Radicación n.° 58376 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2152-2018 Radicación n.° 58376 Acta 17 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por YOLANDA FANDIÑO MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Yolanda Fandiño Morales, actuando en nombre propio y de su hija menor de edad, promovió demanda ordinaria laboral contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que les reconozca y pague la sustitución pensional, en un porcentaje del 50% para cada una o, en su defecto, el 100% en favor de su hija, Julieth Ximena Alvarado Fandiño, con ocasión del fallecimiento de Félix Antonio Alvarado Muñoz, esposo y padre, respectivamente; las mesadas pensionales causadas, los aportes a la seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la muerte hasta la fecha efectiva de su pago y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones, indicó que Félix Antonio Alvarado Muñoz era pensionado de la accionada; que convivió con él desde marzo de 1999 hasta el 8 de febrero de 2006, día de su fallecimiento; que contrajo matrimonio con él, el 25 de abril de 2003 y que, de dicha unión, nació Julieth Ximena Alvarado Fandiño. Precisó que, en abril de 2005, Félix Antonio Alvarado Muñoz sufrió una enfermedad que lo dejó en estado de coma, motivo que lo obligó a permanecer en la ciudad de Bogotá en casa de sus hijas, toda vez que en la vereda Las Angustias del Municipio de San Antonio de Tequendama, donde convivía con ella, era imposible suministrarle la atención médica necesaria para tratar su enfermedad.
Agregó que su cónyuge fue hospitalizado en varias oportunidades, entre el 1° de abril y el 1° de junio de 2005 y entre el 8 de octubre y el 22 de septiembre del mismo año, periodo en el cual lo visitaba frecuentemente, tanto en el hospital como en la « casa de habitación donde permaneció por fuerza mayor», esto es, en casa de una de las hijas del causante, donde no era bien recibida.
Explicó que como debía estar pendiente de su hija, en el tiempo libre, visitaba a su esposo en la ciudad de Bogotá, « brindándole afecto y apoyo moral» (f.° 4) y, cuando no le era posible, se comunicaba vía telefónica con alguna de sus hijas para que le informaran el estado de salud de aquél. Señaló que, una vez se ordenó el pago de la pensión atrasada en favor su esposo, con ocasión de una acción de tutela, envió dinero a Gladys Alvarado, hija del causante, con el fin de cubrir los gastos médicos que aquél requiriera.
Dijo que después de la muerte de su cónyuge, solicitó el reconocimiento de la pensión en su favor y en el de su hija y que, mediante la Resolución 1843 del 6 de septiembre de 2006, el subdirector de prestaciones sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconoció el 50% de la sustitución pensional en favor de Julieth Ximena Alvarado Fandiño, en cuantía de $555.512, sin embargo, el otro 50% fue dejado en suspenso hasta que la justicia ordinaria resolviera lo pertinente; determinación que fue confirmada en sede de apelación, quedando agotada la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones invocadas en su contra, precisando que, como la demandante no demostró tener derecho a la pensión reclamada, lo procedente era someter el asunto a la justicia ordinaria. Frente a los hechos, dijo no constarle la fecha de fallecimiento del causante ni la fecha del matrimonio entre él y la demandante; los demás, dijo que debían ser probados, concretamente, la convivencia con el causante por lo menos dentro de los últimos cinco años anteriores a su muerte.
Considera que el derecho a la prestación reclamada le asiste únicamente a Julieth Ximena Alvarado Fandiño, en calidad de hija. En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, fuerza mayor, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, condenó a la accionada a reconocer y pagar el 100% de la sustitución pensional causada por Félix Antonio Alvarado Muñoz, en favor de Julieth Ximena Alvarado Fandiño, a partir del 9 de febrero de 2006, en cuantía de $1.111.025, en condición de hija del causante.
