SL2150-2024 — Corte Suprema

SL2150-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 758 de 1990Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Se presume que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad ocurre por la actuación de control ejercida por la matriz -es una presunción legal, relativa o iuris tantum que admite prueba en contrario a cargo de la compañía controlante- Tesis: «[...] la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican: “ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. (Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años”. De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, tal como lo acepta la censura, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Mercante S. A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: […] Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256-2019, se adoctrinó: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Ahora aun cuando la recurrente funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por esta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria”. (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al establecer la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[…] sobre el tema planteado por la recurrente debe indicarse que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en el sentido de darle a los tiempos no subrogados por falta de llamado de inscripción, toda la incidencia jurídica frente al Sistema General de Pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Así se dijo en la decisión CSJ SL287-2018: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, así se recordó en la providencia CSJ SL1050-2022, en la que Corte señaló: “[…] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregarla al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...] respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: “Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por ende, el ataque no prospera. […] De otro lado, se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia resulta contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL2138-2016 dijo: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”. Sentencia T 410 de 2014”. De esta manera para esta corporación, tal como se dijo a través de la sentencia CSJ SL2590-2020 son suficientes los precedentes rememorados para establecer que, con independencia de la vigencia de la relación laboral para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia deberá reconocer a Colpensiones, vía cálculo actuarial, a satisfacción de este, los tiempos trabajados por el actor a favor de la Flota Mercante Grancolombiana y, por tal razón, el cargo no prospera. Como quiera que el tercer cargo salió triunfante, se casará la sentencia impugnada, en torno a los salarios a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial ordenado. No se casa en lo demás». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Error jurídico del Tribunal al haber ordenado que los cálculos actuariales debían liquidarse con el último salario del trabajador en cada una de las dos relaciones laborales existentes, sin tener en cuenta que el Decreto 1887 de 1994 consagra que la liquidación del título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte y no con el último devengado por el trabajador Tesis: «[...] a efectos de desatar la inconformidad expuesta es preciso señalar que la razón está de lado de la entidad recurrente, ello, en tanto en los términos expuestos por la jurisprudencia de la Corte, la liquidación del cálculo actuarial causado como consecuencia de la falta de afiliación del trabajador para el riesgo pensional, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, los salarios percibidos en ese interregno (CSJ SL1358-2018, CSJ SL2340-2022, CSJ SL1354-2024) y no el último salario devengado por el trabajador. (CSJ SL505-2024). Ciertamente en decisión CSJ SL3009-2017, se expuso: “Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1991 y el día 22 de junio del año 2003, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A., y a falta de prueba sobre su monto con el salario mínimo legal, cálculo actuarial correspondiente a los once años, seis meses y veintiséis días laborados y no cotizados por dicha empresa”. Del mismo modo, en sentencia CSJ SL4432-2018, se puntualizó: “Así las cosas, ante la falta de prueba de la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, se condenará a la demandada a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la entidad de seguridad social que elija el actor, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el periodo en el cual trascurrió la relación laboral”. Igualmente, en pronunciamiento CSJ SL2590-2020, se manifestó: “Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno”. De forma similar, en proveído CSJ SL3810-2020 se expresó: “Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social. Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 6 de noviembre de 1947, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos”. Y en decisión CSJ SL2340-2022 se indicó que, “Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento […] y los salarios percibidos en ese interregno”. Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez de la apelación incurrió en el error jurídico atribuido por la censura, razón por la cual el cargo prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - La liquidación del cálculo actuarial debe hacerse con base en los salarios del periodo en el cual se omitió el aporte, no con el último devengado por el trabajador, tampoco con el reportado en la liquidación final de prestaciones sociales PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[...] debe decirse que la razón no está de lado de la recurrente, en tanto tal como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se establezca, como se sostiene, que el demandante debe responder por la parte de los aportes que le correspondían como trabajador. Al punto es preciso señalar, como se hizo a través de la sentencia CSJ SL2868-2023, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado a la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador este llamado a cubrir un porción de este, sino que, al contrario, contempla la obligación del “empleador” de pagar “la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”; lo que además se acompasa con el Decreto 1887 de 1994, en el que no se contempla tal división de la responsabilidad y de la cuantía del título pensional entre trabajador y empleador, sino que se asigna la totalidad del valor a este último. Sobre el punto es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, al advertir en torno a este tópico: “En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente”. Así las cosas surge evidente la improsperidad del reparo del censor, en tanto en este caso, no se trata de pagar un aporte al sistema de pensiones, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por el sistema de pensiones, por la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cuya responsabilidad de pago de manera íntegra recaería en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede la liquidación del cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión del actor correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. en los periodos comprendidos entre el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con cuarenta y cinco días de licencias y sanciones, y del 3 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con cincuenta y cinco días de licencias, teniendo en cuenta para el efecto los salarios percibidos mes a mes en tales interregnos -como el salario se encuentra expresado en dólares, se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, así como las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable en el ISS- Tesis: «[…] bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria para advertir la equivocación de la falladora unipersonal cuando consideró que para efectos de liquidar el cálculo actuarial ordenado a favor del actor y con destino a Colpensiones como consecuencia de los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. era el último devengado por el trabajador. Así las cosas, una vez revisados los documentos que componen la hoja de vida del actor, los cuales fueron allegados por parte de la Fiduprevisora S. A., a través de correo electrónico fechado 27 de octubre de 2021, atendiendo al requerimiento que le fuera efectuado por parte de la juez de primera instancia y que reposan en los folios 5 a 479 del archivo PDF "Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_ Cuaderno_2023062051192", se tiene que los salarios percibidos por este, durante la vigencia de los vínculos antes aludidos, los cuales se encuentran expresados en dólares, por corresponder a la moneda en que dichos pagos se efectuaron, fueron los siguientes: [...] Como se dijo en sede extraordinaria, estos salarios, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, son los que se deben tener en consideración por parte de Colpensiones, en concordancia con "los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones" (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014), para determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café. No sobra precisar que las sumas relacionadas de manera precedente, además de comprender el sueldo básico, incluyen los conceptos reconocidos al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., denominados “prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu Oper”. Ello como quiera que al tenor del artículo 127 del CST, se considera salario todo pago que haga el empleador al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne; de manera que, al asalariado le basta con demostrar que el pago era realizado por el empresario de manera constante y habitual, como ocurrió en el presente asunto, para que a este le corresponda desvirtuar que tales emolumentos tenían como finalidad retribuir de manera directa el servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que se presentó en el caso en concreto (CSJ SL1616-2022). Como consecuencia de lo anterior habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de noviembre de 2021 en el sentido de condenar a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial, por concepto de aportes a pensión del actor correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. en los periodos comprendidos entre el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y del 3 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, teniendo en cuenta para el efecto los salarios percibidos mes a mes en tales interregnos, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, así como las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable en el ISS. En lo demás, se confirmará la decisión de primera instancia con las modificaciones consecuenciales de la forma en que debe liquidarse el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, así como el monto final del retroactivo a pagar; y las introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo CONSIDERACIONES I: Atendiendo la vía por la que se dirige el ataque, no es objeto de discusión que William José Durán Niño laboró para la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entre el 13 de marzo de 1975 y el 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982 con 55 días de licencias, sin que hubiera sido afiliado al entonces ISS, al no haberse efectuado el llamado a inscripción con tal fin en dichos interregnos. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al establecer que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, pues en decir de la recurrente, tal obligación se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella, y no de ella, en tanto no tenía la calidad de sociedad matriz. Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican: ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, tal como lo acepta la censura, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso. Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Mercante S. A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256-2019, se adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Ahora aun cuando la recurrente funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por esta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al establecer la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En primer lugar la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, relativa al pago del cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existe una obligación de aprovisionamiento. Por consiguiente, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS. Pues bien, sobre el tema planteado por la recurrente debe indicarse que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en el sentido de darle a los tiempos no subrogados por falta de llamado de inscripción, toda la incidencia jurídica frente al Sistema General de Pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Así se dijo en la decisión CSJ SL287-2018: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, así se recordó en la providencia CSJ SL1050-2022, en la que Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por ende, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES III: En lo que a la materia de la que se ocupa el cargo se refiere, esto es, la metodología para el cálculo de «la reserva actuarial o cálculo actuarial» ordenado en el trámite del proceso, el juez plural trajo a colación el Decreto 1887 de 1994 para señalar que de acuerdo con el parágrafo de su artículo 4, el salario de referencia correspondía al último devengado por el trabajador, para el asunto el percibido para octubre de 1978 en tratándose del primer contrato y para mayo de 1982 respecto del segundo. Por su parte, el disenso de la censura se centra en que para la liquidación del cálculo actuarial se debe tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos que no se cotizó para el ISS, de conformidad con la intelección dada por esta corporación al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó en la interpretación dada al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, para efectos de establecer con qué salario se debe liquidar el cálculo actuarial. Pues bien, a efectos de desatar la inconformidad expuesta es preciso señalar que la razón está de lado de la entidad recurrente, ello, en tanto en los términos expuestos por la jurisprudencia de la Corte, la liquidación del cálculo actuarial causado como consecuencia de la falta de afiliación del trabajador para el riesgo pensional, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, los salarios percibidos en ese interregno (CSJ SL1358-2018, CSJ SL2340-2022, CSJ SL1354-2024) y no el último salario devengado por el trabajador. (CSJ SL505-2024). Ciertamente en decisión CSJ SL3009-2017, se expuso: Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1991 y el día 22 de junio del año 2003, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A., y a falta de prueba sobre su monto con el salario mínimo legal, cálculo actuarial correspondiente a los once años, seis meses y veintiséis días laborados y no cotizados por dicha empresa. Del mismo modo, en sentencia CSJ SL4432-2018, se puntualizó: Así las cosas, ante la falta de prueba de la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, se condenará a la demandada a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la entidad de seguridad social que elija el actor, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el periodo en el cual trascurrió la relación laboral. Igualmente, en pronunciamiento CSJ SL2590-2020, se manifestó: Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. De forma similar, en proveído CSJ SL3810-2020 se expresó: Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social. Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 6 de noviembre de 1947, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos. Y en decisión CSJ SL2340-2022 se indicó que, «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento […] y los salarios percibidos en ese interregno». Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez de la apelación incurrió en el error jurídico atribuido por la censura, razón por la cual el cargo prospera. CONSIDERACIONES IV: Con el marco expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala es establecer si a la empleadora le corresponde el pago total del cálculo actuarial, o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo persigue la censura. De entrada, debe decirse que la razón no está de lado de la recurrente, en tanto tal como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se establezca, como se sostiene, que el demandante debe responder por la parte de los aportes que le correspondían como trabajador. Al punto es preciso señalar, como se hizo a través de la sentencia CSJ SL2868-2023, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado a la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador este llamado a cubrir un porción de este, sino que, al contrario, contempla la obligación del «empleador» de pagar «la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»; lo que además se acompasa con el Decreto 1887 de 1994, en el que no se contempla tal división de la responsabilidad y de la cuantía del título pensional entre trabajador y empleador, sino que se asigna la totalidad del valor a este último. Sobre el punto es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, al advertir en torno a este tópico: En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Así las cosas surge evidente la improsperidad del reparo del censor, en tanto en este caso, no se trata de pagar un aporte al sistema de pensiones, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el trabajador y no asumido por el sistema de pensiones, por la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cuya responsabilidad de pago de manera íntegra recaería en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café. De otro lado, se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia resulta contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL2138-2016 dijo: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. De esta manera para esta corporación, tal como se dijo a través de la sentencia CSJ SL2590-2020 son suficientes los precedentes rememorados para establecer que, con independencia de la vigencia de la relación laboral para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia deberá reconocer a Colpensiones, vía cálculo actuarial, a satisfacción de este, los tiempos trabajados por el actor a favor de la Flota Mercante Grancolombiana y, por tal razón, el cargo no prospera. Como quiera que el tercer cargo salió triunfante, se casará la sentencia impugnada, en torno a los salarios a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial ordenado. No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de la prosperidad parcial de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que de manera exclusiva se refiere al tópico que prosperó en sede extraordinaria la juez de primera instancia sostuvo que, para los efectos del cálculo actuarial ordenado, en los términos del Decreto 1887 de 1994 a través del cual se establecía la metodología para la determinación de la «reserva actuarial o cálculo actuarial que se trasladará a la administradora de fondos de pensiones», debía tomarse el último devengado por el accionante. Partiendo de lo anterior adujo que Colpensiones debía realizar el cálculo actuarial teniendo en cuenta el periodo comprendido desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978 con 45 días de licencias y sanciones y, del 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982 con 55 días de licencia, con el último salario devengado por el trabajador en los mencionados contratos, el que al revisar la hoja de vida del demandante para el primer vínculo correspondía a 730,68 dólares y, para el segundo contrato el monto de 1053,4 dólares; rubros que incluían sueldo básico, horas extras, suplementario, prima de antigüedad y auxilio de alimentación. Inconforme con la anterior determinación la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia interpuso el correspondiente recurso de apelación en el que sobre esta materia en particular señaló que el salario para liquidar el «título pensional» no correspondía al último devengado, en tanto ello desconocía que los aportes a seguridad social se realizaban periódicamente y por lo tanto «ese IBC resultaría a todas luces exagerado y desproporcionado y por lo tanto el salario a tener en cuenta ha de ser como primera medida el devengado paulatinamente en cada uno de los periodos eventualmente laborados» y en caso de que estos no resultaran probados se debía tomar el salario mínimo de la época. Además, deprecó la aplicación de las tablas de cotización y de categorías que imponían topes de salario máximo asegurable para el momento de la prestación de los servicios desarrolladas por parte del señor Durán Niño ya que los mismos no podían ser transgredidos. Pues bien, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria para advertir la equivocación de la falladora unipersonal cuando consideró que para efectos de liquidar el cálculo actuarial ordenado a favor del actor y con destino a Colpensiones como consecuencia de los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. era el último devengado por el trabajador. Así las cosas, una vez revisados los documentos que componen la hoja de vida del actor, los cuales fueron allegados por parte de la Fiduprevisora S. A., a través de correo electrónico fechado 27 de octubre de 2021, atendiendo al requerimiento que le fuera efectuado por parte de la juez de primera instancia y que reposan en los folios 5 a 479 del archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_ Cuaderno_2023062051192», se tiene que los salarios percibidos por este, durante la vigencia de los vínculos antes aludidos, los cuales se encuentran expresados en dólares, por corresponder a la moneda en que dichos pagos se efectuaron, fueron los siguientes: Como se dijo en sede extraordinaria, estos salarios, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, son los que se deben tener en consideración por parte de Colpensiones, en concordancia con «los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones» (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014), para determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café. No sobra precisar que las sumas relacionadas de manera precedente, además de comprender el sueldo básico, incluyen los conceptos reconocidos al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., denominados «prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu Oper». Ello como quiera que al tenor del artículo 127 del CST, se considera salario todo pago que haga el empleador al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne; de manera que, al asalariado le basta con demostrar que el pago era realizado por el empresario de manera constante y habitual, como ocurrió en el presente asunto, para que a este le corresponda desvirtuar que tales emolumentos tenían como finalidad retribuir de manera directa el servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que se presentó en el caso en concreto (CSJ SL1616-2022). Como consecuencia de lo anterior habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de noviembre de 2021 en el sentido de condenar a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial, por concepto de aportes a pensión del actor correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. en los periodos comprendidos entre el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y del 3 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, teniendo en cuenta para el efecto los salarios percibidos mes a mes en tales interregnos, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, así como las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable en el ISS. En lo demás, se confirmará la decisión de primera instancia con las modificaciones consecuenciales de la forma en que debe liquidarse el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, así como el monto final del retroactivo a pagar; y las introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. Así, se confirman las costas en la forma como se impusieron en primera instancia, no se ordenan en la alzada.

