Radicación n.° 54738 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2153-2018 Radicación n.° 54738 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SILVIO BETANCURT LOAIZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Silvio Betancurt Loaiza llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se lo condene a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta el 100% del valor cancelado por la Fiscalía General de la Nación durante el último año de servicio por bonificación por producción o gestión judicial; incremento de la prestación en un 6% adicional por la actividad de alto riesgo que desempeñaba, pago de las mesadas a partir del 1° de marzo de 2009, indexación e intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 7 de enero de 1953; prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el año 1974 y a la Fiscalía General de la Nación en forma continua e ininterrumpida desde el 1° de julio de 1992 hasta el 1° de marzo de 2009. Aseguró que el último cargo desempeñado fue el de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, nombrado a través de la Resolución 068 del 20 de octubre de 1997 e indicó que al ser funcionario de la Rama Judicial, el régimen pensional que lo cobijó fue el régimen especial establecido en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, lo que le permitía pensionarse a los 55 años con el 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios.

Precisó que solicitó ante el ISS el reconocimiento pensional por cumplir los requisitos exigidos por el régimen especial y mediante Resolución 4916 del 21 julio de 2008, el ISS le concedió la pensión de jubilación en la suma de $3.735.090, condicionando el pago, hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del servicio público, hecho que acaeció el 1° de marzo de 2009.

Explicó que recurrió la anterior resolución porque su pensión no fue liquidada con el régimen especial estatuido en el Decreto 546 de 1971 y las normas complementarias tales como los Decretos 2527 de 2000 y 717 de 1978 y la Ley 33 de 1985, las cuales disponen que la mesada pensional debe establecerse tomando como base el 75% del salario mensual más alto devengado durante el último año de servicios.

Resaltó que el ISS solo tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicio establecidos en el Decreto 546 de 1971, que para calcular la mesada le aplicó el 75% sobre el promedio salarial devengado en los últimos 10 años de servicios en consideración a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, así mismo, no tuvo en cuenta los valores recibidos durante el último año de servicio por concepto de bonificación por producción o gestión judicial, ni tampoco el incremento de un 6% en razón del cargo del alto riesgo que desempeñó como Fiscal Delegado.

Señaló que mediante Resolución 6271 del 4 de septiembre del año 2008 el ISS confirmó en todas sus partes la Resolución 4916 del 21 de julio de 2008; mediante Resolución 0696 del 02 de febrero de 2009, el demandado desembolsó y liquidó la pensión de vejez, a partir del 1° de marzo de 2009 teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas hasta la fecha de su retiro (1575 semanas) y un ingreso base de $5.347.306, que al aplicar el 75% arrojó una mesada de $4.010.480.

Indicó que mediante sentencia de tutela proferida el 18 de febrero de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, revocó la de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones 4916 de julio 21 de 2008, 6271 del 4 de septiembre de 2008 y 2504 del 24 de diciembre del 2008, expedidas por el ISS Seccional Caldas, por lo tanto, ordenó que la accionada profiriera una nueva resolución en donde se respondiera la petición del accionante que contemplara cada uno de los ítems solicitados.

Señaló que el ISS, dando cumplimiento a la anterior determinación de tutela, profirió la Resolución 1061 del 27 de febrero de 2009, mediante la cual reconoció una prestación económica en la suma de $5.385.263,oo a partir del 1° de marzo de 2009; no obstante, afirmó que al no encontrarse conforme con ella, la recurrió por considerar que se desconoció dentro de los factores salariales, el 100% de la bonificación por productividad o gestión judicial causada en el año 2008 y el 6% por la actividad de alto riesgo que desempeñaba.

Manifestó que el ISS, mediante Resolución 6370 del 9 de septiembre de 2009, reliquidó la pensión de jubilación tomando como base la certificación suscrita por la tesorería pagadora de la Fiscalía General de la Nación del 27 de abril de 2009, según la cual el IBL era la suma de $5.744,391; sin embargo, dicho monto continuó desconociendo la bonificación por productividad o gestión judicial y el incremento del 6% en la prestación por actividad de alto riesgo, por cuanto, el empleador no le canceló los puntos adicionales que permitieran considerar que la actividad era de esa naturaleza (f.º 4 a 19).

