SL2150-2023 — Corte Suprema

SL2150-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes. Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la bonificación de asistencia no podía ser considerada como factor salarial para la liquidación de efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes; asimismo, erró al restarle incidencia salarial al incentivo de progreso convencional y a la prima técnica, pues aquellos emolumentos fueron sufragados a los demandantes en vigencia de toda la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes, sin que se demostrara que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo Tesis: «[…] los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales y trabajo suplementario, son el bono de asistencia, la prima técnica y el incentivo de progreso convencional, los que de conformidad con los desprendibles de pago adosados al juicio para cada uno de los demandantes, acreditan que les fueron reconocidos en forma mensual y durante la vigencia del vínculo, en sumas variables cada período, desembolsos de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021). En ellos se registra: 1.- WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ: […] 2.- FREDDY ALEJANDRO RUÍZ GARCÍA: […] 3.- VÍCTOR EDUARDO MESTRE SEÑA: […] 4.- GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ: […] 5.- EDGARDO IMITOLA JULIO: […] Lo anterior refleja que, en vigencia de la relación laboral, se realizó el pago habitual y constante de los referidos beneficios, sin que se demostrara, se itera, que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo. La cláusula 4 de los contratos de trabajo suscritos por los demandantes (f.° 15-23, 328-336, 345-353, 435-443), dispuso: […] De otra parte, la Sala advierte en las certificaciones laborales expedidas por la sociedad demandada, que a los demandantes se les retribuían sus servicios, así: […] En la liquidación final de prestaciones sociales de cada uno de los demandantes (f.° 28, 324, 360, 396 y 445) se observa que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a “BONO DE ASISTENCIA”. Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo (CSJ SL986-2021). En el sub lite, quedó visto que la remuneración de los trabajadores estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida. De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más “[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo”. El ad quem luego de considerar que aquel pago era retributivo del servicio “pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor” y, que cumplía “con el presupuesto de habitualidad”, coligió que: […] No obstante, la Sala considera que sí erró en tal conclusión, toda vez que, al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, por lo que luce equivocada la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. La misma decisión se hace extensiva a la inconformidad planteada por la censura en el cargo segundo, alusiva a la incidencia salarial del incentivo de progreso convencional y la prima técnica, rubros de los cuales, indicó el Tribunal, que el acuerdo contemplado en la cláusula 12 de la Convención Colectiva adosada a los autos, resulta válido en cuanto allí se pactó que aquellos conceptos “no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que a juicio de la Sala es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST”, toda vez que “es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales”. Lo anterior, porque como quedó visto de los desprendibles de pago que se analizaran con antelación y que dan cuenta que aquellos emolumentos fueron sufragados a los demandantes en vigencia de toda la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes, como ya se dijo y lo tiene adoctrinado la Corte, la carga de probar su origen y destino gravitaba sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbía acreditar que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, habrán de tenerse en cuenta en la base para la reliquidación del trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones de cada uno de los promotores del juicio. Así las cosas, demostrados los errores, ostensibles, evidentes y protuberantes en los que incurrió el juzgador de la apelación, habrá de casarse la sentencia censurada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado a los actores, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la demandada CBI Colombiana SA para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, allegue con destino al presente proceso los siguientes documentos: - Freddy Alejandro Ruiz García - CC 1.143.347.017: desprendibles de pago correspondientes a los meses de marzo y junio de 2014. - Víctor Eduardo Mestre Seña: desprendible de pago correspondiente al mes de marzo de 2014. - Edgardo Imitola Julio: desprendible de pago correspondiente al mes de junio de 2014. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2150-2023 Radicación n.° 95733 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ, FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, VÍCTOR EDUARDO MESTRE SEÑA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ y EDGARDO IMITOLA JULIO, contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantaron contra CBI COLOMBIANA SA.

ANTECEDENTES Wiston Acevedo Martínez, Freddy Alejandro Ruiz García, Víctor Eduardo Mestre Seria, Garibaldy González Cruz y Edgardo Imitola Julio llamaron a juicio a CBI Colombiana SA, para que se declarara ineficaz el pacto de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 95733 exclusión salarial firmado por las partes y que, por ende, constituyen salario los pagos realizados por bono asistencial, incentivo H SE convencional, incentivo progreso convencional, prima técnica convencional, bono sodexho no gravado e incentivo progreso convencional.

