CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47952 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL21507-2017 Radicación n.° 47952 Acta No. 44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DORA LUZ DEL SOCORRO OSPINA LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Municipio de Medellín y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que le asiste el derecho a la reliquidación o reajuste su pensión de vejez de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y con fundamento en los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, partiendo del IBL correspondiente a la sumatoria de dichos valores durante el último año de servicio, indexada con fundamento en el IPC, equivalente a $8.050.809,25 o a lo que se demuestre en el proceso; subsidiariamente, por mandato del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le reconozca como IBL para su pensión, el promedio de lo devengado (asignación básica y demás factores salariales) durante los últimos diez años anteriores al cumplimiento de la edad, indexado con fundamento en el IPC certificado por el DANE.

Frente al Municipio de Medellín, solicita de manera subsidiaria, en el caso de que no se tomen en cuenta las peticiones contra el ISS, se le condene a asumir como cuota parte, el reajuste de la pensión con fundamento en el 75% del promedio de los factores salariales del último año de servicio o de todo lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, indexados con fundamento en el IPC certificado por el DANE.

Por último, pretende que se le reconozcan los intereses moratorios, conforme al artículo 177 del CCA; el interés moratorio del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de acuerdo al IPC de las sumas correspondientes a la reliquidación o reajuste por pensión de vejez y el interés legal del 6% anual; las costas, y todo aquello que se demuestre ultra o extrapetita.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que estuvo vinculada al Municipio de Medellín desde el 1° de marzo de 1976 hasta el 19 de enero de 1992, en el Departamento de Antioquia del 20 de enero de 1992 al 1° de enero de 1995, y finalmente volvió a trabajar para el citado municipio, a partir del 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000; que nació el 20 de octubre de 1948 y por tanto, para el 20 de octubre de 2003, fecha a partir de la cual le reconocieron la pensión, contaba con 55 años de edad; que mediante resolución n.° 12454 de 2005, el ISS la pensionó por vejez; que en la antecitada resolución se indicó que para la definición del derecho se consideró edad, tiempo y monto previstos en el régimen anterior al Sistema General de Pensiones que le era aplicable, y se liquidó la prestación de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con un IBL de $4.181.377, al cual se le aplicó un monto del 75%, arrojando una mesada pensional de $3.136.033, a partir del 20 de octubre de 2003; que a través de escrito del 6 de septiembre de 2006 solicitó el reajuste de su pensión, con fundamento en lo devengado durante el último año de servicio, sin recibir respuesta alguna; que nuevamente el 7 de noviembre de 2006, realizó la misma solicitud, la cual le fue negada mediante resolución n.° 0477 de 2006, contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, siendo resueltos de manera negativa, con resoluciones n.º 663 de 2006 y 032 de 2007, respectivamente.

El convocado al proceso, Municipio de Medellín, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió el tiempo laborado por la actora a ese ente territorial; así mismo, aceptó que a partir del 20 de octubre de 2003, el ISS le reconoció a la demandante la pensión de vejez mediante resolución n.° 12454 de 2005; que posteriormente dicha entidad le negó a la actora la solicitud de reajuste; y que confirmó tal decisión, ante los recursos de ley interpuestos.

De los demás, dijo no constarle o que no eran hechos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. A su turno, el Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda y se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los hechos manifestó que no le constaban o que no constituían un hecho.

Formuló las excepciones de ausencia de causa para pedir, buena fe del ISS, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, y prescripción especial. Por su parte, Pensiones de Antioquia, llamada a integrar el contradictorio, se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos señaló como ciertos los extremos temporales, la fecha de nacimiento y la de reconocimiento de la pensión; en cuanto a los demás, dijo no constarle o no tener conocimiento de los mismos.

En su defensa propuso como excepciones las de falta de legitimación por pasiva, ineptitud de la demanda por falta de presupuestos procesales, cobro de lo no debido con respecto al pago de los intereses moratorios, inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante sentencia calendada 28 de noviembre de 2008, ordenó al Instituto de Seguros Sociales pagar a favor de la demandante, la diferencia dineraria existente entre la mesada liquidada en la resolución n.° 12454 de 2005 y la mesada que resulte al momento de recalcular el IBL teniendo en cuenta el salario básico mensual, la doceava prima de navidad, la doceava prima de vacaciones y demás factores del artículo 40 del Decreto 1045 de 1978.