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la existencia de la relación laboral, el último cargo desempeñado, el trámite frente al reconocimiento pensional, la acción de tutela cursada y las resoluciones emitidas. Aclaró que no le incluyó la bonificación por productividad o gestión judicial en la liquidación de la prestación, toda vez que este valor solo se tiene en cuenta para efecto de obtener el ingreso base de cotización a pensión y a salud y respecto del porcentaje por actividad de alto riesgo, solo aplica si se realizan cotizaciones adicionales, las cuales están a cargo del empleador.

En su defensa propuso la excepción de prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado y las declarables de oficio (f.º 148 a 152). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Manizales al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de junio de 2011, declaró probada la excepción de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó al demandante al pago de las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo del 12 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas al demandante. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal determinó que no es materia de controversia, que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de las garantías establecidas en el Decreto Ley 546 de 1971, esto es, que la prestación se debe liquidar sobre el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el trabajador.

Precisó que a pesar del reconocimiento pensional por parte de ISS, el actor aseguró que no se tomó la totalidad de los factores salariales, es decir, el 100% de la bonificación por actividad judicial y el incremento del 6% por actividad de alto riesgo. El Tribunal aseguró que es precisamente lo anterior, lo que permite concluir que el actor carece de derecho frente a la reliquidación, toda vez que en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha explicado que el régimen de transición de la legislación pensional anterior a la Ley 100 de 1993, permite que a las personas cobijadas por él, se les aplique las reglas anteriores en cuanto a la edad, tiempo y monto de la prestación, mas no en lo relacionado con el Ingreso base de liquidación, puesto así quedo estipulado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dijo que dicho compendio normativo, al regular el tema del régimen de transición de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, mantuvo los requisitos en materia de edad, tiempo y monto, para quienes al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema tenían más de 35 años de edad las mujeres o más de 40 para los hombres o más de 15 años de servicios cotizados.

Determinó que los demás requisitos para acceder a la pensión, se regirían por las disposiciones contenidas en la nueva ley, por consiguiente el IBL quedó gobernado por el nuevo régimen salvo para quienes al 1° de abril de 1994, les faltare menos de 10 años para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, el cual sería calculado con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, si ese fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC (CSJ SL, 27 jul 2005, rad. 21517).

Indicó que la reliquidación que hizo el ISS, en cumplimiento del fallo de tutela, mediante Resolución 1061 del 27 de febrero de 2009, fue más allá de lo permitido, pues el IBL era el estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que la inclusión de la bonificación por actividad judicial como factor de liquidación no es procedente ya que no tiene carácter salarial para efectos de las pensiones de vejez, invalidez y muerte, de acuerdo a lo previsto en los Decretos 691 de 1994, 1835 de 1994, 1158 de 1994, 736 de 2009, 4040 de 2004, 665 de 2008, 3131 de 2005, 3382 de 2005, 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008.

Dijo que de acuerdo con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 los empleadores deben realizar las cotizaciones con base en el salario; sin embargo, la aludida bonificación no era integrante del salario, razón por la cual no debía tenerse en cuenta el valor por ese concepto devengado. Afirmó que si no se le efectuaron aportes al ISS sobre tal rubro, no existía justificación para ordenarle que en la tasación de la pensión de vejez se tuvieran en cuenta sumas que no le fueron cotizadas.

Apoyó su criterio en sentencias que ya había emitido esa Sala de decisión. Estimó que lo relacionado con el 6% adicional por actividades de alto riesgo, corría la misma suerte de la anterior, pues el Decreto 1835 de 1994, solo hace referencia a que las cotizaciones adicionales que debía hacer el empleador para que el ISS reconozca pensiones especiales, pero no dispone que dicho monto sea adicional al porcentaje de pensión que ha definido la ley.

Insistió en que para que el ISS hubiese reconocido dicho beneficio, era menester que se le hubiesen realizado los aportes especiales por parte del empleador. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 6º del Decreto ley 546 de 1971, 36-3 de la ley 100 de 1994, artículos 1º y 2º del decreto 3131 de 2005, modificado por el artículo 1º del decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante decretos 406 de 2006 artículo 2; 671 de 2008 artículo 1º, 3900 de 2008 en sus artículos 1º y 2º, en desarrollo del artículo 2651 de 1991».