En consecuencia, se la condenara a reliquidarles las prestaciones sociales legales «tales como, cesantías, intereses sobre cesantías, primas de servicio, primas extralegales, vacaciones, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y demás acreencias laborales» teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; la indemnización del artículo 65 del CST y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones, expusieron que laboraron al servicio de la demandada, así: NOMBRE CARGO PERIODO SALARIO BÁSICO WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ EFFERRADOR (sic) 21 DE NOVIEMBRE DE 2012 AL 11 DE AGOSTO DE 2015 $1.807.371 FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA TUBERO C 7 DE NOVIEMBRE DE 2012 AL 3 DE NOVIEMBRE DE 2014 $1.947.100 VÍCTOR MESTRE SEÑAS (sic) AYUDANTE TUBERO 31 DE OCTUBRE DE 2012 AL 3 DE NOVIEMBRE DE 2014 $1.739.362 GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ ELECTRICISTA B 23 DE ENERO DE 2014 AL 25 DE AGOSTO DE 2015 $2.264.016 EDGARDO IMITOLA JULIO TUBERO A 28 DE MAYO DE 2012 AL 29 DE ABRIL DE 2015 $2.533.410 SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 95733 Indicaron que pactaron, además, sin carácter salarial, el pago mensual de un incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, prima técnica convencional, bono sodexho no gravado y bono asistencial, pagados junto con el salario como contraprestación directa del servicio.

Precisaron que laboraron dominicales, horas extras diurnas y, horas extras nocturnas, cuyo pago se realizó solo sobre el salario básico y no, sobre la totalidad de lo devengado, lo que también ocurrió al liquidar las cesantías y sus intereses, primas de servicio y vacaciones. Refirieron que el bono asistencial estaba determinado por el aporte del trabajador en el cumplimiento del programa y su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, cancelándoseles el 100% si no faltaban injustificadamente al trabajo y no se presentaban fatalidades; el incentivo de progreso convencional que se pagaba según el avance global en la ejecución del contrato; la prima técnica que correspondía al 10% del salario básico y se pagaba a todos los trabajadores destinatarios de la política salarial de Reficar a sus contratistas, sin exigencia alguna diferente a la prestación del servicio y, el incentivo HSE que se pagaba a los trabajadores que no tuvieran incidentes en el frente de trabajo ni fatalidades en la semana.

CBI Colombiana SA al contestar la demanda no se opone a la declaratoria de existencia de una relación laboral con los demandantes, pero sí a las demás pretensiones. De los hechos, aceptó las vinculaciones laborales, los extremos, los cargos desempeñados y, el reconocimiento sin SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 95733 connotación salarial del bono de asistencia y HSE, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional.

En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció a los trabajadores, corresponden a acreencias que según su fuente convencional no constituyen salario, por lo que mal podrían considerarse como tal «para efecto alguno». Agregó que la bonificación por asistencia fue estimada como factor salarial para el cálculo de las cesantías, intereses a la cesantía y primas de servicio, aportes a seguridad social y parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de obligaciones e, innominada o genérica (f.° 466- 484 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de agosto de 2017 (cd a f.° 504 cuaderno del juzgado), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la condición de salario de la BONIFICACION POR ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA a los demandantes WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ, EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ y VÍCTOR MESTRE SEÑA, de conformidad con la sustentación efectuada en esta providencia. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 95733 SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las diferencias salariales y prestacionales reclamadas en este asunto, así: a. Las formuladas por WISTON ACEVEDO MARÍNEZ, se declara la prescripción de todos aquellos derechos prestacionales, excepto el auxilio de cesantías causado hasta el 17 de mayo de 2013. b. Las formuladas por EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ, VÍCTOR MESTRE SEÑA, se declara prescripción de todos aquellos derechos prestacionales, excepto el auxilio de cesantías causado hasta el 26 de septiembre de 2013.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de buena fe frente a la pretensión de condena de sanción moratoria del artículo 65 del CST, declarar no probadas las restantes excepciones propuestas en contestación de demanda.