Además, ordenó al Municipio de Medellín proceder a la emisión del Bono Pensional Complementario Tipo B, en coordinación con el ISS, que debe adelantar la solicitud, liquidación provisional y pago del Bono Complementario por parte del Municipio. Absolvió a Pensiones Antioquia, y no accedió al pago de intereses moratorios. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandado Municipio de Medellín y la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 30 de julio de 2010, revocó el fallo de primer grado, y absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso de casación, el tribunal advirtió que el régimen de transición no implicó la supervivencia general de las normas anteriores, sino solamente respecto de la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendiéndose por tal el porcentaje, y en todos los demás aspectos como el IBL se aplica el sistema general de pensiones, es decir, la Ley 100 de 1993.

Reprodujo lo adoctrinado en este sentido por esta Sala en la sentencia del 8 de octubre de 2001. A continuación, citó textualmente los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° del Decreto 1158 de 1994, para concluir que para establecer el monto de la pensión de vejez, no es dable incluir factores diferentes a los allí señalados, como aquellos sobre los cuales se deba cotizar, ya que para este propósito, por imperativo legal, debe acudirse a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, tal como lo hizo el Instituto demandado.

Agregó, que no tiene acogida la pretensión subsidiaria de reconocer como IBL el promedio de la devengado durante los últimos diez años anteriores al cumplimiento de la edad, dado que a la demandante le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema, por lo que se aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo cotizado durante ese tiempo, o el de toda la vida laboral si resultare más favorable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, fechada el 30 de julio de 2010», para que, en sede de instancia, «confirme la sentencia proferida por el Juzgado octavo laboral del circuito de DESCONGESTIÓN Medellín de fecha 28 de Noviembre de 2.008».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, que mereció réplica por parte del demandado Instituto de Seguros Sociales, y que a continuación se estudiará. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 12 del Decreto 717 de 19782; por infracción directa de los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 21 del CST, y 88 de la Ley 516 de 1999; y por aplicación indebida del artículo 6 del Decreto 691 de 1994 en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política.

Para la sustentación, la censura sostiene que el tribunal no interpretó acertadamente el alcance de la expresión “devengado” utilizada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que en el contexto de la disposición, la expresión “lo devengado” es diferente a “lo cotizado”, y teniendo en cuenta que la expresión “devengado” es sumamente amplia, se debe atender el principio según el cual, donde la ley no distingue, no le es dable al intérprete hacerlo, de tal forma que cuando el artículo 36 utiliza tal expresión, debe entenderse que en este caso incorpora todos los factores, como lo hizo el juez de primera instancia. Indica, además, que al interpretar de otra forma la mencionada expresión, se le da una inteligencia diferente a la que debe tener y se desconoce lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Civil, que establecen que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según su uso general, y que cuando el sentido de la ley sea claro, no se debe desatender su tenor literal.

Manifesta que el tribunal desconoció el principio de la inescindibilidad consagrado en la parte final del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, pues dividió el concepto de monto de la pensión en dos, de una parte el porcentaje y de otra la base sobre la cual se toma el porcentaje, es decir el IBL. Expresa que comparte lo que reiteradamente viene señalando la Corte Constitucional, en especial en la sentencia T-386 de 2005, que cita el a quo, en la que se afirma que el monto debe ligarse necesariamente al IBL.

Señala que el tribunal desconoció el mandato del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pero se entiende que hace referencia es al Decreto 1045 del mismo año. Así mismo, cita el artículo 6° del Decreto 691 sin año, y alega que dicha norma se aplicó indebidamente, por cuanto se confundieron los conceptos de IBC e IBL, que son completamente diferentes pues el primero sirve de referente para determinar la cotización o aporte al sistema, mientras que el segundo establece la base para liquidar las diferentes prestaciones derivadas del sistema pensional.

