si bien las indemnizaciones previstas en los artículos citados no son automáticas, el juez realizó un estudio probatorio juicioso que lo llevó a condenar por tales conceptos pero el Tribunal no hizo la misma Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 10 valoración probatoria y de forma automática, exoneró a la demandada por aquello.

Pasó por alto, entonces, que la autonomía del corredor que alegó la empresa no se evidenció en el interior del proceso dado que fue subordinado y no realizó ningún tipo de análisis de las circunstancias que conllevaran a establecer la buena fe, apartándose de la jurisprudencia de esta Corporación. Finalizó indicando que «[…] los testimonios recepcionados por el juzgado de primera instancia son contundentes en la demostración de los hechos de la demanda y en el reconocimiento del mal actuar de la empresa demandada».

VIII. RÉPLICA La oposición indicó que la demanda de casación carecía de técnica dado que no precisó a la Corte cuál debía ser su papel como Tribunal de instancia, al tiempo que el primero de los cargos no identificó con claridad las pruebas que denunció como erróneamente apreciadas, así como involucró en ello, además, pruebas no calificadas.

Remató señalando que realmente el ataque era un alegato de instancia y que el segundo cargo contenía discusiones probatorias ajenas al cargo por la vía directa. IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 11 Comienza la Sala por resaltar que son varios los errores de técnica que acompañan la demanda de casación formulada, algunos de ellos señalados oportunamente por la oposición. Advierte la Sala que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque se ha morigerado la rigurosidad exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una pericia especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De no cumplirse ello, da lugar a que resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos (CSJ SL15377-2016). De otro lado, el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ordena para el recurso extraordinario de casación que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017 y CSJ AL1292-2017).

Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos dentro de ésta, todo lo cual ha sostenido de Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 12 forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, no puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación se limita, como se dijo, a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018 y CSJ AL1292-2017).

En los términos analizados, la sustentación de los cargos se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas que a una argumentación adecuada y concisa donde la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, en síntesis, no reside en Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 13 desplegar interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013) y entre más demostración requiera éste, menos ostensible habrá de ser. El recurrente efectivamente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían haber prosperado en su totalidad olvidando, se insiste, que la sede casacional no es un nuevo escenario de discusión probatoria y fáctica, y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario de la casación están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de segunda instancia, de modo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017.

Al mismo tiempo, cabe decir que resulta improcedente hacer uso del recurso extraordinario de casación para discutir situaciones procesales o sustanciales que, por su naturaleza, fueron o debieron ser discutidos en las instancias. De allí que no sea dable acudir a la sede casacional para renovar una supuesta discusión sobre la validez probatoria de los correos electrónicos que desestimó el Tribunal a pesar de confirmar la existencia de la relación laboral por otros medios, o la incidencia de la presunta existencia de un pagaré en blanco o un pasado del actor como trabajador en misión de la misma demandada, Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 14 aspectos estos ni siquiera fueron mencionados en la decisión de segunda instancia. Sobre este tópico se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la cual razonó: En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546- 2017.

Al margen de lo anterior, en lo tocante al segundo cargo elevado por la censura por la vía directa, vale decir que éste involucró simultáneamente discusiones de carácter fáctico y de naturaleza jurídica sin el reparo de la técnica que debe acompañar la demostración de los errores en uno u otro camino. En efecto, la censura genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, no obstante que, como la Corte tiene dicho de tiempo atrás, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL16290-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 15 Lo dicho es evidente en tanto de la discusión jurídica planteada sobre la presunta omisión por completo del estudio de una verdadera buena fe de la empresa demandada, el recurrente insistió en que no fueron apreciados los testimonios que respaldaron los hechos de la demanda y destruyeron la presunta independencia del actor; de modo que imponía a la Corte necesariamente la obligación de descender a la verificación de lo que quedó demostrado en el plenario o de la citada prueba testimonial –además de ser inhábil en casación-, todo lo cual resulta por completo impropio del cargo.