Así mismo, le autorizó a descontar los valores que, por ese concepto le había pagado a aquella, con ocasión del reconocimiento que, en proporción del 50%, hizo de dicha prestación. El a quo estimó que las pruebas obrantes en el proceso daban cuenta de que Yolanda Fandiño Morales hizo vida marital con el causante durante un año y once meses aproximadamente, momento en la que éste último entró en un estado de coma, sin que durante su enfermedad y antes de su muerte, la demandante lo hubiere socorrido o visitado, lo que descarta cualquier comunidad de vida, con vocación de solidaridad y estabilidad.
Se abstuvo de imponer costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de los siguientes supuestos acreditados en primera instancia: (i) la calidad de pensionado del causante;
(ii) el hecho de que, a la fecha de su fallecimiento, el 8 de febrero de 2006, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; y (iii) que Julieth Ximena Alvarado Fandiño es su hija. Estimó que las pruebas obrantes en el expediente no permitían acreditar la calidad de beneficiaria de Yolanda Fandiño Morales, en su condición de cónyuge, pues no pudo probar que hizo vida marital con él durante el periodo exigido por la ley, por lo que, la única acreedora de la pensión del causante era su hija menor de edad.
Para fundamentar lo anterior, indicó, en primer lugar que, tal como lo precisó el juez de primera instancia, las actas de declaración extraprocesales rendidas por Rosa Irene Alvarado de Castro y Luz Marina Alvarado Cuervo no tenían validez probatoria de acuerdo con el artículo 229 del CPC, modificado por el Decreto 282 de 1989, en el entendido en que no se efectuó la ratificación de tales declaraciones ni se prescindió de ese trámite por petición común de las partes.
Luego de ello, hizo referencia al registro civil de matrimonio celebrado entre Yolanda Fandiño Morales y Félix Antonio Alvarado Muñoz; al registro civil de defunción de éste último; a las constancias que precisan los periodos en que esta persona estuvo hospitalizada; a los certificados expedidos por la asociación de padres de hogares comunitarios en los que consta el periodo en que Julieth Ximena Alvarado Fadiño asistió al jardín « piedritas mágicas»; a la constancia expedida por el presidente de la junta de acción comunal de la vereda de Las Angustias del Municipio de San Antonio; al interrogatorio de parte de Yolanda Fandiño Morales y a la copia de los carnet de afiliación al sistema de salud de las demandantes en el programa de la accionada.
Precisó que, dichas pruebas, sin embargo, no permitían dar cuenta de la convivencia efectiva y afectiva del pensionado con su esposa «antes y al momento de su deceso» (f.° 23), lo que impide que se reconozca en su favor la pensión solicitada, máxime si, de conformidad con lo declarado por la testigo Gladys Alvarado Sánchez, hija del causante, la demandante se casó con su padre en el año 2003 y convivió con él un año y once meses, desde el día del matrimonio hasta el 7 de abril de 2005, momento en que éste quedó en estado de coma y se fue a vivir a la ciudad de Bogotá, hasta el día de su muerte.
Explicó, citando un pronunciamiento jurisprudencial, que la pensión de sobrevivientes, cuando se trata no sólo de compañeras permanentes sino de cónyuges, están cimentadas sobre la efectiva convivencia, la que no puede ser reducida a la sola circunstancia de un encuentro. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demandante pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « revoque las providencias de segunda instancia y así finalmente ordenar que la demandada, pague a favor de Yolanda Fandiño Morales, el 50% de la pensión de sobreviviente, dejada por su esposo Félix Antonio Alvarado Muñoz » (sic) (f °6).) Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, el artículo 48 de la Constitución Política, los artículos 174 y 187 del CPC y el artículo 60 del CST. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia del siguiente error de hecho: No dar por probado, estándolo, que la señora Yolanda Fandiño Morales, mantuvo convivencia por más de cinco años continuos, con el señor Félix Antonio Alvarado Muñoz, como lo exige el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Considera que tales yerros tuvieron como origen la apreciación errónea de las declaraciones juramentadas de dos de las hijas de Félix Antonio Alvarado Muñoz. Y por la falta de valoración de los siguientes medios de prueba: (i) el reconocimiento tácito que hace la demandada en la Resolución 1843 del 6 de septiembre de 2006 (f° 9 a 13 y 132);
(ii) la versión de Luz Gladys Alvarado Sánchez (f° 9 a 13 y 73 a 78); (iii) el registro civil de nacimiento de Julieth Ximena Alvarado Fandiño, nacida el 23 de septiembre de 2003, que prueba la convivencia anterior al momento de su matrimonio; (iv) el certificado del presidente de la junta donde residía con su esposo (f° 26); (v) los comprobantes de consignación que acreditan el auxilio económico (f° 27 y 28) y (vi) los comprobantes de llamadas emitidas desde el teléfono del predio ubicado en la vereda Las angustias, con destino al lugar donde se encontraba viviendo Félix Antonio Alvarado (f° 29 a 41).
En la demostración del cargo, indica que, a pesar de la vía escogida, estima necesario incluir una argumentación de índole jurídica, que sirva de marco para su desarrollo, propósito para el cual señala que, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, son beneficiarios de la pensión de sobreviviente los miembros del grupo familiar del pensionado, precisando que por el sólo hecho de existir una sociedad conyugal vigente « a esta misma sociedad le corresponde una cuota parte de la pensión» (f.° 8).
Al respecto, manifiesta que en los casos en que exista una convivencia no simultánea entre el pensionado y el cónyuge supérstite de quien esté separado de hecho, a éste último le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, para lo cual no es necesario que demuestre una convivencia con el causante en los últimos cinco años de su fallecimiento, pues puede probar que lo hizo en cualquier tiempo.
Luego de hacer unas consideraciones relativas a la familia y a su protección constitucional, explica que, al examinar las pruebas aportadas al expediente, se puede evidenciar que existen unas declaraciones extraprocesales que no fueron valoradas por el Tribunal, a pesar de no haber sido tachadas por las partes, lo que considera equivocado teniendo en cuenta que no existe una tarifa probatoria para demostrar el hecho de la unión marital o de la convivencia. Indica que en este caso se logró probar la convivencia y el auxilio económico y afectivo entre el cónyuge y el causante hasta el momento de su fallecimiento; lo que, aunado a la prueba del vínculo matrimonial y de la comunidad de vida conjunta desde marzo de 1999, acreditan los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, incluidos los cinco años de convivencia. Resalta que quedó demostrado que no se rompió la unión familiar, pues al momento de la enfermedad del causante, fue necesario su traslado a la ciudad de Bogotá, tiempo en el que, por fuerza mayor, permaneció en el Municipio de San Antonio de Tequendama, pues debía cuidar a su hija, pero asegura que, ese tiempo también cuenta como convivencia, ya que se desplazó continuamente a la ciudad de Bogotá y le brindó auxilio espiritual y moral a su esposo, con las limitaciones que su situación económica le imponía. Señala que el Tribunal no aplicó los derechos constitucionales fundamentales, pues quedo demostrado que no tuvo « una relación de última hora con el causante », sino que se trató de una pareja que se unió con la vocación de conformar una familia, para su acompañamiento común, espiritual y de apoyo económico, finalidad que debe ser objeto de protección. Finalmente, menciona que, aunque pidió en ambas instancias la condena por costas, dicha solicitud no ha sido atendida.
VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandada señala que el cargo presenta errores de técnica, pues las declaraciones juramentadas no pueden ser aducidas como pruebas susceptibles de ser valoradas casación, al no tratarse de ninguna de las pruebas calificadas en esta sede, a saber, un documento autentico, una confesión judicial o una inspección ocular, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 16 de 1968.