CUARTO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA SA a pagar a los demandantes las diferencias salariales y prestacionales conformes al siguiente cuadro: A. WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ, por concepto de diferencias salariales y prestacionales, las siguientes sumas: 2012 2013 2014 2015 Auxilio de cesantías $2.795 $126.625 $45.059 $24.323 Intereses de cesantías $11.396 $4.055 $2.189 Primas de servicio $104.909 $45.059 $24.323 Hora extra diurna ordinaria $146.984 Hora extra nocturna $656.649 Hora dominical $328.415 Recargo nocturno $468.425 Hora extra dominical y festiva 2.0 $436.538 Recargo dominical nocturno $171.616 Hora nocturna extra dominical y festiva $76.910 B. EDGARDO IMITOLA JULIO, por concepto de diferencias salariales y prestacionales, las siguientes sumas: SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 95733 2012 2013 2014 2015 Auxilio de cesantías $43.939 $32.854 $25.213 $22.062 Intereses de cesantías $3.942 $3.026 $2.647 Primas de servicio $32.854 $25.213 $22.062 Hora extra diurna ordinaria $147.799 Hora dominical $631.367 Recargo nocturno $141.170 C. FREDDY ALEJANDRO RUÍZ GARCÍA, diferencias salariales y prestacionales, así: 2012 2013 2014 Auxilio de cesantías $4.000 $121.771 $48.803 Intereses de cesantías $14.612 $5.856 Primas de servicio $58.514 $48.803 Hora extra diurna ordinaria $177.969 Hora extra nocturna $598.085 Hora dominical $283.725 Hora dominical nocturna $56.799 Recargo nocturno $1.111.807 Recargo dominical nocturno $192.658 Hora extra dominical festiva diurna $9.341 Hora extra dominical nocturna $87.880 D. GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ: 2012 2013 2014 Auxilio de cesantías $4.547 $71.368 $95.498 Intereses de cesantías $8.564 $11.460 Primas de servicio $51.746 $95.498 Hora extra diurna ordinaria $502.988 Hora extra nocturna $59.101 Hora dominical $903.971 Recargo nocturno $743 E. VÍCTOR MESTRE SENA, por concepto de diferencias salariales y prestacionales, las siguientes sumas: SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 95733 2012 2013 2014 Auxilio de cesantías $17.565 $60.578 $85.662 Intereses de cesantías $7.269 $10.279 Primas de servicio $60.578 $85.662 Hora extra diurna ordinaria $127.807 Hora extra nocturna $287.099 Hora dominical $243.902 Recargo nocturno $1.220.411 Recargo dominical nocturno $198.326 Hora extra nocturna dominical festiva $137.403 Hora dominical nocturna $90.936 Todos valores se han de pagar indexados entre la fecha de terminación del contrato de trabajo a la de cumplimiento de esta providencia, de conformidad a las precisiones previamente expresadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la compañía CBI COLOMBIANA SA. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente al 20% de las condenas impuestas en esta providencia a la fecha de su ejecutoria.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de demanda. Inconformes las partes, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 29 de octubre de 2021 (f.° 32-46 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, cuarto, quinto, de la sentencia apelada de fecha 28 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 95733 Cartagena en este proceso Ordinario laboral de WINSTON (sic) ACEVEDO MARTINEZ, EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA, GARIBALDY GONZALEZ CRUZ y VICTOR MESTRE SEÑAS (sic) contra CBI COLOMBIANA S.A., conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar ABSOLVER a la empresa CBI COLOMBIANA S.A de las condenas impuestas.

SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandante, se fija agencias en derecho en 1/2 SMLMV.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el expediente a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, procesa a enviar el mismo al juzgado de origen. Fijó los problemas jurídicos a determinar: oi) si la bonificación de asistencia, incentivo progreso convencional y la prima técnica convencional tienen o no carácter salarial; ii) establecer si hay lugar o no a las reliquidaciones pretendidas; iii) si resulta o no imponer condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del CST por mora en el pago de la liquidación final».

Previo a dar respuesta a los cuestionamientos, tuvo pacífica e indiscutida la existencia de un contrato de trabajo entre CBI Colombiana SA y cada uno de los demandantes, así: • WISTON ACEVEDO MARTINEZ, desde el 21 de noviembre de 2012 al 11 de agosto de 2015, desempeñándose como aferrador, mediante un contrato de obra u labor (sic) (folio 15 al 20) • FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA, desde el 7 de noviembre de 2012 al 3 de noviembre de 2014, SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 95733 desempeñándose como tubero, mediante un contrato de obra u labor (sic) (Folio 328 al 336). • VICTOR MESTRE SEÑAS (sic): desde el 31 de octubre de 2012 al 3 de noviembre de 2014, desempeñándose como electricista B, mediante un contrato de obra u labor (sic) (folio 345 al 353). • GARIBALDI (sic) GONZALEZ CRUZ, desde el 23 de enero de 2014 al 25 de agosto de 2015, mediante contrato de obra u labor (folio 395) • EDGARDO IMITOLA JULIO, desde el 28 de mayo de 2012 al 29 de abril de 2015, desempeñándose como tubero A, mediante un contrato de obra (folio 435 AL 443) Hizo referencia a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, e indicó que o no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes; sino que debe analizarse en cada caso en particular» tal como lo ha sostenido esta Corporación en sentencia CSJ SL5159- 2018 y, resaltó, que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, esto es, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.