Vista la argumentación, resulta claro para la Sala que las razones por las cuales se absolvió de las citadas indemnizaciones, se fundaron en motivos razonables y, en todo caso, protegidos por la libre formación del convencimiento establecida en favor del juez colegiado en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De hecho, no pasa por alto la Sala (CSJ SL21922-2017, CSJ SL662-2013, CSJ SL21682-2017, CSJ SL14152-2017 y SL10414-2016) que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «[…] otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 16 argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Sin embargo, ello no supone a contrario sensu que exista una suerte de presunción de la mala fe del empleador, lo que resulta por completo contrario a los postulados del artículo 83 de la Constitución Política. La Sala evidencia, entonces, que a pesar de encontrarse judicialmente equivocada la actuación del empleador, como lo reconoció el Tribunal, ésta no estuvo revestida de un aprovechamiento arbitrario y falaz de un trabajo personal y subordinado prestado a su favor por el demandante, en desmedro del trabajador mismo, menos aún en el escenario de la discusión que gravita en torno a un contrato límite y probatoriamente como el contrato de corretaje, en virtud del cual dada su cercanía con las formas laborales (CSJ SL, 13 noviembre 2003, radicación 20770).

Las razones expuestas son suficientes para desestimar los cargos formulados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente comoquiera que su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 17 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por JOHNNATHAN DÍAZ DÍAZ en contra de TOUR VACATION HOTELES AZUL S.A.S. Costas como se indicó en la parte motiva de está providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ (Salvamento de voto) SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2153-2020 Radicación n.° 77538 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que debió la Corte salvar las falencias que presentan los dos cargos formulados por el accionante en su demanda de casación, y así estudiar de fondo el recurso extraordinario, uniendo, como en efecto aconteció las acusaciones, tal como ocurrió en la sentencia SL4943-2020, pronunciada por esta misma Sala el 1º de noviembre del 2020, donde se dijo: En lo atinente al error que la réplica le atribuye al alcance de la impugnación –por no indicar que debe hacerse con la sentencia de primer grado– observa la Corte que lo pretendido por la recurrente –como literalmente lo dijo–, es que, «[…] en sede de instancia, confirme en lo que atañe la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 5 de abril de 2017, proveyendo en costas y agencias de derecho como corresponda», que para el caso, lo que atañe al proveído del a quo, es la indemnización moratoria, pues, los dos cargos se enfocan específicamente en este aspecto, por Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 2 consiguiente, es claro que estableció que hacer con dicha providencia. Sobre la singularización de la prueba documental que echa de menos la oposición en el cargo propuesto por la vía de los hechos, es notorio que la censura denunció como erróneamente apreciado, el contrato de corretaje.

Respecto de la infracción directa de la ley, es decir, cuando no se aplica la disposición pertinente, bien fuere por desconocimiento ora por rebeldía, en el sub judice, necesario es indicar que si bien el juez de alzada no se refirió expresamente al artículo 65 del del Código Sustantivo del Trabajo cuando desarrolló lo inherente a la indemnización moratoria, es claro para la Corte, que, al resolver el a quo lo correspondiente al referido resarcimiento con base en dicha normatividad, el Tribunal, hizo suya esa disposición cuando revocó la condena impuesta al respecto.

En ese contexto, estima la Corte, que al unirse los cargos propuestos por la accionante para resolverlos conjuntamente, la falencia advertida por la réplica, es superable. De donde, se imponía concluir que se equivocó el Tribunal al revocar la condena por la indemnización moratoria de los artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, como también se acotó en la providencia atrás referida, en los siguientes términos: Ya bajando al caso en cuestión, fuerza recordar que las razones del juez de alzada para desestimar la pretendida indemnización moratoria por parte de la demandante, se resumen en que: i) A la demandada le cabía «[…] una duda razonable frente al carácter de trabajadora subordinada que declaró la sentencia de primera instancia y confirmará este Tribunal en favor de Adriana María Roa Delgado, por presunción». ii) De los medios de convicción se evidencian los elementos del contrato de corretaje comercial, concretamente, del pactado por escrito entre las partes, en el cual se acordó, «[…] que la demandante como agente de ventas en nombre de la demandada tenía autonomía en el modo cómo se lograba o podía lograr de terceros, la compra de los productos que está ofreciendo». iii) Que se entendía razonablemente, «[…] la buena fe con que estaba ejecutando el contrato comercial referido, y no estaba por ello obligada a pagar las prestaciones que dedujeron en su contra, lo que habilita la exención o la exoneración del pago de sanción moratoria». iv) Y, «[…] que la existencia del contrato de trabajo se dio fundamentalmente por presunción de subordinación y no por prueba directa de este elemento».

Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 3 En ese contexto, el problema jurídico que debe resolver la Corte, consiste en establecer si el Tribunal incurrió en error al absolver a la demandada de la condena a la indemnización moratoria amparado en la duda razonable de existencia de un contrato de corretaje, con lo que tuvo por descartada la mala fe.

Ahora, menester es recordar, que la buena o mala fe patronal, que da lugar a la indemnización discutida, depende del análisis particular de cada caso, esto, a partir de las pruebas allegadas, sin sujeción a esquemas prestablecidos. Al respecto, en la sentencia CSJ SL11436-2016, se expuso: Pues bien, en torno a este punto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de la indemnización moratoria cuando se discute la existencia de un contrato de trabajo, no depende del desconocimiento del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los respectivos contratos.

Ni la condena de esta sanción pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior porque en ambos casos, se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del vínculo, a fin de poder definir si la postura de éste resulta o no fundada, y su proceder de buena o mala fe.

De suerte que la buena o mala fe fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giran alrededor de la conducta del empleador que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de declarar la existencia de un contrato de trabajo, el fallador debe contemplar las pruebas pertinentes para auscultar dentro de ellas, la presencia de los argumentos valederos que sirvan para abstenerse o no de imponer la sanción. Es que si el juzgador condena al pago de la indemnización moratoria únicamente sobre la base de la señalada declaratoria de existencia de un contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial también por la no cancelación de una indemnización, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen que el Tribunal parte del supuesto normativo que esa sanción se aplica de manera «automática e inflexible» haciendo presumir la mala fe, crea una regla general equivocada, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia de la CSJ SL,13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 4 … deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

En el caso concreto, considera la Corte, que no existe ninguna razón atendible para considerar que el empleador actuó de buena fe con la actora durante la relación de trabajo, pues durante todo el tiempo que éste permaneció vigente, disfrazó este vínculo bajo la capa de un nexo comercial, pues allí lo que se avizora es un comportamiento alejado de este principio, pues se acudió a la apariencia para cubrir la realidad, por más, conocida por la pasiva para burlar los derechos sociales de la accionante que debieron reconocerse oportunamente, y por contera, la misma justicia. En esos términos se pronunció esta Corte en un caso donde el demandado distrajo la atención de un contrato de trabajo, disfrazándolo con uno comercial.

Así razonó la Sala al respecto en la sentencia CSJ SL11436-2016: De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.

Ahora, en cuanto a la duda razonable que arguye el ad quem para negar la indemnización, oportuno es recordar lo que esta Sala ha dicho sobre este tópico. Así lo dijo en la sentencia CSJ SL4344- 2020: Radicación n.° 77538 SCLAJPT-10 V.00 5 En consecuencia, resulta forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley; por el contrario, la manera en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, solo es posible colegir la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo.

Ahora, si bien la convocada aduce que la actora firmó de manera voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, por sí sola, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria.

Al respecto, en sentencia CSJ SL8652-2016, esta Corte explicó que en muchas ocasiones el trabajador se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo. De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria; por tanto, no incurrió en equivocó el juez de segundo grado al imponer dicha condena.

Corolario de lo anterior, será necesario casar la sentencia del Tribunal, pues se avista el error cometido por el ad quem cuando dio por sentado un obrar de buena fe, por la sola circunstancia de una duda razonable que no tiene cabida dentro de las presentes diligencias. No sobra advertir que el precedente transcrito, se pronunció dentro de un proceso donde la demandada es la misma que en este caso.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado