Radicación n.° 46317 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL21506-2017 Radicación n.°46317 Acta 45 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SUSANA POSADA, contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de marzo de 2010, en el proceso que instauró LUIS GONZAGA CORTÉS OROZCO, quien obra en representación de su menor hija I.C.A., contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El demandante, promovió proceso ordinario laboral en contra de la señora recurrente en casación SUSANA POSADA, para que se fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal mensual a partir del 1.° de junio de 2004, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que la señora NORALBA ÁVILA ARAUJO trabajó al servicio de la demandada, desde el 6 de febrero de 1997 hasta el 1.° de junio de 2004 de forma ininterrumpida; que dicha relación fue de índole verbal, a término indefinido, y finalizó por el fallecimiento de la trabajadora; que la jornada laboral era de lunes a sábado durante 8 horas diarias, 48 horas a la semana y el salario devengado era el mínimo legal mensual; que las labores desempeñadas por la causante eran de servicios domésticos en la residencia de la demandada en la ciudad de Medellín; que la empleadora afilió a la señora NORALBA ÁVILA ARAUJO al fondo de pensiones del I.S.S. desde el 6 de febrero de 1997 hasta el 30 de junio de 2001 y del 1.° de febrero de 2004 hasta junio de 2004.

La demandada SUSANA POSADA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; manifestó que no era cierto que la causante comenzó a laborar con ella desde el año de 1997, sino a comienzos del 2001, que hubo varios contratos de trabajo, así como tampoco aceptó el salario devengado por la causante, admitió los demás hechos, formuló la excepción de inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, por fallo de 7 de julio de 2008, condenó a la señora SUSANA POSADA al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la menor I.C.A., representada legalmente por el señor LUIS GONZAGA CORTÉS OROZCO, a partir del 1.º de junio de 2004, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, al pago de la suma de $23.577.300, correspondiente al retroactivo pensional, entre dicha data y el 30 de junio de 2008 y continuar pagando dicha pensión a partir del 1.° de julio de 2008, más las mesadas adicionales hasta que cumpla 18 años o mientras acredite estudios hasta los 25 años y a las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 11 de marzo de 2010, confirmó en su integridad la decisión de primer grado. Para adoptar tal determinación, y dada las particularidades del caso, el ad quem estimó que el problema jurídico a resolver, se establecía en si la demandada SUSANA POSADA debía hacerse responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la menor I.C.A., por haber incumplido con la obligación de reafiliar y realizar las respectivas cotizaciones al Instituto de seguros Sociales de la señora NORALBA ÁVILA ARAUJO, por el año 2003, periodo en el que estuvo vigente la relación laboral entre ellas.

Adujo el tribunal, que el sistema de seguridad social integral impone a los empleadores el deber de cotizar en favor de sus trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante el termino en que se encuentre vigente la relación laboral, con el fin de que el respectivo fondo de pensiones pueda subrogar al patrono de dicha obligación. Mencionó que dentro de las pruebas practicadas por el juez de primera instancia, la demandada, en el interrogatorio de parte aceptó la relación laboral, y a su vez, que omitió afiliar nuevamente a la trabajadora al sistema general de pensiones y pagar los aportes correspondientes al año 2003, a pesar de que laboró para ella, por lo que determinó que fue acertada la decisión del a quo de condenar a la señora POSADA al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada en el plenario, toda vez que de haber cumplido con la cancelación de las cotizaciones, la causante hubiera dejado acreditado los requisitos para que sus beneficiarios pudieran acceder a la prestación reclamada.

Dijo que la sanción impuesta a la demandada recurrente comporta la negligencia de ella al no haber realizado la afiliación de la causante durante un periodo de tiempo y citó una sentencia de esta Corporación. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, el que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, pide se revoque la de primera instancia, y en su lugar, se absuelva a la señora SUSANA POSADA de todas las pretensiones planteadas en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en el concepto de infracción directa del « artículo 9° de la Ley 979 (sic) de 2003, que ignoró, en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley 100 de 1993, que no analizó, (sic) 19 del Decreto 2665 de 1998 (Sic), que entendió mal, y 8° del Decreto 1642 de 1995, que no analizó.» En la demostración del cargo, señaló que el ad quem hizo una interpretación inadecuada de las normas sancionatorias expedidas por la Ley 100 de 1993, además, discrepa de que los artículos 12 y 13 de la Ley 979 (sic) de 2003, sean los únicos aplicables al caso.

Que el tribunal consideró que en el presente caso, la seguridad social cumple papel de subrogante del patrono y olvida que a partir de la Ley 100 de 1993, los empleadores dejaron de ser sujetos pasivos de las obligaciones pensionales respecto de las personas que no se encontraban en el régimen de transición. Transcribió los artículos atacados, y dijo que como en la sentencia acusada « se dice que la sanción aplicable en estos casos es la de reconocer la pensión en los mismos términos de la seguridad social y no solamente el pago de esos aportes, puede inferirse que, aunque expresamente no lo diga, el fallador de segundo grado acogió como suyo el análisis de las normas sancionatorias que hizo el de primera instancia y le dio aplicación indirecta al Decreto 2665 de 1998 (Sic). » Expresó que la intención del legislador era evitar a toda costa que las pensiones quedaran a cargo de los empleadores y que la Ley 100 de 1993 previó solo dos tipos de « pagadores de pensiones para las que se causaran a partir de su vigencia, en muy buena medida para eliminar la incertidumbre de que los empleadores sin capacidad económica para asumirlas, como en el caso que nos ocupa, dieran al traste con sus propósitos.» Por último, dijo que los empleadores, en principio eran los obligados a pagar las pensiones y solo eran reemplazados cuando habían cotizado durante el tiempo requerido para que el Instituto de Seguros Sociales tomara su « puesto de deudores », pero esto hoy en día no rige hoy, sino solamente para aquellos trabajadores que se encuentren en régimen de transición, por lo tanto, « los empleadores de los trabajadores excluidos de dicho régimen, ya no cotizan, como los antiguos, para ser subrogados en unas obligaciones, por la sencilla razón de que ya no las tienen.