Para fundamentar su acusación aduce que en virtud de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, la pensión de jubilación constituye un ahorro que hace el trabajador durante su vida laboral para que al llegar a la vejez no se vea desamparado, ni se afecten sus condiciones de existencia. Alude al principio de progresividad, según el cual, el Estado debe velar porque los logros alcanzados en materia de derechos sociales y económicos no disminuyan en el transcurso del tiempo, buscar su disfrute óptimo y prohibir retrocesos en esta materia; además, las decisiones de las autoridades judiciales deberán estar orientadas por este principio.

Afirma que puede presentarse ambigüedad interpretativa en la escogencia de la norma que se debe aplicar para la determinación de los factores salariales en la liquidación de una pensión, toda vez que en algunos casos el trabajador que haya efectuado aportes sobre factores no tenidos en cuenta en dichas disposiciones, tendrá derecho a la devolución de dichos aportes o en otros casos, se podría entender que deberán incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador con la deducción del pago por aportes que debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio, razón por la cual y en atención del principio de favorabilidad, en caso de existir duda en la aplicación o interpretación de una norma deberá optarse por aquella más benéfica al trabajador.

Sostiene que el Tribunal consideró que el actor era beneficiario del régimen de transición y de las garantías establecidas en el Decreto Ley 546 de 1971 y por tanto, para la reliquidación de la pensión se debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios toda vez que le eran aplicables las reglas relacionadas con la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación contenidas en esta disposición, con excepción del IBL, pues el inciso 3º de la Ley 100 de 1993 lo excluyó del régimen de transición. Indica que de aceptarse que es aplicable tal tesis del juez de alzada, según la cual en los beneficios de la transición no se encontraba el IBL del régimen anterior, resultarían afectados los principios regulados en el artículo 53 de la Constitución, tales como la progresividad y la favorabilidad.

Aunado a lo anterior, estima que según el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, además de la asignación fijada por ley para cada empleo, constituyen factor salarial todas las sumas que reciba de manera habitual el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, sin que en el caso resulten aplicables los artículos 3° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994.

Menciona que devengó la bonificación por actividad judicial en junio y diciembre de 2008 la cual está prevista para jueces y fiscales según lo dispuesto en el Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3900 de 2008, norma esta que determinó que tendría el carácter de factor salarial para el ingreso base de cotización al sistema general de seguridad social en salud y derogó las demás disposiciones que le fueren contrarias.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada directamente en la modalidad de «infracción directa (falta de aplicación) del artículo 6º del decreto ley 546 de 1971 en el sentido que debe dársele en relación con los Artículos 36-3 de la ley 100 de 1993, 1º del decreto 3131 de 2005 y 1º y 2º del decreto 3900 de 2008 y artículo 17º de la ley 100 de 1993, dentro de la preceptiva del artículo 2651 de 1991».

El recurrente refiere que la pretensión de reliquidación de pensión, debe tener en cuenta la totalidad de los factores salariales reconocidos por la Fiscalía General de la Nación, durante el último año de servicios, pues se encuentra sustentada en el Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto Reglamentario 717 de 1978, en el que se determinó que « además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios ».

Así mismo, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, consagra que todas las sumas recibidas de manera habitual y periódica por el trabajador, constituyen salario. Afirma que en virtud del Decreto 658 de 2008, las pensiones de la rama judicial se liquidarán sobre el IBC dispuesto en el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 y no sobre el IBL. Sostiene que los decretos que regulan la actividad judicial, entre ellos, el Decreto 3135 de 2005 obedecen a un mismo propósito como lo es la nivelación salarial, por lo que no tiene respaldo alguno otorgarles carácter salarial y luego negarla.