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2150-2024 Radicación n.° 100624 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró WILLIAM JOSÉ DURÁN NIÑO contra ASESORES EN DERECHO S. A. S. mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y la recurrente.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 2 Reconózcase personería adjetiva para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 287.982 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder general otorgado a la sociedad Casación Laboral Estudio S. A. S. y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES William José Durán Niño demandó a: Asesores en Derecho S. A. S., a la Administradora Colombiana de Pensiones, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que cumplió los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990 «aprobatorio» del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez a partir del 21 de abril de 2013 como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Peticionó que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entidad «cerrada» y, en consecuencia, se condene a Asesores en Derecho S. A. S., mandataria con representación de aquella, a expedirle la Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 3 resolución del «bono pensional o cálculo actuarial» que le corresponde por el tiempo laborado y, a su vez, a la Fiduciaria La Previsora S. A. al pago, con destino a Colpensiones, de este y, a esta última a tener en cuenta dichos periodos para su pensión de vejez, así como su concesión a partir del 21 de abril de 2013, junto con todos los incrementos anuales legales hasta que se proceda a su pago.

Así mismo, deprecó de Colpensiones la reliquidación del ingreso base de liquidación con una tasa de remplazo del 90%, tomando el mayor valor de ingreso base de cotización por el tiempo cotizado o el promedio de los últimos 10 años; el incremento del 14% de estas en cumplimiento del artículo 21 literal b) del «Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo ISS 049 de 1990» por su esposa Ana Ruth Madroñero de Durán. Adicionalmente, pretendió «de todas y cada una de las demandadas» el pago de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago de la pensión de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los que tasa en 100 SMLMV; los intereses de mora a cargo de Colpensiones desde que se causó su prestación pensional; lo que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

De no prosperar la pretensión en contra de la Fiduciaria La Previsora S. A. solicitó declarar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 4 matriz y controlante de su empleadora y, por ende, responsable del pago, con destino a Colpensiones, del «título pensional o calculo actuarial» que le corresponde por el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En subsidio de lo anterior, suplicó que la condena se le impusiera a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público atendiendo su responsabilidad subsidiaria, como «titular jurídico» de la cuenta Fondo Nacional de Café. A cambio del reconocimiento de la pensión de vejez pidió su reliquidación por parte de Colpensiones desde el 21 de abril de 2013, con sus correspondientes incrementos, así como el pago de la indemnización establecida en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 desde la misma calenda, por corresponder a aquella en la que debió redimirse el «bono pensional o cálculo actuarial, y pagarse la pensión de vejez».

Por último, y en subsidio de los intereses de mora y de la indemnización antes referida, solicitó la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión del contrato suscrito el 7 de julio de 2016.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 5 Destacó que su empleador (la Flota Mercante Grancolombiana S. A.), tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y reconocer las cuotas proporcionales correspondientes, en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta la correspondiente subrogación del ISS, lo que no ocurrió en el caso en concreto.

Expuso que el ISS llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre las que estaban las de transporte marítimo, como a la que prestó servicios, mediante Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967; no obstante, la mencionada inscripción tan solo se llevó a cabo el 2 de agosto de 1990, sin efectuar conmutación pensional por los tiempos laborados ni dejar capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y pensionales.

De ahí que sea la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., según el registro efectuado sobre ese particular el 29 de abril de 1998, la que provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota.

Indicó que la Superintendencia de Sociedades el 31 de julio de 2000 decretó la liquidación obligatoria de la empresa, que para ese entonces se denominaba Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., así como el embargo y secuestro de todos los bienes de su propiedad; trámite que Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 6 finalizó el 28 de agosto de 2012 como consecuencia de la aprobación de la rendición final de cuentas, decisión que a pesar de que fue recurrida, quedó en firme al desatarse los recursos correspondientes, con lo que se produjo la terminación del proceso liquidatorio, el cierre y extinción de la persona jurídica, así como la orden impartida a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada, la que además, en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001 debía continuar con el pago del pasivo pensional «entre ellos los bonos pensionales».

Aseveró que el proceso de liquidación se reabrió por parte de la Superintendencia de Sociedades ordenándose la designación de un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota para atender los asuntos relacionados con los ex trabajadores, siendo este la sociedad Asesores en Derecho S. A. S., a quien, en tal calidad debe emitir el «bono pensional o cálculo actuarial» por los servicios prestados.

Refirió las acciones adelantadas por los ex trabajadores de la extinta Flota Mercante Grancolombiana, diferentes a él, para ser incluidos «en el cálculo actuarial y su pago a los fondos que administran dichos recursos» precisando que, atendiendo a lo ordenado en sentencias proferidas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ha procedido con el pago de los cálculos respectivos.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que respecta a su situación en particular, señaló que para la fecha en que presentó la demanda inicial contaba con 65 años de edad; que se encontraba casado con la señora Ana Ruth Madroñero de Durán de 62 años. Agregó que laboró para el Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Armada Nacional del 10 de enero de 1971 al 30 de diciembre de 1973, tiempo por el que se expidió el correspondiente bono pensional; que se vinculó a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. «cerrada», mediante contrato de trabajo a término indefinido en dos periodos a saber: i) desde el 13 de marzo de 1975 al 29 de octubre de 1978 y; ii) del 23 de noviembre de 1979 hasta el 31 de mayo de 1982, para un total de 2073 días los que equivalían a 296,14 semanas de cotización. Precisó que al interior de su empleadora existió la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana (Asommec), organización sindical «de primer grado y gremial» con domicilio en la ciudad de Bogotá. Puso de presente que en el laudo arbitral del 16 de junio de 1977 a través del cual se decidió el conflicto colectivo surgido entre la empleadora y la Unión de Marinos Mercantes (Unimar) en su artículo décimo se previó que las pensiones de jubilación causadas a partir del 1 de agosto de esa anualidad se liquidarían con estricta sujeción a las disposiciones pertinentes y, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que entre la Flota Marcante Grancolombiana y Asommec se celebraron varias convenciones colectivas de trabajo en los años 1978-1980 y 1982-1983, las cuales se encontraban vigentes para la data en que se produjo su retiro, de las que fue beneficiario y, en cuyas cláusulas cuadragésima primera y décima primera se ratificaron las disposiciones convencionales no modificadas.

Acotó que el último cargo desempeñado correspondió al de «tercer oficial», en ejecución del cual percibió un salario promedio mensual de US$ 1.461,38 de acuerdo con la liquidación final de acreencias laborales, equivalente al monto de $92.099 en pesos colombianos para el 31 de mayo de 1982 y a $825.156,19 para el 30 de junio de 1992. Señaló que durante la ejecución de sus contratos de trabajo no se efectuaron a su favor aportes a pensión y que en la medida que estaba afiliado a Colpensiones desde 1979, para el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años y contaba con 934,43 semanas de cotización, era beneficiario del régimen de transición. Que Colpensiones, no ha reclamado el «bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo laborado a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., como tampoco a la Armada Nacional.

Dijo haber laborado «con otras entidades privadas» con las que cotizó a Colpensiones aproximadamente 1.118,29 semanas «cuando adquirió el derecho», sin contar con el tiempo servido a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., ni a la Armada Nacional. Sin embargo, fue inducido en error por Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 9 la administradora, al indicarle que debía seguir aportando por no reunir las semanas requeridas para acceder al derecho pensional.

Expuso que el 21 de abril de 2013 cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 pues, tenía 60 años de edad y más de 1.455,85 semanas de cotización y era beneficiario del régimen, de ahí que se le debió conceder la prestación con el 90% del IBC «por haber cotizado 1569,57 semanas». Manifestó que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 29 de junio de 2017 y, si bien a través de la Resolución SUB 167860 del 22 de agosto de ese mismo año se accedió a ello otorgando una mesada pensional de $2.983.208, tan solo fue a partir del 1 de septiembre de tal anualidad, negando el retroactivo causado, así como el 14% previsto en el literal b) del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 como consecuencia de la dependencia económica de su esposa, con lo que se le ha causado graves perjuicios materiales y morales.

Sostuvo que agotó la reclamación administrativa el 19 de diciembre de 2017 ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo del Café, Asesores en Derecho S. A. S., la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, el 21 del mismo mes y año respecto de Colpensiones.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 10 Indicó que a través de apoderado pidió las copias de las hojas de vida, a lo que se le ha indicado, por parte de la empresa «Montain S.A.S.» que su envío solo procede por orden judicial. Finalmente, afirmó que el cálculo actuarial por el tiempo laborado y no cotizado, superaba la suma de $302.792.718, de acuerdo con la liquidación efectuada por un auxiliar de la justicia, el cual debía ser recalculado a la fecha de su pago, tal como lo preveía el Decreto 1887 de 1994.

Al dar respuesta a la demanda inicial, la Fiduciaria La Previsora S. A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota se opuso a las pretensiones de esta y, en cuanto a los hechos, admitió que mediante sentencia CC SU1023-2011 se le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrar los recursos para el pago de las pensiones de los jubilados de la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que se inscribió la situación de matriz y controlantes de la empleadora el 29 de abril de 1998; la calenda en que se decretó la liquidación obligatoria de la última y se aprobó la rendición final de cuentas así como la extinción de la persona jurídica; que se reabrió el proceso liquidatorio y se nombró como mandataria a la sociedad Asesores en Derecho S. A. S. De los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos.

En su defensa señaló que de conformidad con el contrato de fiducia suscrito entre la Compañía de Inversiones Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 11 de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria y la Fiduciaria La Previsora S. A. su objeto correspondió a la constitución de un patrimonio autónomo con el fin de efectuar el pago de las mesadas pensionales y aportes a las EPS a cargo de la primera, siempre y cuando existieran recursos suficientes para el efecto.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil; inexistencia de la obligación; y la innominada. A su turno Colpensiones dio respuesta al escrito inaugural oponiéndose a sus pretensiones, señalando frente a los hechos que era cierta la edad del promotor de la contienda, así como la de su cónyuge, de conformidad con sus documentos de identidad; que aquel estaba afiliado a tal entidad desde 1979 y era beneficiario del régimen de transición. De los demás refirió que no le constaban.

En su defensa adujo que las peticiones del demandante carecían de soporte jurídico y fáctico, y por ello le correspondía acreditar la totalidad de los requisitos legales para acceder al disfrute de la prestación amparada en la transición. Además, que ante una eventual condena no procedía la imposición de intereses moratorios, como quiera que resolvió la solicitud del actor efectuando un análisis de su caso en particular, de ahí que su negativa no pudiera constituir una consecuencia adversa.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 12 Enlistó como excepciones de fondo las que denominó buena fe; falta de causa para pedir; prescripción y; la innominada o genérica. En la oportunidad correspondiente Asesores en Derecho S. A. S. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas. Frente a los hechos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la administradora del Fondo Nacional del Café; que la Corte Constitucional a través de providencia CC SU1023-2011 le ordenó a la misma suministrar los recursos para el pago de las pensiones de los jubilados de la Flota Mercante Grancolombiana; que el 31 de julio de 2000 se decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y el 28 de agosto de 2012 aprobó la rendición final de cuentas; que posteriormente se reabrió el proceso liquidatorio y la designó como mandataria y, que el demandante, le presentó reclamación el 19 de diciembre de 2017.

De los restantes supuestos fácticos acotó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa puso de presente que existía una imposibilidad insuperable por parte de la «CIFM S. A.» que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso de liquidación, consistente en que se quedó sin recursos para la cancelación de acreencias y mesadas pensionales, motivo por el que no dejó ningún tipo de activo o recurso para cumplir con sus obligaciones.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo anterior precisó que, en su calidad de mandataria con representación, resolvía las solicitudes de carácter pensional única y exclusivamente con cargo al patrimonio autónomo Panflota, razón por la que no representaba a la entidad «cerrada», no manejaba dineros y, por ese motivo no le asistía ningún tipo de responsabilidad económica respecto a las resoluciones de reconocimiento pensional ni los gastos propios de su expedición. Formuló como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM «cerrada» el ISS no había asumido los riesgos de IVM; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; innominada o genérica; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

Por su parte la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y frente a sus hechos, aceptó que era el titular de la cuenta Fondo Nacional del Café; así como la presentación de la correspondiente reclamación administrativa. De los restantes aseveró que no le constaban o que no eran hechos.

En su defensa planteó que era improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria pretendida respecto del pasivo pensional de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 14 obligatoria, pues ello representaría desconocer el carácter preferente y vinculante del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Relacionó como excepciones de mérito las de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva; prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda y la genérica.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por su parte, presentó contestación a la demanda inaugural oponiéndose a las pretensiones de esta; en cuanto a los supuestos fácticos, admitió que la Flota Mercante se creó con capital público proveniente de recursos parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café cuyo titular es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se administra por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con ocasión del contrato suscrito el 7 de julio de 2016; que la mandataria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. era Asesores en Derecho S. A. S. De los restantes dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

A su favor argumentó que no tenía el dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café en tanto era administradora de una cuenta de naturaleza parafiscal cuyos recursos tenían una destinación específica, contribuir a la estabilidad del ingreso cafetero mediante la reducción de la Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 15 volatilidad del precio internacional.

Señaló que el infortunio empresarial de la CIFM S. A. tenía su origen en razones de fuerza mayor o caso fortuito, consistente en el serio impacto de la decisión del gobierno nacional de retirar a la Flota Mercante Grancolombiana la protección fiscal y mercantil que le había permitido afrontar las condiciones de competencia del negocio naviero.

Presentó como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; falta de legitimación en la causa; limite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de noviembre de 2021 dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor WILLIAM JOSE DURAN (sic) NIÑO y la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió dos contratos de trabajo a término indefinido vigentes desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, según se expuso.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el actor, a realizar el respectivo calculo (sic) actuarial, por concepto de aportes para la pensión del demandante, correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado por parte de la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 16 días de licencias y sanciones, con un salario de US$730.68 y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, y con salario US$1053.4.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva resolución a través de que se reconozca y ordene transferir a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor del señor WILLIAN JOSE DURAN (sic) NIÑO.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S.A en calidad vocera del patrimonio autónomo de PANFLOTA, a pagar a COLPENSIONES a nombre de señor WILLIAN JOSE DURAN (sic) NIÑO, el valor del cálculo actuarial por el tiempo que este no estuvo afiliado al sistema general de pensiones, desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, a entera satisfacción de la ADMINISTRADORA, conforme a la liquidación que esta misma elabore, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo PANFLOTA.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Cafe (sic) es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial de los aportes a pensión del señor WILLIAN JOSE DURAN (sic) NIÑO aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA y consecuencia, condenarla (sic) a ésta a reconocer y pagar el cálculo actuarial a favor del demandante, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en su condición de administradora del Patrimonio autónomo PANFLOTA, no cuente con los recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas con los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES reconocer y pagar la pensión de vejez a favor del demandante WILLIAM JOSE DURAN (sic) NIÑO, desde el 1 de febrero de 2017, conforme se expuso.

SÉPTIMO: CONDENAR a COLPENSIONES a realizar una nueva liquidación de la pensión de vejez reconocida a través de la resolución SUB 167.860 (sic) del 22 de agosto de 2017, con base a los salarios devengados y reportados durante toda su vida laboral, incluyendo los tiempos servidos para la Flota Mercante desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, así como los servicios prestados a la Armada Nacional, desde el 10 de enero de 1971 al 30 de diciembre de 1973, y en caso de existir una Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 17 diferencia con la suma reconocida en el mencionado acto administrativo proceder a su pago desde el 1 de febrero de 2017, advirtiendo que deberá pagar las mesadas completas desde febrero a agosto de 2017, y las diferencias desde septiembre de 2017, y en caso de no existir ese reajuste, pagar solo el retroactivo generado desde el 1 de febrero de 2017 al 30 de agosto de 2017, teniendo en cuenta la mesada pensional que fue reconocida en la Resolución mencionada, esto es, de $2.983.288, para un retroactivo equivalente a $20.882.456, suma que deberá ser indexado (sic) al momento de su pago y valor sobre el cual se harán los descuentos al sistema de seguridad social en salud OCTAVO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA, propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y NO PROBADAS las restantes excepciones propuestas por las restantes entidades.

NOVENO: CONDENAR en costas a los demandados ASESORES EN DERECHO S.A.S, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en calidad de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA y a la FEDERACIÓN DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DE CAFÉ y a favor del demandante, en la suma de $1.000.000 de pesos en agencias en derecho, respecto a cada una de ellas.