A continuación, tuvo por acreditado que a cada uno de los demandantes se les reconoció una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual, esta última determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente HSE, pago que no integraría la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sí se SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 95733 consideraría para efectos del cálculo de cesantías, intereses, primas de servicio, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, así como que de llegar a causarse, sería calculada y pagada por mes laborado proporcionalmente por el tiempo servido.

En lo que hace a la incidencia salarial de aquella bonificación de asistencia, encontró: [ ] la demandada reconoce el carácter retributivo del servicio de dicho pago. Adicionalmente, las condiciones de causación a que hace referencia el canon contractual estaban ligadas a la asistencia y el cumplimiento del trabajo del actor, pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, concluyéndose de lo anterior, que la bonificación de asistencia era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial.

También halló indiscutido su pago a los demandantes «cumpliéndose a cabalidad con el presupuesto de habitualidado y, a renglón seguido, abordó el estudio de la existencia y validez del pacto de exclusión salarial sobre tal concepto, del que indicó: [ ] no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio suscrito consistió en acordar que, el bono de asistencia HSE no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de las hipótesis de desalarización enseriadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo).

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 95733 Así, coligió que aquel acuerdo «resultaba válido y vinculante para ambas partes», en los términos del artículo 128 del CST, lo que conllevaba a la absolución de la reliquidación ordenada por el juez de la primera instancia. De la incidencia salarial del incentivo de progreso convencional y la prima técnica afirmó, que en la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, se pactó que no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, «acuerdo que a juicio de la Sala es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST», lo que respaldó con las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389;

CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970. Agregó, que es totalmente válido que en el marco de una convención colectiva, las partes suscribientes pacten que los beneficios extralegales en ella contenidos, «no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales», por cuanto el principal propósito de la negociación colectiva no es otro que llegar a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, lo que conlleva a que se realicen concesiones mutuas, «En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán», por lo que no es posible declarar la incidencia salarial de los rubros reclamados por los demandantes.

SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 95733 De la indemnización moratoria indicó que no se encuentra «comprobada la mala fe de la empleadora» en el pago de la liquidación final de acreencias laborales a los demandantes, «pues no se probó que la demandada haya desconocido, o tuviera la convicción de no deber nada a los ex trabajador (sic), la conducta desplegada por la demandada fue pagar la liquidación», amén que la sentencia de primera instancia violó «el principio de consonancia», toda vez que la parte actora no solicitó la indemnización por mora o pago tardío de la liquidación final de prestaciones sociales sino «la indemnización por el no pago completo de las cesantías y prestaciones al no tener en cuenta los incentivos y la bonificación de asistencia», además que tampoco «se encontró una relación de hechos que guarden relación con dicha causa petendi», omisiones que impidieron a la llamada a juicio ejercer una defensa «real y adecuada».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitan a la Corte case parcialmente la sentencia gravada, y constituida en sede de instancia: SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 95733 1) Se confirme la decisión de primera instancia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena en lo relativo a ser salario el BONO DE ASISTENCIA pagado a los demandantes y la condena a CBI COLOMBIANA S.A, a pagar a los demandantes WISTON ACEVEDO MARTINEZ, EDGARDO IMITOLA JULIO, FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA, GARIBALDY GONZALEZ CRUZ y VICTOR MESTRE SEÑAS (sic), las horas extras laboradas (diurnas), horas de trabajo en dominicales, horas de trabajo y festivos y demás trabajo suplementario, incluyendo como factor salarial de su liquidación el bono de asistencia durante la relación laboral. 2) Se revoque la decisión de primera instancia de NO tener carácter salarial la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional y en su lugar declarar que son salario y hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST así: WISTON ACEVEDO MARTINEZ: entre noviembre de 21 de 2012 hasta agosto 11 de 2015.

EDGARDO IMITOLA JULIO: entre 28 de mayo de 2012 hasta 29 de abril de 2015 hasta el 29 de abril de 2015 (sic). FREDY (sic) ALEJANDRO RUIZ GARCIA: entre el 07 de noviembre de 2012 hasta 03 de noviembre de 2014. GARIBALDY GONZALEZ CRUZ: entre 29 de enero del 2014 hasta el 25 de agosto de 2015. VICTOR EDUARDO MESTRE SEÑA: entre 31 de octubre del 2012 hasta la terminación del contrato. 3) Como consecuencia de esa decisión se debe reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones de esos arios, teniendo ante el nuevo salario promedio mensual y anual, condenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. por el no pago al finalizar el contrato de trabajo de la totalidad de los salario (sic) y prestaciones sociales, y al pago de la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignar en el fondo de cesantías la totalidad de las cesantías a que tenía derecho los demandantes (sic), ya que no se les incluyó el bono de asistencia como salario para liquidar salarios y prestaciones sociales durante la relación laboral entre los arios 2012 a noviembre de 2014.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 95733 Con tal propósito proponen dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian en forma conjunta dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 57 numeral 4, 127 y 128 del CST, en relación con el 15, 43, 65, 141, 142, 158, 159, 168, 172, 179, 186, 189, 249 y 340 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN y, 60 y 61 del cperss.