De igual forma, destaca sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que el Consejo de Estado estimó que, en atención del principio de favorabilidad, todos los factores salariales que reciben los funcionarios de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios integran el salario base de liquidación. Por lo anterior, reitera que, en aplicación de los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad, en caso de existir duda entre la aplicación de dos normas que regulan una misma situación, se debe tener en cuenta la disposición más benéfica al trabajador, razón por la que se deben incluir en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por el trabajador.

En relación con el incremento del 6% de la mesada pensional por actividades de alto riesgo, sostiene que las decisiones de ambas instancias fueron desacertadas toda vez que a pesar de haber sido derogado el decreto que incluía el cargo de fiscal como cargos de alto riesgo, el actor siempre cotizó un porcentaje superior por actividades de alto riesgo.

Agrega que la Fiscalía General de la Nación no canceló la totalidad de los periodos con los puntos adicionales exigidos por ley, tal y como lo demuestra la historia laboral obrante en el proceso. VIII. RÉPLICAS CONJUNTAS El opositor señala que la decisión del Tribunal está ajustada a derecho, pues siguió el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Suprema de Justicia, según el cual, el ingreso base de liquidación no se incluyó en los elementos del régimen de transición. En cuanto al hecho de llegarse a presentar una «presunta elusión parafiscal patronal», manifiesta que el exempleador es el responsable del pago de la diferencia existente entre el monto de la pensión de vejez reconocida por el ISS y el verdadero valor que le habría correspondido si se hubiesen efectuado las cotizaciones sobre su ingreso real.

Afirma que el hecho de desempeñar actividades de alto riesgo, no implica el reconocimiento pensional con un IBL distinto al general, solo reduce la edad para acceder a la prestación e incrementa el valor del aporte que debe efectuar el empleador. IX. CONSIDERACIONES Se encuentran fuera de debate entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 7 de enero de 1953;

(ii) que laboró en la Rama Judicial del 6 de mayo de 1974 al 31 de agosto de 1987 y luego desde el 1 de agosto de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1991; asimismo laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de julio de 1992 hasta el 1° de marzo de 2009, desempeñando como último cargo el de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito;

(iii) que mediante Resolución 1061 de 27 de septiembre de 2009 se dio cumplimiento a fallo de tutela y le fue reconocida al actor una pensión de jubilación en cuantía de $5.385.236 a partir del 1° de marzo de 2009, la cual fue reconocida con fundamento en el artículo 1º del Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta los salarios devengados por el actor en el último año de servicios, esto es: sueldo más alto devengado, gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios prestados y (iv) a través de la Resolución 6370 de 9 de septiembre de 2009 el demandado reliquidó la pensión a partir del 1 de marzo de 2009 en cuantía de $5.744.391, tomando en cuenta los valores devengados en el último año anterior al retiro del servicio.

Como se recordará el ad quem resolvió negar las súplicas como fundamento en los siguientes argumentos: (i) la reliquidación efectuada por el demandado resultó más elevada de lo permitido porque el ingreso base de liquidación previsto para la pensión del actor no correspondía al aplicado sino el del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) la bonificación por actividad judicial no tiene carácter salarial a la luz del Decreto 3135 de 2005; (iii) el incremento del 6% de la pensión es la cotización adicional por alto riesgo pero no implica que la tasa de reemplazo se incremente en ese porcentaje, y (iv) si no se realizaron aportes elevados por alto riesgo no hay posibilidad de imponer condena a cargo del ISS por tal concepto.

El recurrente en esencia, sostiene que en la liquidación de la prestación debió tenerse en cuenta el valor devengado en el último año de servicios por concepto de bonificación por actividad judicial, conforme a los principios previstos en el artículo 53 de la Constitución, tales como la progresividad y la favorabilidad, además por cuanto dicho beneficio creado por el Decreto 3131 de 2005, fue modificado por el Decreto 3900 de 2008, el cual determinó que tendría el carácter de factor salarial para el ingreso base de cotización. De otro lado, insiste en que la tasa de reemplazo de la prestación debe incrementarse en el 6% toda vez que la actividad desarrollada era de alto riesgo, para lo cual sostiene que, si bien el Decreto que incluía el cargo de fiscal en esta categoría fue derogado, siempre cotizó un porcentaje superior por actividades de alto riesgo.