Condenar al demandante y a favor de la demandada LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en la suma de $800.000 de pesos, sin costas respecto a COLPENSIONES DÉCIMO: En caso de no ser objeto del recurso de apelación la presente decisión por parte de Colpensiones y Federación Nacional de Cafeteros, remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos por el demandante, Colpensiones, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y la Fiduciaria La Previsora S. A. en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 18 de la primera entidad, a través del proveído fechado 29 de julio de 2022 resolvió:

PRIMERO: PRECISAR el numeral SEGUNDO de la decisión de la a quo en cuanto a que el salario base de liquidación del cálculo actuarial no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1978 y 1982 (últimos años en que el actor laboró y hasta donde existió la omisión en el pago de aportes pensiónales (sic)), ni superior a 20 veces dicho salario, tal como lo establece el Decreto 1887 de 1994, inciso 1° del artículo 4, e igualmente deberá tener en cuenta las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, en aras de que no se vulneren los topes mínimos ni máximos asegurables.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia de primer grado en el sentido de señalar que COLPENSIONES debe reconocer y pagar la pensión del demandante a partir del 1° de mayo del 2017, conforme se expuso.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral SÉPTIMO del fallo apelado y consultado en cuanto a que COLPENSIONES deberá efectuar la reliquidación de la pensión únicamente incluyendo los tiempos servidos para la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, conforme a lo considerado.

Igualmente se precisa en caso de existir una diferencia con la suma reconocida en el acto administrativo SUB 167860 del 22 de agosto de 2017, COLPENSIONES debe proceder a su pago desde el 1° de mayo de 2017, advirtiendo que deberá pagar la mesada completa de mayo a agosto de esa anualidad, y las diferencias desde septiembre de 2017; y en caso de no existir una mesada superior a la ya reconocida, solo deberá pagar el retroactivo generado desde el 1° de mayo y hasta el 30 de agosto de 2017, teniendo en cuenta la mesada que fue reconocida al actor equivalente a $2.983.288, por lo tanto, el retroactivo ascendería a $11.932.832.

Se REVOCA la condena por INDEXACIÓN y en su lugar se ordena a COLPENSIONES a reconocer y pagar al actor los INTERESES MORATORIOS a partir del 22 de abril del 2018, sobre el valor de las mesadas y diferencias de mesadas pensiónales causadas desde 1° de mayo del 2017 hasta la data efectiva de inclusión en nómina CUARTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral NOVENO de la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto a que se CONDENA a COLPENSIONES al pago de las COSTAS del proceso.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 19 QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido en primera instancia.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar, en primer lugar, si los contratos de trabajo entre las partes fueron tres, y no dos, como se estableció en primera instancia, al dejar de incluir el desarrollado en el periodo comprendido entre el 20 de febrero y el 7 de marzo de 1975.

En torno a esa materia manifestó que al revisar íntegramente el expediente, la inconformidad del actor no tenía vocación de prosperidad, en tanto la declaratoria de un contrato de trabajo en el lapso en mención no fue objeto del debate probatorio y, en esa medida, las demandadas no pudieron ejercer sus derechos de defensa y contradicción sobre el particular, de ahí que no fuera dable sorprenderlas con una condena en ese sentido en una abierta vulneración del debido proceso y el principio de congruencia. Adujo que aun cuando era deber del juzgador interpretar la demanda extrayendo su verdadero sentido, lo cierto era que, en el asunto, ninguno de los acápites que integraban el escrito inaugural permitían develar la intención del promotor de la contienda de obtener por parte de la jurisdicción un pronunciamiento sobre el contrato mencionado en la alzada.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 20 De esa manera dispuso la confirmación de la decisión de primer grado en cuanto declaró que entre el demandante y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana existieron dos contratos de trabajo así: i) del 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978 y; ii) del 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982; en ejecución de los cuales la empleadora no efectúo los aportes a seguridad social en pensiones a favor del trabajador.

Sobre las suspensiones presentadas en cada uno de los contratos destacó que, al revisarse la hoja de vida del asalariado, se advertía que la decisión de la juez unipersonal se encontraba justificada, en consideración a la presencia de licencias sin salario, derivadas de la no prestación de los servicios del actor. Por ello, no era dable incluir tales interregnos en el cálculo actuarial deprecado.

En cuanto a la falta de cobertura del ISS en los periodos laborados por el actor, aludida en los recursos de apelación interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones, manifestó el fallador de la apelación que, aun cuando la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos venía exponiendo el criterio según el cual, no era obligatorio realizar la afiliación y, por ende, la cotización de aportes dada la inexistencia de cobertura del ISS.

A través de la sentencia CSJ SL9856-2014 se reexaminó dicha materia considerándose inviable estimar que el empleador no tenía responsabilidades ni obligaciones a ese respecto, cuando dichos periodos tenían incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. Lo que además Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 21 respaldó en apartes de las decisiones CSJ SL3892-2016 y CC T784-2010.

Frente al hecho de que no estuviera vigente el vínculo laboral para la data en que se expidió la Resolución 3296 de 1990, por la que se fijó la fecha de inicio de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para el personal del mar, esto es, el 15 de agosto de esa anualidad. Aseveró que podía acudirse al literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 en el que se disponía la contabilización de tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no los hubieran afiliado, en tanto tal precepto no exigía que la relación de trabajo estuviera en vigor para esa época, como se dijo entre otras en la providencia CC T410- 2014.

Sobre la inconformidad consistente en el pago del cálculo actuarial teniendo en cuenta únicamente el porcentaje que le correspondía al empleador, señaló que no se probó que durante la vigencia de los contratos de trabajo se le hicieran los descuentos al trabajador para tal fin, «siendo el empleador el obligado a recaudarlos, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social» por lo que se debía realizar el pago el cálculo actuarial en las condiciones expuestas en primera instancia. Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo afirmado dado que no tenía trascendencia la proporción con que tanto el empleador como el trabajador tenían que contribuir al sistema para la construcción de la pensión de este último, por cuanto el fundamento de la condena estribaba en que, para ese entonces, cuando no había cobertura del ISS, la pensión estaba a cargo del primero, «así que asumiendo por ese lapso el pago del cálculo actuarial, se libera de su obligación, recuérdese lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 90 de 1946».

En torno a este tópico acudió a lo decidido en la sentencia CSJ SL3924-2021, la que así mismo, destacó que servía de sustento para negar la petición de disponer, a cambio del cálculo actuarial, el pago de las cotizaciones indexadas, como quiera que los periodos en que no hubo afiliación no podían ser asimilados a aquellos en que si la hubo pero se presentó mora o pago tardío, pues se trataba de situaciones jurídicas diferentes, que además, conllevaban consecuencias distintas, tanto para el empleador como para la entidad de pensiones.

Lo aseverado como quiera cuando no hubo afiliación, que era el caso objeto de análisis, la entidad solamente podía tener en cuenta el tiempo, siempre y cuando el empleador traslade el valor del cálculo actuarial a satisfacción, (literal d) parágrafo 1, artículo 33 de la Ley 100 de 1993), por ende, de darse una orden diferente al pago del cálculo actuarial, el tiempo de aportes no podría ser considerado, como se explicó en la decisión CSJ SL14388-2015.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 23 Superado lo anterior, se adentró en resolver las inconformidades expuestas tanto por el actor como por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en relación con los salarios determinados para la liquidación del cálculo actuarial ordenado. Con ese fin, trajo a colación el Decreto 1887 de 1994 en torno a la metodología para el cálculo de «la reserva actuarial o cálculo actuarial» que se debía trasladar, el que dijo, en el parágrafo de su artículo 4 señalaba que el salario de referencia correspondía al último devengado por el trabajador, esto es, el percibido para octubre de 1978 en tratándose del primer contrato y para mayo de 1982 respecto del segundo. (CSJ SL, 22 abr. 2015, rad. 42530).

En punto a los factores que integraban el salario del trabajador, advirtió el Tribunal que conforme a los artículos 127 y 128 del CST, así como a las pruebas que obraban en el plenario en relación con los valores percibidos por este como contraprestación de los servicios prestados, recibió las siguientes sumas y conceptos: DESDE HASTA CONCEPTO VALOR SUELDOS USD$ 4460,02 DOMINICALES Y FERIADOS 1551,64 EXTRAS 911,34 ALIMENTACIÓN Y ALOJAMIENTO 1074 VIÁTICOS Y/O SUPLEMENTOS 13,82 RECARGO TRABAJO NOCTURNO 757,49 USD$ 8768,31 13/03/1975 30/10/1978 TOTAL Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 24 A pesar de lo anterior, aseguró que no se debía perder de vista que esas fueron las cifras recibidas durante todo el año, por lo que el promedio salarial mensual era de USD $ 730,68 para el 30 de octubre de 1978 y USD $ 1053,4 para el 31 de mayo de 1982, «cifras sobre las cuales debe COLPENSIONES efectuar el cálculo actuarial, precisándose el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1978 y 1982» ni superior a 20 veces dicho salario, tal como lo disponía el mencionado Decreto 1887 de 1994.

Que igualmente, le correspondía tener en cuenta las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época, en aras de que no se soslayaran los topes mínimos ni máximos asegurables, precisándose en este aspecto el fallo de primer grado. Adicionalmente aclaró que tales valores no requerían actualización monetaria «pues para ello la misma se convierte a pesos de acuerdo al DTF vigente, el cual trae inmersa la actualización».

DESDE HASTA CONCEPTO VALOR SUELDOS USD$ 6678,24 PRIMA DE ANTIGÜEDAD 152,16 DOMINICALES Y FERIADOS 1482,33 EXTRAS 1026,26 ALIMENTACIÓN Y ALOJAMIENTO 1708,5 VIÁTICOS Y/O SUPLEMENTOS 947,47 RECARGO TRABAJO NOCTURNO 645,98 USD$ 12640,94 23/11/1979 31/05/1982 TOTAL Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 25 Aseveró que no se podía tomar como factor salarial la prima de servicios como lo perseguía el demandante, en tanto conforme al artículo 307 del CST se trataba de una prestación social, y por ello no constituía salario.

De otro lado, y en lo que tenía que ver con la inconformidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, según la cual, se pasó por alto el alcance de las pretensiones principales y subsidiarias, el juzgador de la alzada se remitió al artículo 148 de la Ley 222 de 1995 en torno a la responsabilidad subsidiaria de la matriz sobre las obligaciones adquiridas por parte de la empresa subordinada, para destacar que, en el asunto en particular tal responsabilidad no solo se presumía al tenor de la mencionada disposición, sino que se derivaba de la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Flota Mercante.

Aclaró que aun cuando la responsabilidad subsidiaria podía ser desvirtuada, en el caso en concreto no se allegó medio de prueba alguno con ese propósito, lo que permitía, una vez establecida la situación de control, irrogar la obligación consistente en el reconocimiento y pago del valor del cálculo actuarial a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

En cuanto a la responsabilidad de la Fiduciaria La Previsora S. A. señaló que al tenor del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos, 3-1-0138 suscrito el 14 de febrero de 2006, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante constituyó el Patrimonio Autónomo Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 26 denominado Panflota, cuyo objeto era la administración de tales recursos y su destinación al pago de las mesadas pensionales, así como las obligaciones que lo afectaran «siempre y cuando cuente con los recursos para cumplir dicho propósito».