Precisa que la recurrente no explicó los motivos de la equivocada apreciación de las pruebas en que habría incurrido el Tribunal o cual es el verdadero sentido que se le debe dar a las mismas; además, indica que no atacó los argumentos del Tribunal relacionados con la ratificación de los testimonios recibidos por fuera del proceso. Menciona que las pruebas obrantes a folios 26, 73 a 78 sí fueron apreciadas por el Tribunal y asegura que los documentos obrantes a folios 27, 28, 29 a 41 no demuestran la convivencia ni dependencia del causante con la demandante, por lo tanto, aduce, el cargo no está llamado a prosperar.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que la Sala debe precisar es que, si bien la recurrente afirma que, pese a la vía escogida en el único cargo planteado -la senda indirecta- haría ciertas precisiones jurídicas que le servirían de fundamento a su argumentación; lo cierto es que tales alusiones normativas y jurisprudenciales no apoyan, en estricto sentido, la tesis que propone en la censura.
En efecto, aunque el supuesto yerro fáctico en el que incurrió el Tribunal consistió en no haber tenido por demostrado el elemento de la convivencia exigido en la ley, las reflexiones jurídicas que incorpora en su discurso se dirigen más bien a desvirtuar ese requisito a la luz de las normas que se aplican en su caso, esto es, tratar de demostrar que el vínculo matrimonial vigente resulta suficiente a efectos de tener derecho a la pensión de sobrevivientes.
Esa precisión resulta relevante pues, aparte de que se trata de consideraciones ajenas a esta senda, ello justifica que las mismas no sean tenidas en cuenta al momento de estudiar de fondo el asunto planteado. Ahora bien, si el propósito de la censura era cuestionar el alcance que le dio el Tribunal a las normas denunciadas, en tanto exigió el requisito de la convivencia en unos términos distintos a los establecidos por la jurisprudencia, lo pertinente habría sido que su ataque se dirigiera por la senda directa, única vía en la que es posible surtir un debate jurídico relacionado con la interpretación y el sentido de las leyes que, se estima, fueron vulneradas.
Como ello no ocurrió, la Corte queda relevada del estudio de tales aspectos. Sin perjuicio de lo anterior, como se verá, al margen de que los cinco años de convivencia que la ley exige en este caso deban verificarse en el periodo anterior al fallecimiento del afiliado o pensionado o, por el contrario, en cualquier tiempo, cuando se trata de una cónyuge separada de hecho; como quiera que en este caso no se probó esa vida en común –en ningún tiempo- de la cual dependería cualquier reflexión jurídica propuesta en la censura, el soporte de la sentencia queda incólume, a menos que se demuestre un error en la valoración de las pruebas calificadas en casación. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que, si bien, a efectos de acreditar el requisito de la convivencia por parte de la cónyuge del pensionado fallecido, en los casos en que el vínculo matrimonial se encuentre vigente, los cinco años allí previstos pueden cumplirse en cualquier tiempo, ello presupone, como es lógico, la prueba de esa vida común que, como se sabe, en este caso, no fue acreditada.
Ello, se precisa, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable al presente caso dado que el fallecimiento de Alvarado Muñoz se produjo el 8 de febrero de 2006. En efecto, debe recordarse que el Tribunal consideró que en este caso no estaba acreditada la convivencia entre la demandante y su cónyuge durante los cinco años exigidos en la ley, pues la misma duró menos de dos años, desde que se casaron hasta cuando éste último entró en estado de coma y fue trasladado a la ciudad de Bogotá, lugar en el que no fue asistido por aquélla, lo que impide acceder al reconocimiento pensional.
De modo que, para desvirtuar el fallo impugnado, lo primero que debe probarse es un desacierto en la valoración de las pruebas que llevaron a desvirtuar esa vida en común. Por ese motivo, la Corte procede al estudio de los medios de convicción denunciados. Pruebas indebidamente apreciadas Declaraciones juramentadas de dos de las hijas de Félix Antonio Alvarado Muñoz (f.° 17 y 18) Se trata de las declaraciones con fines extraprocesales rendidas por Rosa Irene Alvarado de Castro y Luz Marina Alvarado Cuervo, ante la Notaría 53 de Bogotá, en la que informan algunas circunstancias relativas a la convivencia entre la demandante y Félix Antonio Alvarado Muñoz.