Lo primero que le corresponde a la Sala aclarar es que en verdad le asistió razón al juez de alzada al precisar que el ingreso base de liquidación tomado en cuenta al liquidar la pensión no era el aplicable. Se afirma ello, ya que, conforme al criterio reiterado de esta Corporación para aquellas personas cuya prestación pensional está regulada en el Decreto 546 de 1971, en razón de las previsiones de artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les resulta aplicable tal decreto en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, que se define conforme a las reglas de la nueva ley de seguridad social (CSJ SL15828-2014 y CSJ SL 6004-2017, reiterada en la CSJ SL376-2018).

De otro lado, en cuanto a la solicitud de incluir la bonificación por actividad judicial pagada en junio y diciembre de 2008 a favor del actor, prerrogativa causada dentro de la vigencia del Decreto 3131 de 2005, la Sala estima que no es posible acceder a tal aspiración en tanto que la misma se causó bajo la vigencia de aquel decreto y no del 3900 de 2008, norma que le confirió naturaleza salarial (CSJ SL15828-2014 y CSJ SL15830-2014).

En efecto, en dichas providencias, como recientemente en la CSJ SL-8651-2016, sobre este puntual tema se señaló: Pues bien, la denominada «bonificación por actividad judicial», que el accionante pretende sea incluida como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida por Cajanal mediante la resolución Nº 00169 del 9 de enero de 2007, fue establecida en el D. 3131/2005, en los siguientes términos: Artículo 1° A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos (…).

Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. La expresión «sin carácter salarial» contenida en el artículo 1°, así como la totalidad del art. 2 transcritos, fueron demandados en nulidad ante el Consejo de Estado, que en sentencia CE, 19 jun. 2008, exp. 0867/06, negó las súplicas de la demanda, bajo la siguiente argumentación: (…) Posteriormente, por expreso mandato del art. 1º del D. 3900/2008, se dispuso que a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante D. 3131/2005, modificada por el D. 3382/2005 y ajustada mediante D. 403/ 2006, 632/2007 y 671/2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la L. 797/2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Empero, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial causada en vigencia del D. 3131/2005, no resulta viable su inclusión como factor salarial o prestacional en pensiones causadas antes de la fecha establecida en el D. 3900/2008, como es el caso del actor, pues solo a partir de tal calenda, por expresa disposición legal, el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Y es que no podría ser de otra manera, por cuanto además, las normas arriba reseñadas solo tienen la aptitud de regular situaciones que ocurran bajo su vigencia, sin que puedan aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas, máxime si se tiene en cuenta que el Gobierno no dotó de efectos retroactivos al último de los decretos aludidos.

Luego, para que una disposición tenga capacidad de regular hechos que anteceden u ocurran después de que estén en rigor, será necesario que la norma expresamente así lo disponga. En síntesis, no es posible aplicar retroactivamente los efectos del D.3900/2008 y considerar como factor salarial la bonificación por actividad judicial, en situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, como en el sub judice, ni resulta acertado afirmar que pese a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del D. 3131/2005, esa bonificación gozaba de carácter salarial, en razón a que éste no le otorgó tal connotación. En ese orden, toda vez que la bonificación por actividad judicial cuya inclusión reclama el actor fue causada en vigencia del Decreto 3135 de 2005, no era dable incluirla como factor salarial para la liquidación de la pensión del actor, ya que la norma que le dio carácter salarial y prestacional previó su inclusión solo para pensiones causadas después del 1° de enero de 2009, evento que no corresponde al del actor por cuanto su pensión se causó antes de esa calenda.

Así las cosas, como la bonificación por actividad judicial que percibió el actor en junio y diciembre de 2008 fue causada en vigencia del Decreto 3135 de 2005 –que no le otorgó naturaleza salarial- y no del Decreto 3900 de 2008 –que le reconoció tal carácter-, no es dable incluirla dentro de los factores para la pensión reconocida a favor del promotor del proceso, tal y como con acierto lo determinó el juez colegiado.

Al respecto vale la pena destacar que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 2 de febrero de 2017 (rad. 50001 23 31 000 2012 00260 01 (3568 15), reiteró que al existir un pronunciamiento judicial sobre la legalidad del carácter no salarial de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es dable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual se le confirió tal carácter a través del Decreto 3900 de 2008.