Siendo entonces, inicialmente, la llamada a realizar el pago de la condena. Conforme a lo afirmado, sostuvo que en el evento de que se agotaran o resultaran insuficientes los recursos del Patrimonio Autónomo, era a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a la que le correspondía proveer las sumas necesarias para que la Fiduprevisora cumpliera con la orden impartida en la actuación, como consecuencia de su responsabilidad subsidiaria.

Frente a Asesores en Derecho S. A. S. resaltó que esta sociedad, en virtud del contrato de mandato 9264-001-2014, actuaba únicamente como mandataria con representación de Panflota, motivo por el que solo tenía la obligación de expedir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento, la sustitución o cualquier trámite pensional de los trabajadores de la CIFM S. A. Frente a la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió que esta se deprecó de manera subsidiaria, y en el evento en que no se condenará ni la Fiduprevisora ni a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que no ocurrió, y en esa medida al estar garantizado el pago del cálculo actuarial controvertido, no era dable incursionar en determinar su procedencia. Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 27 A continuación se ocupó de estudiar, en grado jurisdiccional de consulta, las condenas impuestas a Colpensiones, precisando en primer lugar, que el actor fue pensionado por dicha entidad mediante Resolución SUB167860 del 22 de agosto de 2017, bajo la égida del Decreto 758 de 1990 en su condición de beneficiario del régimen de transición con el IBL de toda su vida laboral por serle el más favorable, con una tasa de reemplazo del 90%, y en consecuencia una mesada de $2.983.208 a partir del 1 de septiembre de 2017.

Partiendo de lo anterior, y que en el trámite del proceso se ordenó el pago de un cálculo actuarial por el periodo no cotizado por la Flota Mercante, esto es, del 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978 y del 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, adujo que tales interregnos debían agregarse a su historia laboral y, en consecuencia, proceder con la reliquidación de la prestación con fundamento en ellos, como se definió por la a quo.

En torno al periodo de vinculación con el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional como cadete, objeto de reparo por parte del Colpensiones, dijo el colegiado que contrario a lo afirmado en primera instancia, aun cuando según el criterio jurisprudencial contenido en la CSJ SL1947-2020 era viable tener en cuenta tiempos públicos y privados para el reconocimiento pensional en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto era que en el asunto ese lapso no podía ser computado, pues en aquel, el promotor de la contienda no percibió salario y tampoco se relacionaron Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 28 aportes para efectos pensionales; motivo por el que no era dable darle orden alguna a Colpensiones, pues ningún efecto práctico tendría en torno a lo perseguido, que era incrementar el valor de la mesada pensional y por ello, revocó la condena impartida en ese sentido.

En cuanto a la fecha a partir de la cual debía pagarse la pensión, manifestó que en consideración a que la situación pensional del actor fue definida con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, la disposición aplicable era el artículo 13, conforme al cual para el disfrute del derecho pensional era necesaria la desafiliación del sistema. A pesar de lo anterior, manifestó que era criterio de la Sala, respaldado entre otras en la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 35605, que debían examinarse las circunstancias especiales que rodeaban cada caso, con el objeto de establecer la fecha de desafiliación o retiro.

Al descender al caso en concreto, refirió que aun cuando para el 21 de abril de 2013, data en que el actor cumplió los 60 años de edad, ya tenía las 1000 semanas requeridas para acceder a la prestación pensional, su última semana reportada y cotizada lo fue para el mes de abril de 2017 al tenor de la historia laboral actualizada al 25 de junio de 2018, de manera que era procedente ordenar la concesión del derecho pensional desde el 1 de mayo de 2017, lo que daba lugar entonces a modificar la providencia de la juez unipersonal, en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, en el sentido de fijar el Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 29 retroactivo causado en el monto de $11.932.832, teniendo como referencia la mesada pagada al promotor de la contienda para el año 2017 equivalente a $2.983.288.

Sobre la excepción de prescripción puso de presente el juez plural que no afectó los derechos pretendidos, en tanto la reclamación del cálculo actuarial, reliquidación y retroactivo pensional se presentó el 21 de diciembre de 2017 y la presente demanda se promovió el 23 de abril de 2018 y se notificó su auto admisorio, dentro del año siguiente que fue proferido, en los términos en que se dispone en el artículo 94 del CGP.

Respecto a los intereses moratorios deprecados con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la reliquidación y retroactivo implorados, sostuvo el sentenciador de segundo grado que la Corte Suprema de Justicia era de la postura que estos no procedían en tratándose de reliquidación o ajustes a la mesada pensional hasta que fue proferida la sentencia CSJ SL3130-2020 en la que se modificó tal criterio.

Así las cosas, dispuso el pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas desde el 1 de mayo y hasta el 31 de agosto de 2017 y por las diferencias resultantes entre las mesadas que le correspondían al actor a partir del 1 de septiembre de la misma anualidad. Ello desde el 22 de abril de 2018, como quiera que la reclamación con ese fin se presentó el 21 de diciembre de 2017.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 30 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la providencia combatida y, en sede de instancia revoque la proferida en primer grado, en cuanto la condenó, para en su lugar absolverla de las pretensiones que se formularon en su contra y, en consecuencia, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y «consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa a esta, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

De manera subsidiaria depreca: 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones, y correspondiente a los periodos no cotizado, (sic) al demandante, para pensión al ISS, durante los dos contratos de trabajo dieron (sic) por demostradas, este, tuvo con Flota Mercante Grancolombiana S.A..

Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto en la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto precisó y, por Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 31 ende, modificó, la decisión de primera instancia respecto al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, por no la cotización al ISS desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, y dispuso que sería, en su orden, con un salario promedio mensual de US 730,68 devengado para el 30 de octubre de 1978 y de US 1053,4 devengado para el 31 de mayo de 1982.

En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado respecto a la cuantía del precitado salario, para, en su lugar, ordenar que, para tasar el aludido cálculo actuarial, se tomarán los salarios, mes por mes, devengados por el demandante en cada uno de los contratos de trabajo que se dieron por demostrados, y teniendo en cuenta “las tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales” en los citados lapsos. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A..

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados por el actor, así como por Colpensiones y se resolverán a continuación en el orden en que fueron propuestos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal: […] por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 32 Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

De manera preliminar sostiene que encauza su inconformidad por la senda directa de manera que no discute la conclusión conforme a la cual no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria.

Así las cosas, precisa que en la medida en que fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, le correspondía al colegiado determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de hacer parte del proceso, imponerle a este la condena. Indica que al procederse de la forma en que se hizo, el sentenciador de la alzada incurrió en la vulneración de los artículos 822 y 1266 del C Co y 2186 del CC, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del C Co y 2142 del CC y la aplicación indebida de las demás disposiciones incluidas en la proposición jurídica.

Ello, en tanto al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, así como al identificar el Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 33 titular o dueño de este y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., debía inferirse que era la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación, la que debía asumir la responsabilidad subsidiaria que se le imputaba, lo que dice se abordó a través de la sentencia CC SU1023-2001.

Indica que aun cuando pudiera pensarse que con fundamento en la providencia antes aludida su planteamiento debía ser desestimado, ello no era así, en tanto como se precisó por la Corte Constitucional, la medida allí tomada era transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, motivo por el que correspondía al juez ordinario establecer de manera definitiva sobre quién recaía la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En cuanto a la naturaleza de los recursos con que se nutre el Fondo Nacional del Café acude a lo dicho en la decisión CC SU840-2003 y afirma que, si estos provienen de una contribución parafiscal, son de naturaleza pública motivo por el que la responsabilidad subsidiaria recaía en el Estado Colombiano como mandante, pues de lo contrario, se le estaría imponiendo una obligación «a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo».

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 34 Pone de presente que aun cuando no desconoce que la Sala de Descongestión Laboral número cuatro, en la providencia CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240, para desestimar su reparo acudió a lo decidido en la sentencia CSJ SL1213-2021, asevera que ello fue producto de desconocer que, para estudiar la acusación no requería acudir al contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros; no debía incluir en la proposición jurídica el artículo 2155 del CC; a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público no le correspondía formular una demanda de reconvención y; que la cita que se hace de la decisión CC SU1023-2001 era la génesis de la controversia que le correspondía desatar de manera definitiva.

Agrega que lo argumentado en la acusación guarda consonancia con lo planteado en la demanda con la que se dio inicio al proceso, de modo que lo que pretende es que a las «puntualizadas circunstancia fácticas y jurídicas» en torno a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café; el carácter de administradora de dicho Fondo; la inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá de su situación de matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., última que pertenece al Fondo Nacional del Café, cuenta parafiscal administrada por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, mediante contrato con el Gobierno Nacional; «se le dé la incidencia sustancial y procesal que corresponde, las que no pueden ser descartadas con los planteamientos del Tribunal, al analizar el tema de la responsabilidad de la Nación, fundados en la formulación Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 35 subsidiaria de la pretensión».

VII. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de la acusación manifestando que resulta infundada en tanto desde la sentencia CC SU1023-2001 se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación, de ahí que se haya reiterado en más de «102 casos de la misma índole». Destaca que, en el transcurso del proceso una de las demandadas fue la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo, afirma que respecto de su responsabilidad nada se dijo ni en la contestación a la demanda inicial ni en el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de primer grado en la que se le absolvió de las pretensiones de la demanda, de manera que no era dable plantear tal inconformidad en sede extraordinaria.

Al margen de lo anterior, acude a varios pronunciamientos proferidos sobre la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y dice que no se evidencia yerro alguno del colegiado, en tanto lo que aquel hizo fue establecer que la presunción legal en la que se fundó no fue desvirtuada, lo que no se discute y por ello hace que la decisión en torno a ese tópico se mantenga inalterable.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 36 Colpensiones se opone al éxito del cargo resaltando que el actuar del fallador de la alzada fue acertado, en tanto no solo aplicó la norma llamada a desatar el conflicto, sino que procedió conforme a los precedentes de la Corte y, sobre la materia de discusión trae a colación la decisión CSJ SL823- 2024 en la que afirma, se reiteró que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la responsable subsidiaria del cálculo actuarial dejado de cancelar por la Flota Mercante.

VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía por la que se dirige el ataque, no es objeto de discusión que William José Durán Niño laboró para la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entre el 13 de marzo de 1975 y el 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y desde el 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982 con 55 días de licencias, sin que hubiera sido afiliado al entonces ISS, al no haberse efectuado el llamado a inscripción con tal fin en dichos interregnos. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al establecer que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional de Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, pues en decir de la recurrente, tal obligación se debía predicar de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella, y no de ella, en tanto no tenía la calidad de sociedad matriz.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 37 Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así como el 61 de la Ley 1116 de 2006 que indican:

ARTICULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 38 El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. De los preceptos normativos traídos a colación, se infiere el establecimiento de una presunción legal, según la cual, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, se deriva de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en atención a los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder. Por lo expuesto y como quiera que en el presente asunto la referida presunción de responsabilidad no fue desvirtuada, tal como lo acepta la censura, resulta claro que el fallador no podía llegar a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión confutada, según la cual la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de matriz o controlante de la citada compañía, que se encontraba en liquidación obligatoria, debía responder de manera subsidiaria por las condenas derivadas del presente proceso.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz o controlante es responsable subsidiaria de las obligaciones de la Compañía de Inversiones de Flota Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 39 Mercante S. A., cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, así se dijo: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Por su parte a través de la providencia CSJ SL1256- 2019, se adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 40 Ahora aun cuando la recurrente funda su reproche en lo adoctrinado a través de la sentencia CC SU1023-2001, advierte la Corte que, tal providencia respalda la argumentación esbozada por el juez de la alzada, como quiera que, al margen de la naturaleza parafiscal de los recursos administrados por la Federación Nacional de Cafeteros, las inversiones efectuadas por esta tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país. Así se enseñó en la decisión en mención, al decir: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 41 del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 42 vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subrayado de la Sala). Por todo lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al establecer la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en torno a las condenas impuestas en el trámite.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia del fallador de segundo grado: […] por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y artículo 1º y 4º. del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 64 de la Ley 100 de 1993, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Afirma que esta acusación está relacionada con el Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 43 primer alcance subsidiario de la impugnación y se orienta por la senda del puro derecho, de manera que lo que discute es el alcance que el juzgador de la apelación le confirió a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el criterio jurisprudencial que aplica para concluir que cuando el trabajador, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier circunstancia no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho, para cumplir con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, que el empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene que ello ocurre al considerar que la obligación de aprovisionamiento que con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 tenía que hacer el empleador para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS; cuando en realidad, dicho mandato «el que se denomina “aprovisionamiento”, término que en dichas normas no utilizan» está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio de empleador.

Lo anterior en tanto en los términos del artículo 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho sólo se configuraba cuando aquel cumpliera 20 años de servicios; de manera que, mientras no se diera ese supuesto, solo se podía hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. En ese orden de ideas, plantea que el artículo 72 no Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 44 permite la interpretación fundada en el «aprovisionamiento», dado que se refiere es a las prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos y, «como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación»; lo que asevera se corrobora en el artículo 76 cuando alude, expresamente al seguro de vejez.

Argumenta que el artículo 76, tampoco permite la interpretación del juez plural, «que es al que también acude la de la (sic) jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo»; en tanto la obligación que impone, relativa al aporte de las cuotas proporcionales correspondientes, es respecto de los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación estaban laborando para el empleador obligado por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Por lo expuesto, afirma que la intelección errada que se enrostra «desemboca en una vulneración» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tanto tales preceptos prevén el cálculo actuarial, para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez lo que en el asunto no se dio, en consideración a los extremos en los que el promotor de la contienda prestó sus servicios, del 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978 y del 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 45 Aduce que en asuntos como el presente, se hace más evidente el desacierto del fallador porque aun cuando el actor no estuvo afiliado al ISS durante el periodo en que laboró, no se dio la situación prevista en el inciso 2 del artículo 259 del CST; además, para que la pensión plena de jubilación estuviera a cargo de la empleadora se requería que el demandante hubiera prestado sus servicios a este por 20 años, lo que no se presentó, pues ello solo ocurrió durante 6 años, 1 mes y 25 días, motivo por el que cuando dejó laborar, en su última relación contractual para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., solo tenía una expectativa de adquirir de su empleador la pensión de jubilación, razón por la que no podía sostenerse que la pensión de jubilación y/o de vejez, del aquí demandante, estaba en cabeza de su ex empleadora Flota Mercante Grancolombiana S. A., como tampoco cuando este se afilió al ISS al prestar sus servicios para otra empleador que sí estaba obligado a afiliarlo para los riesgos de IVM.

X. RÉPLICA El actor presenta réplica al cargo señalando que aun cuando se alega que la obligación legal a cargo del empleador de aportar al Sistema de Seguridad Social era inexistente, ello carece de todo fundamento, en tanto desde las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946 las pensiones recaían en aquel, y a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964 el ISS llamó a la afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 46 En esa medida, plantea que a pesar de que se retardó en el tiempo la inscripción, a dicha sociedad le correspondía «guardar los aportes para sus trabajadores» de ahí que en el proceso liquidatorio se haya ordenado efectuar la conmutación pensional de las prestaciones actuales y eventuales, para con ello, respetar los derechos de la seguridad social de los trabajadores.

Lo que respalda en las sentencias CSJ SL2603-2021, CSJ SL220-2021 y CSJ SL051-2018. Frente a los argumentos encaminados a sostener que la obligación de trasladar el cálculo actuarial en el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1975 hasta el 29 de octubre de 1978 y desde el 23 de noviembre de 1979 hasta el 31 de mayo de 1982 no se presenta, pues sólo es exigible respecto a los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo a 23 de diciembre de 1993, para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Pone de presente que son infundados en tanto tal como se ha señalado de manera reiterada por la jurisprudencia, tal condición resulta inconstitucional, y de conformidad con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, deben encontrar una solución común consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido «como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal».

Por su parte, Colpensiones se opone a la prosperidad Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 47 del reparo de la recurrente, señalando que no hay lugar a una interpretación diferente a la que efectuó el Tribunal, en tanto era deber del empleador aprovisionar los dineros correspondientes para sufragar el cálculo actuarial que se expidiera con ocasión a los tiempos laborados y respecto de los cuales no se hicieron aportes, independientemente de que no hubiera cobertura o el vínculo laboral no estuviera vigente para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

XI. CONSIDERACIONES En primer lugar la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, relativa al pago del cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para lo cual aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues no hubo omisión en la afiliación y resalta que se interpretaron erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 por cuanto no existe una obligación de aprovisionamiento.

Por consiguiente, el problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la recurrente, al entender que según los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 48 traslado al ISS.

Pues bien, sobre el tema planteado por la recurrente debe indicarse que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en el sentido de darle a los tiempos no subrogados por falta de llamado de inscripción, toda la incidencia jurídica frente al Sistema General de Pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Así se dijo en la decisión CSJ SL287-2018: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 49 calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Debe resaltarse que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad y el que permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, así se recordó en la providencia CSJ SL1050-2022, en la que Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 50 Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 51 legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 52 semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la providencia CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 53 debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por ende, el ataque no prospera. Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 54 XII. CARGO TERCERO Combate la decisión de la alzada: […] por la vía directa, la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, como también con los artículos 260 del Código o Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 24 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Destaca que el cargo se relaciona con el segundo alcance subsidiario de la impugnación y para demostrar su discrepancia precisa que aun cuando se condena al pago de sendos cálculos actuariales con fundamento legal en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, por ello acertó el Tribunal cuando, en el punto relacionado con salario para tasar el cálculo actuarial que este prevé, acudió al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, sostiene que su equivocación estriba en haber aplicado esta última disposición con un alcance que no corresponde.

Lo afirmado en tanto la correcta intelección de tales preceptos impone establecer que, para la liquidación del cálculo actuarial, se debe tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos que no se cotizó para el ISS, al tenor de lo enseñado en las providencias CSJ SL, 11 jul. 2023, rad. 92641 y CSJ SL2447-2023. Plantea que aunque en la sentencias sustento de su inconformidad «relacionadas con salario mes a mes, no se Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 55 alude, expresamente, a las llamadas “tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales”», las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, asevera que cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario para este proceso, «este, debe ubicarse en dicha tablas» como con acierto lo definió el juzgador plural en aras de que no se vulneren los topes mínimos ni máximos asegurables.

XIII. RÉPLICA El promotor de la contienda se opone a la prosperidad del cargo señalando que para determinar «cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial», en la sentencia CSJ SL1515-2018, la Corte asentó que debe ser el último salario, no el de las categorías del ISS, en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual, en el parágrafo de su artículo 4 establece que, para periodos anteriores a 1993, como en este asunto, se debe tomar el último salario con corte a junio de 1992.

Señala que a través de la decisión CSJ SL1358-2018 esta corporación «ha tenido en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos en ese interregno», más no la tabla de categorías del ISS, ya que «en varias sentencias se ha establecido que las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación pensional».

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 56 Colpensiones por su parte indica que la razón está de lado de la recurrente, como quiera que para la elaboración del cálculo actuarial «se ha definido que deberán ser tenidos en cuenta los salarios de los meses en que se omitió realizar el aporte y no el último salario devengado» como se dijo en la providencia CSJ SL823-2024.

Motivo por el que se atiene a las resultas del cargo. XIV. CONSIDERACIONES En lo que a la materia de la que se ocupa el cargo se refiere, esto es, la metodología para el cálculo de «la reserva actuarial o cálculo actuarial» ordenado en el trámite del proceso, el juez plural trajo a colación el Decreto 1887 de 1994 para señalar que de acuerdo con el parágrafo de su artículo 4, el salario de referencia correspondía al último devengado por el trabajador, para el asunto el percibido para octubre de 1978 en tratándose del primer contrato y para mayo de 1982 respecto del segundo. Por su parte, el disenso de la censura se centra en que para la liquidación del cálculo actuarial se debe tener en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos que no se cotizó para el ISS, de conformidad con la intelección dada por esta corporación al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994.

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó en la interpretación dada al artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, para efectos de establecer con qué Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 57 salario se debe liquidar el cálculo actuarial. Pues bien, a efectos de desatar la inconformidad expuesta es preciso señalar que la razón está de lado de la entidad recurrente, ello, en tanto en los términos expuestos por la jurisprudencia de la Corte, la liquidación del cálculo actuarial causado como consecuencia de la falta de afiliación del trabajador para el riesgo pensional, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, los salarios percibidos en ese interregno (CSJ SL1358-2018, CSJ SL2340-2022, CSJ SL1354-2024) y no el último salario devengado por el trabajador.

(CSJ SL505-2024). Ciertamente en decisión CSJ SL3009-2017, se expuso: Lo anteriormente analizado, lleva a condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que encuentre afiliado el demandante, o se afiliare si no lo está, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1991 y el día 22 de junio del año 2003, durante el cual laboró para la demandada TRASAN S.A., y a falta de prueba sobre su monto con el salario mínimo legal, cálculo actuarial correspondiente a los once años, seis meses y veintiséis días laborados y no cotizados por dicha empresa.