Sin que sea necesario adentrarse al contenido de tales elementos de prueba, baste decir que las declaraciones extrajuicio son equiparadas a documentos provenientes de terceros y, por ende, en la casación del trabajo reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial, esto es, no constituyen pruebas aptas en casación. Así lo dejó sentado la Sala Laboral de la Corte en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 14 de nov. de 2012, rad. 37812 y CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094.
En efecto, los testimonios, por su naturaleza, no son idóneos para soportar la existencia de yerros fácticos en esta sede, por lo que no es posible abordar su estudio, al menos no sin que previamente se acredite error de hecho alguno con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, lo que, como se vio, no ocurre en este caso.
Ahora, si el cuestionamiento iba dirigido a reprocharle al Tribunal no haberle dado valor probatorio a esas declaraciones extrajudiciales, toda vez que no fueron ratificadas, la vía conducente para haberlo hecho era la directa, única apta para debatir aspectos relacionados con la aducción y validez de la prueba, teniendo en cuenta que lo se debe analizar en esos eventos es si en la sentencia acusada el Tribunal se atuvo a las normas procesales que gobiernan lo que atañe a la legalidad de los medios de convicción, análisis estrictamente jurídico (CSJ SL 22 nov. 2005, rad. 25290).
Por ese motivo, la Sala queda relevada del estudio de dichos elementos de prueba. Pruebas no apreciadas a. Reconocimiento tácito hecho por la demandada en la Resolución 1843 del 6 de septiembre de 2006 (f.° 9 a 13) Según dice la censura, la demandada reconoció tácitamente la convivencia entre ella y el causante, en la resolución de reconocimiento pensional, cuando refirió las declaraciones de Carlos Octavio Arenas García y Luz Karen Tobaría Rodríguez.
Sobre el particular, se tiene que la prueba denunciada es la resolución mediante la cual el Fondo de Pasivo Social del Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes a Julieth Ximena Alvarado Fandiño, con ocasión de la muerte de su padre, Félix Antonio Alvarado Muñoz y dejó en suspenso el otro 50% solicitado por Yolanda Fandiño Morales, concretamente, al no existir certeza de si ésta persona convivió con aquél hasta el momento de su fallecimiento o si acreditó el tiempo de convivencia de cinco años exigido en la Ley 797 de 2003, « por cuanto hay declaraciones extraproceso que controvierten su dicho».
Pues bien, aparte de que las referencias hechas por la demandada en la resolución de reconocimiento pensional, a las declaraciones rendidas por Carlos Octavio Arenas García y Luz Karen Tobaría Rodríguez, tuvieron como único propósito relatar los antecedentes del proceso y enunciar los elementos probatorios con los que la demandante acompañó su solicitud pensional, lo cierto es que esas manifestaciones no fueron tenidas por ciertas por la accionada, precisamente porque al valorar todos los elementos de convicción, encontró que no había certeza de la convivencia entre estas dos personas.
De modo que no es posible deducir de esa relación de antecedentes contenida en dicho acto administrativo, una supuesta aceptación de la demandada sobre el derecho que reclama la actora, máxime si la decisión allí adoptada precisamente descartó su titularidad en lo que a ella respecta. b. Declaración de Luz Gladys Alvarado Sánchez (f.° 9 a 13 y 73 a 78) Se trata de la declaración extraproceso rendida por una de las hijas de Félix Antonio Alvarado Muñoz, en la que narró que, a partir del 2005, su padre se fue a vivir con ella en su casa y permaneció allí hasta el momento de su muerte.