Asevera que la violación normativa se produjo por los siguientes «Errores notorios» que atribuye al Tribunal: 1) Dar por demostrado sin estarlo que a pesar de considerar que era salario de BONO DE ASISTENCIA, se podía excluir para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que al considerar que el bono de asistencia es salario (lo cual se comparte), debía incluirse como factor salarial para liquidar el pago de horas extras, trabajo en domingo y feriados que son PAGOS SALARIALES y NO PRESTACIONALES. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial del bono de asistencia pactada en los contratos de los demandantes es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre interpretación de este artículo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST no autoriza a excluir de la base salarial para la liquidación de horas extras, trabajo en domingo y feriados.

SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 95733 Asegura que los errores resultaron de la errada apreciación de los contratos de trabajo suscritos con cada uno de los demandantes (f.° 15-20, 328-336, 345-353, 395 y, 435- 443) y, los volantes de pago de folios 263-302, 341-344, 361- 393, 397-432 y, 446-455. Sostiene que el yerro del ad quem nace de la valoración que hizo de la cláusula 4 de los contratos de trabajo para considerar que la misma estaba acorde con el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de esta Corte, «ya que lo que es salario no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes y una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo», toda vez que ni la ley y menos aún esta Corporación, han autorizado que un pago salarial no tenga incidencia para liquidar recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, sino para liquidar prestaciones legales e indemnizaciones, criterio que también acogió la Corte Constitucional en sentencia C-521- 1995.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía de los hechos y por aplicación indebida, acusa los mismos preceptos normativos del cargo anterior. Endilga al juez de alzada la comisión de los siguientes « Errores notorios»: SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 95733 1) No dar por demostrado, estándolo, que la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional eran salario por remunerar el servicio prestado y ser habitual su pago. 2) Dar por demostrado sin estarlo que se podía excluir la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional para liquidar horas extras, el trabajo suplementario, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas. 3) Dar por demostrado sin estarlo que es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales. 4) No dar por demostrado, estándolo, que no es posible ni en un contrato de trabajo ni en una convención colectiva realiza[r] concesiones sobre el salario y convenir que no tengan efectos o la incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la exclusión salarial de la prima técnica convencional y el incentivo de progreso convencional es contraria a lo permitido por el artículo 128 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la interpretación de este artículo. 6) No dar por demostrado, estándolo, que la interpretación del artículo 128 del CST autoriza a excluir una convención colectiva de trabajo que a pagos salariales se les quite esa connotación y sean excluidos para pagar prestaciones sociales. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, ni ser legal, que el estudio de si es o no salario la prima técnica convencional y el incentivo progreso convencional solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario.

Asegura que los yerros fueron el resultado de la inadecuada valoración de los contratos de trabajo suscritos con cada uno de los demandantes (f.° 15-20, 328-336, 345-353, 395 y, 435-443), los volantes de pago (f.° 263-302, 341-344, 361- SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 95733 393, 397-432 y, 446-455) y, la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA (f.° 485-495).

Afirman que a pesar de que se les pagaba todos los meses una prima técnica convencional y un incentivo de progreso convencional, se les excluyó el carácter salarial para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, siendo claro, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte así como de la constitucional, «que hay una limitación de que un pago salarial extralegal se pueda excluir para pagar prestaciones sociales e indemnizaciones, pero NO PARA EXCLUIRLO COMO FACTOR SALARIAL PARA PAGAR HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS, TRABAJO SUPLEMENTARIO O VACACIONES».

Sostienen que en este caso la demandada no demostró que su pago obedeció a una causa distinta a la prestación del servicio, a pesar de que los volantes de pago dan cuenta de su habitualidad y, reiteran el argumento expuesto en el reproche anterior alusivo a que «lo que es salario no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes y una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» pues ni la ley ni la jurisprudencia de esta Sala «autorizan que un pago salarial no tenga incidencia para liquidar recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo sino para liquidar prestaciones legales e indemnizaciones».