Del mismo modo, en sentencia CSJ SL4432-2018, se puntualizó: Así las cosas, ante la falta de prueba de la afiliación del actor al sistema de seguridad social en pensiones por parte de la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 1982 y el 14 de junio de 2001, se condenará a la demandada a trasladar un cálculo actuarial, con destino a la entidad de seguridad social que elija el actor, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar en el tiempo antes referido, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, teniendo en cuenta Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 58 para ello los términos del Decreto 1887 de 1994, a saber, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos por el trabajador, durante el periodo en el cual trascurrió la relación laboral.

Igualmente, en pronunciamiento CSJ SL2590-2020, se manifestó: Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. De forma similar, en proveído CSJ SL3810-2020 se expresó: Por consiguiente, los periodos tantas veces señalados y sobre los cuales no hubo cotización aún en ausencia de cobertura, la obligación se encuentra radicada en cabeza del empleador, quien deberá asumirla a través de un cálculo actuarial para cubrir las contingencias que se deriven de la vejez, invalidez o muerte, recursos destinados a garantizar el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del sistema de seguridad social.

Para la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 6 de noviembre de 1947, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos. Y en decisión CSJ SL2340-2022 se indicó que, «Para los efectos de la liquidación, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento […] y los salarios percibidos en ese interregno».

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 59 Lo expuesto es suficiente para concluir que el juez de la apelación incurrió en el error jurídico atribuido por la censura, razón por la cual el cargo prospera. XV. CARGO CUARTO Confuta la providencia del Tribunal por: […] haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Dice que su reparo está relacionado con el tercer alcance subsidiario de la impugnación y que lo dirige por la vía directa motivo por el que admite, a pesar de lo discutible del mismo, el criterio según el cual, ante la ausencia de afiliación no por omisión sino por la ausencia de llamado a inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS.

Así las cosas, pone de presente que aquello que controvierte es que se hubiera confirmado la condena impuesta en lo referente al deber de asumir el pago total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes a pensión no pagados, pues se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo con la ley le Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 60 corresponde al empleador.

Argumenta que aun cuando el sustento del fallador se funda en que ante la inexistencia de cobertura del ISS, en ese lapso la pensión estaba a cargo del empleador y, en consecuencia, era el único responsable del riesgo, ello configura una violación a la ley por interpretación errónea, pues a pesar de que tal precepto, sin indicar cual, impone esa obligación, lo cierto es que: […] con la invocación de esa literalidad, se está desconociendo la teleología del precepto, y al aplicarla así, se incurre en la vulneración denunciada, no solo de esa norma, sino también de los principios en que descansa la seguridad social en pensiones, que, precisamente, se invocan, por la jurisprudencia, para imponerla (sic) obligación al empleador que, por falta de cobertura o llamado a inscripción, no afilió al ISS, de pagar el cálculo actuarial que se prevé para el que omitió dicha afiliación cuando legalmente debía hacerlo, sino también la totalidad del valor del cálculo actuarial que reemplazan o equivale al valor total de los aportes dejados de cotizar.

Sostiene que desde que se previó por parte del legislador que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se estableció como fuente de los recursos de tal entidad, los aportes de empleadores y trabajadores y fijó la regla general de distribución entre ellos. Asevera que si ningún reproche legal se le debe realizar al empleador que no pagó aportes al ISS por falta de cobertura, no existe sustento para olvidar el principio de la distribución del valor del aporte y con ello ampliar el alcance de esa norma e imponerlo exclusivamente al empleador, quien en el caso en concreto no estaba obligado a afiliar a su trabajador y, por ende, a descontarle del salario el porcentaje Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 61 a su cargo y, en todo caso, la pensión de jubilación jamás surgió a su cargo, en consideración a que la prestación de servicios tan solo se extendió por un periodo de 6 años, 1 mes y 25 días, lo que hizo que a favor del asalariado solo surgiera una expectativa de adquirir una prestación pensional a cargo del empleador.

Manifiesta que aun cuando se alega la existencia de un vacío legislativo por parte del juzgador, sobre situaciones como la que se da en el asunto como consecuencia de la no afiliación por falta de cobertura, ello no es así, pues: […] el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 alude a que “Para que e (sic) Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondiente (…), ello, en sana lógica, debe ser el entendido que, ese mandato y carga, se le impone al empleador que vaya afiliar al trabajador que esté a su servicio y se le llamó a inscripción, circunstancias que para este caso, salta la vista del fallo gravado, no se dan.

Así mismo, tampoco es de recibo el plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto se si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad.

Por último «comenta» que todas las circunstancias que se han precisado por la Sala Cuarta de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para sostener que no es procedente disponer una solución tripartita del cálculo actuarial, contradicen los sustentos que se dice la autorizan, pues para ello, se parte de reconocer que Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 62 existe un discutible vacío o falta de previsión legislativa, el que se llena por quien no corresponde, acudiendo a una norma cuya literalidad, de por si es clara, y que consagra una solución para una situación diferente, que, en el caso de los empleadores a cuyo cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

XVI. RÉPLICA El actor presenta réplica aseverando que la postura actual de la Corte consiste en que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS en la totalidad de su monto, por cuanto la carga pensional de jubilación continuó bajo su responsabilidad aun cuando no hubiera presencia de la aludida entidad en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria.

Colpensiones se opone al cargo bajo el argumento que el sentenciador de segundo grado interpretó «la norma» en debida forma, dado que de manera inveterada y en tratándose del cálculo actuarial, al empleador le corresponde el pago en su «integridad»; de ahí que no exista obligación por parte del trabajador de asumir el pago de algún porcentaje, tal como se adoctrinó en la decisión CSJ SL254-2023.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 63 XVII. CONSIDERACIONES Con el marco expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala es establecer si a la empleadora le corresponde el pago total del cálculo actuarial, o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo persigue la censura. De entrada, debe decirse que la razón no está de lado de la recurrente, en tanto tal como se ha explicado de manera profusa por esta corporación, no existe sustento alguno para que se establezca, como se sostiene, que el demandante debe responder por la parte de los aportes que le correspondían como trabajador.

Al punto es preciso señalar, como se hizo a través de la sentencia CSJ SL2868-2023, que el fundamento principal del cálculo actuarial ordenado a la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no consagra que el trabajador este llamado a cubrir un porción de este, sino que, al contrario, contempla la obligación del «empleador» de pagar «la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional»; lo que además se acompasa con el Decreto 1887 de 1994, en el que no se contempla tal división de la responsabilidad y de la cuantía del título pensional entre trabajador y empleador, sino que se asigna la totalidad del valor a este último.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 64 Sobre el punto es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL3470-2022, citada en la CSJ SL2868-2023, al advertir en torno a este tópico: En el mismo sentido, la sentencia CSJ SL313-2022, memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1. ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Así las cosas surge evidente la improsperidad del reparo del censor, en tanto en este caso, no se trata de pagar un aporte al sistema de pensiones, en condiciones normales y regulares, sino de recuperar un tiempo servido por el Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 65 trabajador y no asumido por el sistema de pensiones, por la falta de cobertura y por los deberes pensionales que, como ya se dijo, conservaban los empleadores, para el asunto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. cuya responsabilidad de pago de manera íntegra recaería en la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional de Café. De otro lado, se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia resulta contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL2138-2016 dijo: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 66 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De esta manera para esta corporación, tal como se dijo a través de la sentencia CSJ SL2590-2020 son suficientes los precedentes rememorados para establecer que, con independencia de la vigencia de la relación laboral para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia deberá reconocer a Colpensiones, vía cálculo actuarial, a satisfacción de este, los tiempos trabajados por el actor a favor de la Flota Mercante Grancolombiana y, por tal razón, el cargo no prospera.

Como quiera que el tercer cargo salió triunfante, se casará la sentencia impugnada, en torno a los salarios a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial ordenado. No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de la prosperidad parcial de la acusación. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que de manera exclusiva se refiere al tópico que prosperó en sede extraordinaria la juez de primera instancia sostuvo que, para los efectos del cálculo actuarial ordenado, en los términos del Decreto 1887 de 1994 a través del cual se establecía la metodología para la determinación de la «reserva actuarial o cálculo actuarial que se trasladará a la Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 67 administradora de fondos de pensiones», debía tomarse el último devengado por el accionante.

Partiendo de lo anterior adujo que Colpensiones debía realizar el cálculo actuarial teniendo en cuenta el periodo comprendido desde el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978 con 45 días de licencias y sanciones y, del 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982 con 55 días de licencia, con el último salario devengado por el trabajador en los mencionados contratos, el que al revisar la hoja de vida del demandante para el primer vínculo correspondía a 730,68 dólares y, para el segundo contrato el monto de 1053,4 dólares; rubros que incluían sueldo básico, horas extras, suplementario, prima de antigüedad y auxilio de alimentación. Inconforme con la anterior determinación la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia interpuso el correspondiente recurso de apelación en el que sobre esta materia en particular señaló que el salario para liquidar el «título pensional» no correspondía al último devengado, en tanto ello desconocía que los aportes a seguridad social se realizaban periódicamente y por lo tanto «ese IBC resultaría a todas luces exagerado y desproporcionado y por lo tanto el salario a tener en cuenta ha de ser como primera medida el devengado paulatinamente en cada uno de los periodos eventualmente laborados» y en caso de que estos no resultaran probados se debía tomar el salario mínimo de la época.

Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 68 Además, deprecó la aplicación de las tablas de cotización y de categorías que imponían topes de salario máximo asegurable para el momento de la prestación de los servicios desarrolladas por parte del señor Durán Niño ya que los mismos no podían ser transgredidos. Pues bien, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria para advertir la equivocación de la falladora unipersonal cuando consideró que para efectos de liquidar el cálculo actuarial ordenado a favor del actor y con destino a Colpensiones como consecuencia de los servicios prestados para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. era el último devengado por el trabajador.