Precisó que la demandante vivió con su padre sólo entre el 25 de abril de 2003 y el 7 de abril de 2005 y que, luego de ello, aquella lo visitaba esporádicamente, sin ocuparse de atenderlo en su enfermedad. Aparte de que se trata de declaraciones que, por su naturaleza, se equiparan a la prueba testimonial y, por ende, no son susceptibles de ser valoradas en casación, la Corte no advierte en qué medida ese elemento de prueba redundaría en beneficio de la recurrente, pues, en estricto sentido, se trata de una prueba que la perjudicaría, ya que niega la convivencia entre la demandante y el causante en el periodo que se pretende acreditar en este caso. c. Registro civil de nacimiento de Julieth Ximena Alvarado Fandiño (f.° 22) Se trata del registro civil de la hija de Yolanda Fandiño Morales y Félix Antonio Alvarado Muñoz, nacida el 23 de septiembre de 2003.
Contrario a lo expuesto por la recurrente, ese elemento de prueba, por sí solo, no demuestra la convivencia echada de menos por el Tribunal, pues no indica nada diferente a que ella y el causante tuvieron una hija, sin que esa circunstancia implique que, antes, durante o después de ese momento, vivieran juntos. En ese sentido, las apreciaciones que hace la censura acerca de que, como a la fecha del matrimonio ella tenía cuatro meses de embarazada -pues su hija nació cinco meses después de haberse casado con el causante- no son más que elucubraciones particulares de lo que quiere hacerle decir a la prueba, pues, de una parte, es perfectamente viable concebir un hijo por fuera de un vínculo matrimonial y sin que exista una convivencia efectiva entre la pareja y, de la otra, de entenderse que cuatro meses antes del matrimonio vivía con el causante, ese tiempo tampoco resulta suficiente para acreditar el mínimo exigido en la ley, pues sumado al que tuvo por demostrado el Tribunal, no excedería más de dos años y medio.
Por ende, no se advierte el error el Tribunal en la no valoración de este medio de convicción. d. Certificación del presidente de la junta de acción comunal de la vereda de Las Angustias del municipio de San Antonio del Tequendama (f.° 26) Se trata de una declaración rendida por uno de los vecinos de la demandante donde manifiesta conocerlos y afirma que convivieron en esa vereda desde 1999.
Al igual que los otros documentos, se trata de una manifestación equiparable a la prueba testimonial, lo que implica que no sea calificada en sede de casación. Por ello, se descarta su estudio. e. Comprobantes de consignación (f.° 27 y 28) Mediante esta prueba la demandante pretende demostrar que cuidó a su cónyuge hasta el día en que falleció, pues, aparte de que lo visitaba frecuentemente en la ciudad de Bogotá, le enviaba dinero a través de consignaciones bancarias.
Estos documentos reflejan seis consignaciones hechas por la demandante a la cuenta bancaria de Luz Gladys Alvarado, en los meses de diciembre de 2005, enero y febrero de 2006, por un valor de $500.000. Aparte de que el recurso no precisa en qué medida la valoración de esos medios de prueba supuso la comisión de un yerro fáctico de parte del Tribunal, los mismos no acreditan en ningún caso la convivencia entre la actora y el causante por el tiempo exigido en la ley ni tampoco permiten vislumbrar a qué título fueron remitidos esos dineros que, en todo caso, se consignaron meses antes del fallecimiento de Fandiño Morales e incluso con posterioridad a su muerte, lo que descartaría el contenido moral y afectivo permanente que pretende atribuírsele a dichas contribuciones. f. Comprobantes de llamadas (f.° 29 a 41) Se trata de las facturas expedidas por Colombia Telecomunicaciones a nombre de Félix Alvarado en la localidad Pradilla de Cundinamarca, en algunos meses de 2005.