En ese caso reiteró que la bonificación devengada antes de entrar en vigencia esta última norma no podía constituir factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación de la prestación. Para el efecto señaló: Ahora bien y en relación con la inclusión de la bonificación por actividad judicial dentro de la base de liquidación pensional de la demandante, la Sala debe mencionar que el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, la creó a favor de los Jueces y Fiscales Delegados como reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y no constituyó factor salarial por expresa disposición legal.

Mediante sentencia de 19 de junio de 2008, esta Sección con ponencia del doctor Jaime Moreno García manifestó que la bonificación por actividad judicial no tiene naturaleza salarial, la cual es recalcada en el artículo 1.º del Decreto 3131 de 2005, sino que se trata de una suma adicional a la asignación básica, afirmando que: «Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda. {…} A idénticas conclusiones se arribó en la sentencia del 27 de febrero de 2011, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual manifestó que la bonificación por actividad judicial no se aplica como factor salarial o prestacional antes del 1.° de enero de 2009, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 3900 de 2008, lo cual fue planteado así: «El carácter de bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Así pues, la bonificación por actividad judicial que devengó la demandante en el año 2007, no constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional porque el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, que esta Corporación encontró ajustado a la ley por los cargos analizados, no le otorgó ese carácter.

Sólo constituye factor salarial y prestacional a partir del 1 de enero de 2009 por expresa disposición legal.» Por lo anterior y al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1.° de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Así las cosas, la bonificación por actividad judicial que devengó la demandante durante el periodo comprendido entre julio de 2007 y junio de 2008, en el que se desempeñó como Juez Tercera Administrativa de Villavicencio no constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2009 por expresa disposición legal así se consideró. Así las cosas, no le asiste razón al actor al reclamar la inclusión de la bonificación por actividad judicial como factor salarial en la liquidación de la pensión. Por ende, fue acertada la conclusión del ad quem en punto a que la aludida prerrogativa no tenía carácter salarial, conforme a las previsiones del artículo 1° del Decreto 3135 de 2005.

Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente el carácter no salarial de la referida bonificación. De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable.

De otra parte, en cuanto al incremento del 6% en el valor de la prestación otorgada al actor, con fundamento en haber desempeñado una actividad de alto riesgo, la Sala encuentra que tampoco le asiste razón al casacionista en su reparo ya que, tal y como con acierto lo estimó el juez de apelaciones, lo que las normas aplicables prevén para los trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo es que se efectúen cotizaciones adicionales, pero no contempla que dicho porcentaje se sume al valor el previsto por la ley como tasa de remplazo para la pensión. Aunado a lo dicho, tal y como ya ha tenido oportunidad de manifestarlo la Sala, la pensión por alto riesgo lo que busca es reducir la edad para jubilarse para que el trabajador no siga expuesto a los factores de riesgo para su salud, pero en modo alguno prevé que la tasa de remplazo o el porcentaje de la prestación se vea incrementado en un 6%, como al parecer lo entendió el actor.

La Sala destaca que el censor busca que se le aplique de forma fraccionada cada norma pensional según lo que considera le resulte más favorable, lo que es inapropiado. En efecto, mal pude perseguir que se le tenga en cuenta el régimen previsto en el Decreto 546 de 1971 y que a la vez se beneficie de la pensión especial por alto riesgo; su planteamiento claramente desconoce el principio de inescindibilidad de las leyes para reconocer la pensión, lo que conduce necesariamente a la improcedencia de su reclamo.

Por último, recuérdese que el Tribunal consideró que no se acreditó que el actor hubiera efectuado cotizaciones por alto riesgo; conclusión que debió controvertirse por la vía de los hechos y no por la jurídica, dado que, si el censor quería tener éxito le correspondía derrumbar tal consideración demostrando que sí se efectuaron los aportes en el porcentaje correspondiente, lo que no hizo.

Por lo expuesto, al no haberse acreditado los yerros jurídicos los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 12 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró SILVIO BETANCURT LOAIZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00