Cotizan para contribuir a conformar capitales que les sirvan, especialmente en el régimen de prima media con prestación definida como es el caso, para asumir en general la seguridad social de todos sus afiliados.» CONSIDERACIONES No obstante que en el cargo se denuncia la violación la Ley 979 de 2003, la Sala entiende que se trató de un lapsus, y que la norma que pretende acusar es la Ley 797 de 2003, que se refiere al tema aquí tratado.

La censura por la por la vía jurídica pretende demostrar que el juzgador ad quem incurrió en la infracción directa de las disposiciones denunciadas, fruto de lo cual, en los términos que lo plantea, el juzgador no entendió adecuadamente que ninguna de las normas sancionatorias expedidas por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, le imponían a la empleadora recurrente la obligación de asumir la pensión de sobrevivientes deprecada.

El Tribunal asumió como supuestos fácticos no sometidos a controversia, los siguientes: (i) que la causante NORALBA ÁVILA ARAUJO trabajó para la señora SUSANA POSADA en tres oportunidades a saber: del 6 de febrero de 1997 al 1.° de junio de 2001; desde el 1.° de enero de 2003 hasta el 21 de diciembre de ese mismo año, y por último, entre el 21 de enero de 2004 y el 31 de marzo de 2004;

(ii) que la empleadora no la afilió durante el año 2003 en los riesgos de invalidez, vejez y muerte; (iii) que dicha relación fue de índole verbal y a término indefinido, la cual finalizó por el fallecimiento de la trabajadora; (iv) que la jornada laboral era de lunes a sábado durante 8 horas diarias, 48 horas a la semana y el salario devengado era el mínimo legal mensual;

(v) que las labores desempeñadas por la causante eran de servicios domésticos en la residencia de la demandada en la ciudad de Medellín. En relación con el planteamiento del cargo, debe precisarse que el Tribunal, para despachar el recurso de apelación de la parte demandada, aplicó los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los cuales modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, luego de concluir que la causante estuvo afiliada al I.S.S. donde cotizó un total de 207.14 semanas y que la demandada recurrente no la afilió en el año 2003, por lo que si lo hubiese hecho, alcanzaría los requisitos exigidos en ellos, es decir, 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, impidiéndole así la empleadora obtener la densidad mínima exigida por la ley.

Sin embargo, la censura, alejada de la realidad procesal, acusa la infracción directa de los artículos arriba mencionados, cuando tal y como quedó visto, el ad quem sí los aplicó. Tampoco acierta con relación a la denuncia de los artículos 11 y 12 de la Ley 100 de 1993, pues estos señalan el campo de aplicación del sistema general de pensiones consagrado en dicha ley, y cómo está integrado el mismo, lo cual no guarda relación con la petición de quebrar la sentencia proferida por el ad quem.

En lo que respecta a los artículos 8.° del Decreto 1642 de 1995 y 19 del Decreto 2665 de 1998, entiende la Sala que se refiere al 2665 de 1988, también acusados por la infracción directa, no pudo incurrir el Tribunal en este yerro, pues estos decretos son aplicables en el régimen de prima media con prestación definida, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidos en ellos, y en este orden de ideas, el juzgador de segundo grado si bien no los mencionó en su providencia, los prohijó al confirmar la sentencia de primer grado, la que sí hizo alusión, por virtud de ser las normas vigentes aplicables al caso, lo que permite concluir que tácitamente aplicó la norma acusada.

Vistas así las cosas, el tribunal no incurrió en la infracción de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 19 del Decreto 2665 de 1988, y 8.° del Decreto 1642 de 1995, toda vez que les dio la aplicación consecuente a cada una de ellas, en tanto, eran las aplicables al sub examine, pues bajo su vigencia, la señora ÁVILA ARAUJO dejó cumplidos los requisitos de la pensión de sobrevivientes.

Finalmente, y por cuanto no fue objeto de discusión en las instancias, y tampoco en casación, que la causante laboró para la empleadora demandada; que hubo solución de continuidad entre junio de 2001 y enero de 2003; que durante el año 2003 no la afilió al ISS ni a ningún otro fondo de pensiones; que sí lo hizo durante los meses de febrero a marzo de 2004; y que la causante falleció el 31 de mayo de 2004, quiere decir que en los mismos términos de la norma acusada, esto es, el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, la accionada tiene la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada, pues el tenor literal del inciso segundo de la norma es el siguiente: « (…) Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido.».

En un caso similar al presente, en el que la empleadora no cumplió con la obligación de afiliar a su trabajadora al Instituto de Seguros Sociales, ni gestionó antes del fallecimiento de su empleada la convalidación del tiempo durante el cual no la afilió, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, dijo que la pensión de sobrevivientes correría por cuenta del empleador omisivo.

En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, dic. 22 de 2017, la Corte dijo lo siguiente: Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación, pues no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala Séptima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS GONZAGA CORTÉS OROZCO, quien obra en representación de su menor hija I.C.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12