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 95733 VIII. CONSIDERACIONES No obstante, la orientación indirecta de los cargos, no está en discusión la existencia de los contratos de trabajo entre los demandantes y CBI Colombiana SA, en los siguientes períodos: - Freddy Alejandro Ruiz García: del 7 de noviembre de 2012 al 3 de noviembre de 2014 (f.° 326). - Víctor Eduardo Mestre Seria: del 31 de octubre de 2012 al 3 de noviembre de 2014 (f.° 360).

Garibaldy González Cruz: del 29 de enero de 2014 al 25 de agosto de 2015 (f.° 396). - Edgardo Imitola Julio: del 28 de mayo de 2012 al 29 de abril de 2015 (f.° 445). - Wiston Acevedo Martínez: del 21 de noviembre de 2012 al 11 de agosto de 2015 (f.° 28). El reproche de la censura al juez de apelación es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo les fueron efectuados por bono de asistencia, prima técnica e incentivo de progreso convencional, lo que conllevó a no integrarlos a la base para liquidar el trabajo suplementario, las prestaciones sociales y vacaciones pagadas.

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 95733 vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. SCLAPT-10 V.00 '9 Radicación n.° 95733 De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017).

De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes.

Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Ahora bien, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales y trabajo suplementario, son el bono de asistencia, la prima técnica y el incentivo de progreso convencional, los que de conformidad con los desprendibles de pago adosados al juicio para cada uno de los SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 95733 demandantes, acreditan que les fueron reconocidos en forma mensual y durante la vigencia del vínculo, en sumas variables cada período, desembolsos de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenían carácter remuneratorio (CSJ SL986-2021).