En ellos aparece, de forma manuscrita, las palabras « casa alquería 1 y 2, oficia doña Gladys» que, según, la demandante, demuestran « su interés y auxilio» (f.° 7). Sin que sea necesario entrar a discutir la finalidad de las llamadas ni a qué destino corresponden los teléfonos allí referenciados –lo que, en todo caso, se desconoce- este elemento, a lo sumo, podría indicar que, previo al fallecimiento, la demandante estuvo pendiente del estado de salud de su cónyuge, pero ello, se insiste, eso no demuestra la convivencia echada de menos en este caso, la que sólo se tuvo por acreditada durante un año y once meses.
Ese elemento de la vida en común, no acreditado en este caso, se erige en presupuesto indispensable para entrar a analizar la presunta existencia de un lazo afectivo entre la pareja en los años posteriores a su separación, por lo que la discusión de si, lo llamaba o no cuando se encontraba en la ciudad de Bogotá, resulta inane. Así las cosas, la Sala advierte que la recurrente no logró desvirtuar las conclusiones fácticas del Tribunal respecto a que la convivencia entre ella y el causante duró menos de dos años, tiempo insuficiente a efectos de acreditar las exigencias previstas en la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Ahora, en su alegato pareciera sugerir que, previo al fallecimiento de su cónyuge, no vivió con él por motivos de fuerza mayor, concretamente, porque tiempo después de haberse casado, su esposo entró en estado de coma y tuvo que ser trasladado a la ciudad de Bogotá a recibir tratamiento médico, lugar en donde falleció. Al respecto se tiene que la jurisprudencia ha aceptado que la vida de casados, esto es, la comunidad afectiva y efectiva entre cónyuges, no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, entre otras, siempre y cuando no signifiquen la pérdida de la vocación de la vida en común, pues lo que interesa es que se mantenga el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja (CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 31921).
Sobre el particular, la Corte ha precisado: También ha enseñado esta Sala, con persistencia, que para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, la convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo, por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, dado que lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja. […] De modo que en la determinación de la noción de convivencia importa, en verdad, que, aunque medie la separación física de los cónyuges o compañeros permanentes, continúe palpitante la comunidad de vida y siga viva la vocación de convivencia -que rezuma apoyo mutuo, respuesta solidaria frente a las vicisitudes del diario acontecer, soporte económico y acompañamiento espiritual-.
Hay, pues, convivencia, cuando la comunidad de vida persiste, bien que diversos acontecimientos impidan desarrollar una unión física bajo el mismo techo (sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 31.921 y CSJ SL 19 jul. 2011, rad. 35933). Pese a ello, lo cierto es que, incluso, admitiendo que la demandante estuvo separada de su esposo por motivos de fuerza mayor, lo que impidió que hicieran una vida común durante más tiempo, no es posible entender que se cumple el tiempo mínimo de convivencia exigido en la ley, pues sumando el año y 11 meses que, según los testigos y conforme quedó establecido en las instancias, convivió la demandante con el causante– entre 2003 y el 7 de abril de 2005-, con el tiempo que su esposo estuvo viviendo en la ciudad de Bogotá, desde que entró en estado de coma hasta su fallecimiento –del 7 de abril de 2005 al 8 de febrero de 2006- sólo se completarían 2 años y 9 meses de comunidad afectiva, periodo inferior a los cinco años que se requieren para acceder a la pensión de sobrevivientes, por lo que, este argumento, tampoco varía el fallo cuestionado, máxime si no existe prueba de que, previo al matrimonio, la pareja hubiera vivido bajo el mismo techo.
En ese contexto, además, resulta intrascendente la discusión jurídica que indebidamente se incluyó en este cargo, pues, sin perjuicio de que la ley exija la convivencia dentro de los años anteriores al fallecimiento o, por el contrario, en cualquier tiempo, como no se probó esa vida común, como mínimo de 5 años, y esa conclusión del Tribunal no se desvirtuó con la denuncia de pruebas calificadas, la presunción de acierto y de legalidad del fallo permanece incólume.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró YOLANDA FANDIÑO MORALES contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00