Así las cosas, una vez revisados los documentos que componen la hoja de vida del actor, los cuales fueron allegados por parte de la Fiduprevisora S. A., a través de correo electrónico fechado 27 de octubre de 2021, atendiendo al requerimiento que le fuera efectuado por parte de la juez de primera instancia y que reposan en los folios 5 a 479 del archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_ Cuaderno_2023062051192», se tiene que los salarios percibidos por este, durante la vigencia de los vínculos antes aludidos, los cuales se encuentran expresados en dólares, por corresponder a la moneda en que dichos pagos se efectuaron, fueron los siguientes: PRIMER CONTRATO DE TRABAJO FECHAS SALARIO MENSUAL INICIO FIN DEVENGADO EN DÓLARES 13/03/1975 31/03/1975 USD$ 204,80 Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 69 1/04/1975 31/10/1975 USD$ 341,34 1/11/1975 30/11/1975 USD$ 404,17 1/12/1975 31/12/1975 USD$ 655,52 1/01/1976 31/01/1976 USD$ 458,01 1/02/1976 28/02/1976 USD$ 640,42 1/03/1976 31/03/1976 USD$ 627,50 1/04/1976 30/04/1976 USD$ 666,04 1/05/1976 31/05/1976 USD$ 460,68 1/06/1976 30/06/1976 USD$ 460,68 1/07/1976 31/07/1976 USD$ 479,02 1/08/1976 31/08/1976 USD$ 707,43 1/09/1976 30/09/1976 USD$ 601,37 4/10/1976 31/10/1976 USD$ 273,44 1/11/1976 30/11/1976 USD$ 626,58 1/12/1976 31/12/1976 USD$ 584,04 1/01/1977 31/01/1977 USD$ 669,40 1/02/1977 28/02/1977 USD$ 654,02 1/03/1977 31/03/1977 USD$ 620,69 1/04/1977 30/04/1977 USD$ 344,16 1/05/1977 31/05/1977 USD$ 188,5 1/06/1977 30/06/1977 USD$ 646,66 1/07/1977 31/07/1977 USD$ 282,90 1/08/1977 31/08/1977 USD$ 607,33 1/09/1977 30/09/1977 USD$ 595,52 1/10/1977 31/10/1977 USD$ 603,14 1/11/1977 30/11/1977 USD$ 678,64 1/12/1977 15/12/1977 USD$ 375,49 1/01/1978 31/01/1978 USD$ 788,53 1/02/1978 28/02/1978 USD$ 717,23 1/03/1978 31/03/1978 USD$ 699,96 1/04/1978 30/04/1978 USD$ 700,93 1/05/1978 31/05/1978 USD$ 728,01 1/06/1978 30/06/1978 USD$ 554,48 1/07/1978 31/07/1978 USD$ 684,54 1/08/1978 31/08/1978 USD$ 816,11 1/09/1978 30/09/1978 USD$ 676,80 1/10/1978 30/10/1978 USD$ 699,65 SEGUNDO CONTRATO DE TRABAJO 23/11/1979 30/11/1979 USD$ 134,79 1/12/1979 31/12/1979 USD$ 554,73 1/01/1980 31/01/1980 USD$ 807,38 Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 70 1/02/1980 28/02/1980 USD$ 772,35 1/03/1980 31/03/1980 USD$ 864,12 1/04/1980 30/04/1980 USD$ 202,19 1/05/1980 31/05/1980 USD$ 647,99 1/06/1980 30/06/1980 USD$ 1.261,92 1/07/1980 31/07/1980 USD$ 1.059,23 1/08/1980 31/08/1980 USD$ 1.030,32 1/09/1980 30/09/1980 USD$ 639,25 1/10/1980 31/10/1980 USD$ 1.224,31 1/11/1980 30/11/1980 USD$ 1.162,94 1/12/1980 31/12/1980 USD$ 939,16 1/01/1981 31/01/1981 USD$ 1.025,52 1/02/1981 28/02/1981 USD$ 775,84 1/03/1981 31/03/1981 USD$ 1.285,96 1/04/1981 30/04/1981 USD$ 1.595,57 1/05/1981 31/05/1981 USD$ 1.241,10 1/06/1981 30/06/1981 USD$ 1.174,59 1/07/1981 31/07/1981 USD$ 1.251,41 1/08/1981 31/08/1981 USD$ 1.277,21 1/09/1981 30/09/1981 USD$ 898,34 1/10/1981 31/10/1981 USD$ 416,94 1/11/1981 30/11/1981 USD$ 1270,24 1/12/1981 31/12/1981 USD$ 486,63 1/01/1982 31/01/1982 USD$ 134,97 1/02/1982 28/02/1982 USD$ 233,95 1/03/1982 31/03/1982 USD$ 599,84 1/04/1982 30/04/1982 USD$ 1.218,75 1/05/1982 31/05/1982 USD$ 1.567,40 Como se dijo en sede extraordinaria, estos salarios, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, son los que se deben tener en consideración por parte de Colpensiones, en concordancia con «los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones» (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 y CSJ SL10945-2014), para determinar el valor de la reserva Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 71 actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café. No sobra precisar que las sumas relacionadas de manera precedente, además de comprender el sueldo básico, incluyen los conceptos reconocidos al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S. A., denominados «prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu Oper». Ello como quiera que al tenor del artículo 127 del CST, se considera salario todo pago que haga el empleador al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne; de manera que, al asalariado le basta con demostrar que el pago era realizado por el empresario de manera constante y habitual, como ocurrió en el presente asunto, para que a este le corresponda desvirtuar que tales emolumentos tenían como finalidad retribuir de manera directa el servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que se presentó en el caso en concreto (CSJ SL1616-2022).

Como consecuencia de lo anterior habrá de modificarse el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de noviembre de 2021 en el sentido de condenar a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial, por concepto de aportes a Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 72 pensión del actor correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. en los periodos comprendidos entre el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y del 3 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982, con 55 días de licencias, teniendo en cuenta para el efecto los salarios percibidos mes a mes en tales interregnos, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, así como las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable en el ISS.

En lo demás, se confirmará la decisión de primera instancia con las modificaciones consecuenciales de la forma en que debe liquidarse el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, así como el monto final del retroactivo a pagar; y las introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. Así, se confirman las costas en la forma como se impusieron en primera instancia, no se ordenan en la alzada.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM JOSÉ DURÁN NIÑO Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 73 contra ASESORES EN DERECHO S. A. S. mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Solo en cuanto ordenó el pago de un cálculo actuarial por el periodo no cotizado por la Flota Mercante, esto es, del 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978 y del 23 de noviembre de 1979 al 31 de mayo de 1982 teniendo en cuenta para el efecto el último salario devengado por el trabajador, esto es, el percibido en octubre de 1978 tratándose del primer contrato y en mayo de 1982 respecto del segundo. NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Transitorio Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de noviembre de 2021 en el sentido de condenar a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial, por concepto de aportes a pensión a favor del actor correspondientes al tiempo que no estuvo afiliado por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. en los periodos comprendidos entre el 13 de marzo de 1975 al 30 de octubre de 1978, con 45 días de licencias y sanciones, y del 3 de noviembre de 1979 al 31 de Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 74 mayo de 1982, con 55 días de licencias, teniendo en cuenta para el efecto los salarios percibidos mes a mes en tales interregnos, que se encuentran expresados en dólares y a los que se les deberá aplicar la tasa de cambio del momento, así como las tablas de categorías que preveían el salario máximo asegurable en el ISS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, así: PRIMER CONTRATO DE TRABAJO FECHAS SALARIO MENSUAL INICIO FIN DEVENGADO EN DÓLARES 13/03/1975 31/03/1975 USD$ 204,80 1/04/1975 31/10/1975 USD$ 341,34 1/11/1975 30/11/1975 USD$ 404,17 1/12/1975 31/12/1975 USD$ 655,52 1/01/1976 31/01/1976 USD$ 458,01 1/02/1976 28/02/1976 USD$ 640,42 1/03/1976 31/03/1976 USD$ 627,50 1/04/1976 30/04/1976 USD$ 666,04 1/05/1976 31/05/1976 USD$ 460,68 1/06/1976 30/06/1976 USD$ 460,68 1/07/1976 31/07/1976 USD$ 479,02 1/08/1976 31/08/1976 USD$ 707,43 1/09/1976 30/09/1976 USD$ 601,37 4/10/1976 31/10/1976 USD$ 273,44 1/11/1976 30/11/1976 USD$ 626,58 1/12/1976 31/12/1976 USD$ 584,04 1/01/1977 31/01/1977 USD$ 669,40 1/02/1977 28/02/1977 USD$ 654,02 1/03/1977 31/03/1977 USD$ 620,69 1/04/1977 30/04/1977 USD$ 344,16 1/05/1977 31/05/1977 USD$ 188,5 1/06/1977 30/06/1977 USD$ 646,66 1/07/1977 31/07/1977 USD$ 282,90 1/08/1977 31/08/1977 USD$ 607,33 1/09/1977 30/09/1977 USD$ 595,52 1/10/1977 31/10/1977 USD$ 603,14 1/11/1977 30/11/1977 USD$ 678,64 1/12/1977 15/12/1977 USD$ 375,49 Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 75 1/01/1978 31/01/1978 USD$ 788,53 1/02/1978 28/02/1978 USD$ 717,23 1/03/1978 31/03/1978 USD$ 699,96 1/04/1978 30/04/1978 USD$ 700,93 1/05/1978 31/05/1978 USD$ 728,01 1/06/1978 30/06/1978 USD$ 554,48 1/07/1978 31/07/1978 USD$ 684,54 1/08/1978 31/08/1978 USD$ 816,11 1/09/1978 30/09/1978 USD$ 676,80 1/10/1978 30/10/1978 USD$ 699,65 SEGUNDO CONTRATO DE TRABAJO 23/11/1979 30/11/1979 USD$ 134,79 1/12/1979 31/12/1979 USD$ 554,73 1/01/1980 31/01/1980 USD$ 807,38 1/02/1980 28/02/1980 USD$ 772,35 1/03/1980 31/03/1980 USD$ 864,12 1/04/1980 30/04/1980 USD$ 202,19 1/05/1980 31/05/1980 USD$ 647,99 1/06/1980 30/06/1980 USD$ 1.261,92 1/07/1980 31/07/1980 USD$ 1.059,23 1/08/1980 31/08/1980 USD$ 1.030,32 1/09/1980 30/09/1980 USD$ 639,25 1/10/1980 31/10/1980 USD$ 1.224,31 1/11/1980 30/11/1980 USD$ 1.162,94 1/12/1980 31/12/1980 USD$ 939,16 1/01/1981 31/01/1981 USD$ 1.025,52 1/02/1981 28/02/1981 USD$ 775,84 1/03/1981 31/03/1981 USD$ 1.285,96 1/04/1981 30/04/1981 USD$ 1.595,57 1/05/1981 31/05/1981 USD$ 1.241,10 1/06/1981 30/06/1981 USD$ 1.174,59 1/07/1981 31/07/1981 USD$ 1.251,41 1/08/1981 31/08/1981 USD$ 1.277,21 1/09/1981 30/09/1981 USD$ 898,34 1/10/1981 31/10/1981 USD$ 416,94 1/11/1981 30/11/1981 USD$ 1270,24 1/12/1981 31/12/1981 USD$ 486,63 1/01/1982 31/01/1982 USD$ 134,97 1/02/1982 28/02/1982 USD$ 233,95 1/03/1982 31/03/1982 USD$ 599,84 1/04/1982 30/04/1982 USD$ 1.218,75 1/05/1982 31/05/1982 USD$ 1.567,40 Radicación n.° 100624 SCLAJPT-10 V.00 76 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia con las modificaciones consecuenciales de la forma en que debe liquidarse el cálculo actuarial por parte de Colpensiones, así como el monto final del retroactivo a pagar; y las introducidas por el Tribunal que no fueron objeto de casación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 1521E1D06A70FC7539EC406CDFB91396C157D2E2508891075D3FA59CB9AF79B8 Documento generado en 2024-08-14