Finalmente, aduce que el ad quem dejó de aplicar la primera parte del artículo 21 del C.S.T., pues frente a todas las hipótesis interpretativas existentes, optó por la más desventajosa, ya que no hay duda que la más favorable era la que acogió el juez de primera instancia. VII. LA RÉPLICA El opositor Instituto de Seguros Sociales, afirma que el proceder del sentenciador de segundo grado fue correcto, pues interpretó acertadamente las normas, ya que a la demandante al ser funcionaria pública y beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, pero en lo demás, es decir, para determinar el IBL con el cual debe ser liquidada su pensión, se aplica lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, cita apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación, con radicados n.° 33851 del 27 de enero de 2009 y n.° 33703 del 15 de abril de 2008, y concluye que el ad quem no desconoció el principio de inescindibilidad, pues actuó de conformidad con la ley, y con lo analizado en repetidas ocasiones por esta Corte. Transcribe algunos segmentos de las sentencias n.° 22585 del 2 de agosto de 2004 y n.° 31711 del 24 de febrero de 2009, en las que esta Sala manifiesta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no estableció expresamente los factores salariales que hacen parte del ingreso base de liquidación, por lo que ante dicha omisión, se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida por la recurrente, no es objeto de controversia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y que al 1° de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; que como régimen pensional anterior le es aplicable el previsto en la Ley 33 de 1985.

Frente a la solicitud de reliquidación de la pensión que reconoció el ISS, y que es materia de reclamación en este proceso, son dos puntos los que fundamentan dicho reajuste: i) que para su liquidación se debe tener en cuenta el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y ii) que debe ser con fundamento en los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Así las cosas, en ese mismo orden, la Sala encuentra lo siguiente: 1. Respecto del Ingreso Base de liquidación En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de la demandante, dado que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le faltaban menos de diez años para estructurar el derecho, le resulta aplicable el inciso 3º del mencionado artículo. Por otra parte, y con relación al alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los términos « devengado » y « cotizado », esta corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, verbigracia en sentencias CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 54774, y más recientemente en la SL3162-2017, en las cuales señaló que si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su primera parte alude a lo «devengado» y en la segunda a lo «cotizado», con lo que aparentemente se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el IBL, una interpretación literal de la norma, daría lugar a obtener diferentes resultados en tratándose de los servidores públicos, debido a que la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, dado que algunos se excluyen de conformidad con lo previsto por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Consecuencia de lo anterior, el término «devengado» al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a los servidores públicos, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado, que de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

Respecto al supuesto desconocimiento por parte del tribunal de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad, es preciso señalar que tampoco le asiste razón al recurrente, pues la nueva ley de seguridad social de manera expresa señaló los factores salariales que debían servir para las respectivas cotizaciones, y en esa medida, no es procedente acudir a los principios que extraña la censura.

Ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y así, en sentencia CSJ SL4236-2017 por la cual reiteró la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, precisó: […] dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Por último, debe precisarse que la Corte como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras corporaciones adopten otros criterios, aún en el caso en que aquellos sean contrarios.

En consecuencia, para la Sala no existe ningún reproche en cuanto al IBL con el que se liquidó la pensión reconocida a la actora. 2. En cuanto a los factores salariales Esta Corte, de manera reiterada ha indicado que para estos casos la normativa que debe acogerse, a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho, que en el presente asunto lo fue el 20 de octubre de 2003, cuando la actora cumplió el requisito de la edad, 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, que corresponde a la prestación del régimen anterior aplicable por ser beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual, no es otra que el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Así lo dijo, entre muchas otras, en las sentencias, CSJ SL 486-2013, CSJ SL 561-2013 y CSJ SL12349-2014.

En tal sentido, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, los factores salariales a observar son: la asignación básica mensual; gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

En correspondencia con lo antes señalado, de los conceptos que la accionante solicita sean incluidos como factor salarial (prima de navidad, aguinaldo, prima de vida cara y prima de vacaciones), no es posible tener en cuenta ninguno, a efectos de hallar el ingreso base de liquidación de la pensión, en la medida que no están enlistados en el citado artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Por lo expresado, no procede en este asunto el reajuste de la pensión legal concedida a la actora por la no inclusión de factores salariales. Con sustento en lo anterior, el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Para su liquidación téngase en cuenta la suma de $3’500.000,00 a título de agencias en derecho, que serán liquidadas en conformidad con el artículo 366 del C.G. del P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2010, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que instauró DORA LUZ DEL SOCORRO OSPINA LÓPEZ, contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2