En ellos se registra: 1.- WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ: AÑO MES PRIMA TECNICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL BONO DE ASISTENCIA 2012 Noviembre $238.502 Diciembre $715.505 2013 Enero $715.505 Febrero $691.655 Marzo $766.593 Abril $789.149 Mayo $747.273 Junio $747.273 Julio $722.364 Agosto $747.273 Septiembre $747.273 Octubre $201.788 $735.056 Noviembre $112.920 $106.313 $711.395 Diciembre $141.150 $48.652 $736.802 2014 Enero $151.352 $92.409 $783.391 Febrero $168.138 $139.168 $756.618 Marzo $162.340 $105.091 $808.798 Abril $133.351 $196.390 $782.708 Mayo $173.936 $22.223 $808.798 Junio $110.159 $15.192 $756.618 Julio $101.869 $51.811 $771.489 Agosto $156.542 $91.973 $808.798 Septiembre $169.530 $172.456 $762.879 Octubre $168.138 $107.600 $808.798 Noviembre $139.497 $113.336 $758.183 Diciembre $173.936 $124.346 $808.798 2015 Enero $179.230 $133.228 $833.639 Febrero $162.663 $90.369 $813.312 Marzo $161.097 $78.928 $806.263 Abril $162.663 $42.454 $813.312 Mayo $147.783 $67.901 $827.681 Junio $150.614 $70.391 $813.312 Julio $159.470 $61.797 $826.054 Agosto $26.930 $93.781 $175.404 2.- FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA: SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 95733 AÑO MES PRIMA TECNICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL BONO DE ASISTENCIA 2012 Noviembre $572.404 Diciembre $715.505 2013 Enero $715.505 Febrero $715.505 Marzo $767.879 Abril $790.203 Mayo $747.273 Junio $572.909 Julio $572.909 Agosto $597.818 Septiembre $747.273 Octubre $650.016 $733.591 Noviembre $527.040 $45.498 $762.209 Diciembre $527.040 $27.479 $787.616 2014 Enero $808.798 $137.336 $808.798 Febrero $539.234 $35.192 $779.838 Marzo - - Abril $666.995 $217.081 $867.725 Mayo $758.644 $80.784 $905.402 Junio Julio $741.105 $162.082 905.402 Agosto $741.105 $88.034 $905.402 Septiembre $741.105 $21.998 $976.195 Octubre $741.105 $82.855 $905.402 3.- VÍCTOR EDUARDO MESTRE SEÑA: AÑO MES PRIMA TECNICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL BONO DE ASISTENCIA 2012 Octubre $23.850 Noviembre $715.505 Diciembre $715.505 2013 Enero $715.505 Febrero $715.505 Marzo $767.879 Abril $790.203 Mayo $747.273 Junio $747.273 Julio $747.273 Agosto $697.455 Septiembre $747.273 Octubre $650.16 $708.652 Noviembre $509.432 $119.827 $762.209 Diciembre $527.040 $113.521 $787.616 2014 Enero $435.810 $194.287 $808.798 Febrero $541.218 $176.215 $782.708 Marzo - Abril $494.132 $128.786 $782.708 Mayo $561.604 $4.915 $808.798 Junio $541.218 $170.236 $782.708 Julio $441.995 $116.574 $795.753 SCLA3PT-10 V.00 22 Radicación n.° 95733 Agosto $523.177 $129.527 $782.708 Septiembre $541.218 $123.317 $782.708 Octubre $541.218 $72.711 $808.798 Noviembre $54.122 $9.417 $78.271 4.- GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ: AÑO MES PRIMA TECNICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL BONO DE ASISTENCIA 2014 Enero $14.525 $98.047 Febrero $217.882 $980.470 Marzo $217.882 $158.197 $1.013.152 Abril $217.882 $198.876 $980.470 Mayo $210.619 $158.197 $1.013.152 Junio $210.619 $158.197 $1.013.152 Julio $210.619 $138.879 $980.470 Agosto $210.619 $295.532 $1.013.152 Septiembre $217.882 $326.824 $980.470 Octubre $217.882 $159.692 $1.013.152 Noviembre $217.882 $170.539 $980.470 Diciembre $217.882 $148.118 $1.013.152 2015 Enero $221.173 $326.824 $1.029.235 Febrero $196.215 $197.005 $1.018.806 Marzo $226.402 $302.291 $1.052.766 Abril $226.402 $76.932 $1.018.806 Mayo $218.855 $176.182 $1.018.806 Junio $226.402 $284.462 $1.018.806 Julio $226.402 $288.967 $1.052.766 Agosto $184.895 $484.924 $832.025 5.- EDGARDO IMITOLA JULIO: AÑO MES PRIMA TECNICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL BONO DE ASISTENCIA Junio $800.933 Julio $795.593 Agosto $905.791 Septiembre $896.258 2012 Octubre $896.258 Noviembre $896.258 Diciembre $866.383 2013 Enero $896.258 Febrero $896.258 Marzo $961.865 Abril $1.019.702 Mayo $936.052 Junio $930.124 Julio $811.245 Agosto $811.245 Septiembre $936.052 Octubre $1.550.927 $928.580 SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 95733 Noviembre $1.239.065 $940.782 Diciembre $1.257.508 $184.524 $986.612 2014 Enero $1.270.377 $64.998 $997.239 Febrero $1.291.335 $80.625 $980.470 Marzo $2.991.487 $223.025 $1.486.433 Abril $1.719.175 $109.084 $1.097.136 Mayo $1.719.175 $200.383 $1.133.707 Junio Julio $1.687.657 $167.256 $1.513.193 Agosto $1.375.340 $134.243 $1.133.707 Septiembre $1.673.330 $180.671 $1.067.879 Octubre $1.636.655 $177.039 $1.117.616 Noviembre $1.661.869 $162.125 $1.097.136 Diciembre $1.719.175 $191.045 $1.133.707 2015 Enero $1.721.639 $208.164 $1.136.710 Febrero $1.726.849 $30.285 $1.102.033 Marzo $1.607.756 $73.137 $1.064.032 Abril $1.786.395 $22.900 $1.140.034 Lo anterior refleja que, en vigencia de la relación laboral, se realizó el pago habitual y constante de los referidos beneficios, sin que se demostrara, se itera, que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo.

La cláusula 4 de los contratos de trabajo suscritos por los demandantes (f.° 15-23, 328-336, 345-353, 435-443), dispuso: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, e, Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud Y medio Ambiente ("HSE").

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 95733 Cronograma de su Equipo de Trabajo (—) (ii) Desempeño HSE (—) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada ario con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

De otra parte, la Sala advierte en las certificaciones SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 95733 laborales expedidas por la sociedad demandada, que a los demandantes se les retribuían sus servicios, así: - [ ] El último cargo desempeñado por el Señor Acevedo Martínez Wiston en CBI Colombiana S.A. fue el de Enferrador (Hierro) con una remuneración mensual de: Salario básico $1,807,371.00 M.L. Bonificación de Asistencia $ 813.312.00 M.L. (f.° 92) - [ ] El último cargo desempeñado por el Señor (a) Ruiz García Freddy Alejandro en CBI Colombiana S.A. fue el de Tubero C con una remuneración mensual de: Salario básico $1,947,100.00 M.L. Bonificación de Asistencia $ 876.195.00 M.L. (f.° 327) - [ ] El último cargo desempeñado por el Señor (a) Mestre Seña Víctor Eduardo en CBI Colombiana S.A. fue el de Ayudante de Tubero con una remuneración mensual de: Salario básico $1,739,362.00 M.L. Bonificación de Asistencia $ 782,708.00 M.L. (f.° 344) - [ ] El último cargo desempeñado por el Señor (a) González Cruz Garibaldy en CBI Colombiana S.A. fue el de Electricista B con una remuneración mensual de: Salario básico $2,264,016.00 M.L. Bonificación de Asistencia $ 1,018,806.00 M.L. (f.° 395) - [ ] El último cargo desempeñado por el Señor (a) Imitola Julio Edgar en CBI Colombiana S.A. fue el de Tubero A con una remuneración mensual de: Salario básico $2,533,410.00 M.L. Bonificación de Asistencia $1,140,034.00 M.L. (f.° 434) En la liquidación final de prestaciones sociales de cada uno de los demandantes (f.° 28, 324, 360, 396 y 445) se observa SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 95733 que para su cuantificación se incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA».

Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo (CSJ SL986-2021).

En el sub lite, quedó visto que la remuneración de los trabajadores estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del trabajador para su causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera enjuicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo SCLAJPT-10 V.00 77 Radicación n.° 95733 independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[ no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».

El ad quem luego de considerar que aquel pago era retributivo del servicio «pues está demostrado que su causación requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor) y, que cumplía «con el presupuesto de habitualidad», coligió que: [ ] el pacto no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseriada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes.

No obstante, la Sala considera que sí erró en tal conclusión, toda vez que, al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 95733 serlo por acuerdo entre las partes, por lo que luce equivocada la interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

La misma decisión se hace extensiva a la inconformidad planteada por la censura en el cargo segundo, alusiva a la incidencia salarial del incentivo de progreso convencional y la prima técnica, rubros de los cuales, indicó el Tribunal, que el acuerdo contemplado en la cláusula 12 de la Convención Colectiva adosada a los autos, resulta válido en cuanto allí se pactó que aquellos conceptos «no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que a juicio de la Sala es totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el articulo 128 del CST», toda vez que «es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales».

Lo anterior, porque como quedó visto de los desprendibles de pago que se analizaran con antelación y que dan cuenta que aquellos emolumentos fueron sufragados a los demandantes en vigencia de toda la relación laboral y, en cantidades variables mes a mes, como ya se dijo y lo tiene adoctrinado la Corte, la carga de probar su origen y destino gravitaba sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbía acreditar que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 95733 carga probatoria que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, habrán de tenerse en cuenta en la base para la reliquidación del trabajo suplementario, prestaciones sociales y vacaciones de cada uno de los promotores del juicio.

Así las cosas, demostrados los errores, ostensibles, evidentes y protuberantes en los que incurrió el juzgador de la apelación, habrá de casarse la sentencia censurada. Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado a los actores, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la demandada CBI Colombiana SA para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, allegue con destino al presente proceso los siguientes documentos: - Freddy Alejandro Ruiz García - CC 1.143.347.017: desprendibles de pago correspondientes a los meses de marzo y junio de 2014. - Víctor Eduardo Mestre Seria: desprendible de pago correspondiente al mes de marzo de 2014. - Edgardo Imitola Julio: desprendible de pago correspondiente al mes de junio de 2014.

Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia. Sin costas en el trámite extraordinario dada su SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.° 95733 prosperidad y la falta de réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WISTON ACEVEDO MARTÍNEZ, FREDDY ALEJANDRO RUIZ GARCÍA, VÍCTOR EDUARDO MESTRE SEÑA, GARIBALDY GONZÁLEZ CRUZ y EDGARDO IMITOLA JULIO contra CBI COLOMBIANA SA, en cuanto en su numeral PRIMERO, revocó los numerales primero, segundo, cuarto, y quinto, de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a CBI COLOMBIANA S.A de las condenas allí impuestas y en el SEGUNDO, impuso costas de la primera instancia a los demandantes.

Para mejor proveer, dado que no existe información completa sobre la totalidad de lo pagado a los actores, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la demandada CBI Colombiana SA para que, dentro del término de 10 días contados desde la recepción de la solicitud, allegue con destino al presente proceso los siguientes documentos: - Freddy Alejandro Ruiz García - CC 1.143.347.017: desprendibles de pago correspondientes a los meses de marzo y junio de 2014.

SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 95733 - Víctor Eduardo Mestre Seria: desprendible de pago correspondiente al mes de marzo de 2014. - Edgardo Imitola Julio: desprendible de pago correspondiente al mes de junio de 2014. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de 3 días. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el fallo de instancia. Sin costas en sede extraordinaria.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISAIVEL-GODOY FAJARD-0 JO E PRAD SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 32