CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2150-2022 Radicación n.° 89176 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBIELA JIMÉNEZ AGUIRRE contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 10 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Oscar Blanco Rivera con tarjeta profesional n.º 11289 del C. S. de J., como apoderado de Porvenir S. A., en los términos y para Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 2 los efectos del poder que obra en el expediente digital PDF 11, correspondiente al cuaderno de la Corte. Se reconoce al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza con tarjeta profesional n.º 44.192 del C. S. de la J., como apoderado de la demandada Protección S. A., de conformidad con el escrito de sustitución que obra en el expediente digital, PDF 8, del cuaderno de la Corte.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Luis Enrique Salinas López con tarjeta profesional n.º 186558 del C. S. de J., como apoderado de Colpensiones, de conformidad con el memorial de sustitución visible al folio 13 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la ineficacia de su traslado al RAIS y que se disponga su regreso automático al RPM. En consecuencia, requirió condena contra la AFP Protección S. A. para que devuelva a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos e intereses.

Y a esta última a aceptarla como su afiliada y recibir dichos recursos. También pidió que se les imponga a las demandadas las costas del proceso. Con esa finalidad fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de marzo de 1962; se afilió al ISS en junio de 1988 y cotizó 296 semanas; en octubre de Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 3 1994 se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. y en ese régimen migró a Colfondos en octubre de 2000 y a la AFP Santander, hoy Protección S. A., en abril de 2006.

Las citadas AFP privadas no le indicaron de manera clara y precisa las consecuencias del cambio de régimen pensional, ni le brindaron información completa y comprensible sobre las características de los regímenes pensionales, las condiciones para el disfrute de la prestación, como edad y capital necesario, ni le realizaron una proyección del valor de la mesada, sino que se limitaron a manifestarle que en el RAIS se pensionaría a cualquier edad.

Aseveró que en marzo de 2009 acudió a Colpensiones a solicitar el retorno al RPM, pero le informaron que no era posible debido a que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional (f.os 6 a 14). Al dar contestación al escrito inaugural, Colpensiones rechazó las pretensiones en lo que concierne a esa entidad. Respecto de los hechos, admitió la data de nacimiento de la actora, que fue su afiliada y sufragó allí 295,71 semanas, y que en octubre de 1994 se cambió de régimen pensional por intermedio de Porvenir S. A.; asimismo aceptó la reclamación administrativa y la respuesta negativa.

Los demás los negó o dijo que no le constaban. Señaló que la demandante se trasladó al RAIS en el año de 1994 y que la eventual «nulidad» de ese acto jurídico debía ser acreditada por ella. Agregó que el retorno al RPM no era Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 4 viable, toda vez que a la afiliada le hacían falta menos de 10 años para la edad de pensión. Propuso como medios defensivos de mérito los de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios y la innominada o genérica (f.os 97 a 104).

Porvenir S. A. también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el traslado al RAIS y los cambios de AFP que efectuó en ese régimen. Expresó que el traslado que realizó la accionante no está afectado por vicio alguno del consentimiento, por lo que goza de plena validez. Dijo que la asegurada después de haber recibido la correspondiente asesoría por parte de agentes suyos, quienes son profesionales y están debidamente entrenados, suscribió la solicitud de afiliación a esa entidad, y dicha decisión de mutar de régimen pensional, se ratificó con los posteriores cambios de AFP en el RAIS.

Indicó como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 184 a 189). Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Colfondos S. A. igualmente se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y que ella se afilió a Porvenir S. A. en el año de 1994; así mismo, que migró a esa AFP «el 4 de agosto de 2000», y a la AFP Santander, hoy Protección, en abril de 2006. Los demás los negó o dijo que no le constaban. Adujo en su defensa que la afiliación de la demandante a esa AFP es válida porque se realizó con el cumplimiento de todos los requisitos legales y sin que mediara vicio del consentimiento por error, fuerza o dolo; que además, la decisión fue informada, pues la entidad cuenta con asesores comerciales debidamente capacitados que la ilustraron como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Aseveró que de existir algún error sería de derecho y estos no vician el consentimiento en los términos del artículo 1509 del Código Civil.

Invocó como medios defensivos de mérito, la validez de la afiliación a Colfondos S. A., buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la genérica o innominada (f.os 119 a 125). A su turno, Protección rechazó las pretensiones. Admitió la data de nacimiento de la accionante, el traslado al RAIS en octubre de 1994 y el cambio a la AFP Santander, hoy Protección el 14 de febrero de 2006; el resto de la situación fáctica la negó o dijo que no le constaba.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifestó que su actuación siempre ha estado precedida de buena fe y legalidad y que la demandante se afilió a esa administradora de manera libre y voluntaria como lo dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 lo que se corrobora con el formulario correspondiente. Hizo hincapié en que sus asesores están debidamente capacitados y que le brindó a la asegurada información clara, completa e integral respecto al RAIS y los efectos del acto jurídico que realizó. Adujo como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones y la innominada o genérica (f.os 148 a 161).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 17 de junio de 2019, decidió (f.os 214 a 217, y CD.):

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante Rubiela Jiménez Aguirre del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado para ese entonces por Porvenir S. A., traslado realizado el 13 de septiembre de 1994 con efectividad a partir del 1 de octubre del mismo año, así como los traslados horizontales realizados entre fondos: de Porvenir a Colfondos el 4 de agosto del 2000 con efectividad a partir del 1 de octubre del mismo año; de Colfondos a ING Pensiones y Cesantías Santander, el 14 de febrero del año 2006 con efectividad partir del primero de abril del mismo año y la sesión realizada entre ING Pensiones y Cesantías Santander con Protección S. A., el 31 diciembre del año 2012, para entender vinculada a la demandante en forma válida al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy en día por Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 7 Colpensiones, todo conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a Protección Pensiones y Cesantías S. A, a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante por concepto de cotizaciones obligatorias, voluntarias en el evento que los hubiese hecho, bonos pensionales en el caso de que estuvieses redimidos, más todos los rendimientos financieros que produjo ese dinero mientras estuvo en poder de los fondos privados conforme a la parte considerativa.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a aceptar esos dineros provenientes de Protección Fondo de Pensiones y Cesantías S. A., para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y actualice la información de la historia laboral de la demandante en semanas cotizadas CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por cada una de las demandadas conforme a la parte considerativa QUINTO: CONDENAR en costas junto con las agencias en derecho a los fondos Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A. y Protección S. A., las cuales se tasan en la suma de $1.000.000 para cada una de ellas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación interpuesta por Porvenir S. A. y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2019, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones invocadas en su contra e impuso las costas de primera instancia a la actora.

No las ordenó en la alzada. Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 8 determinar si procedía la ineficacia o nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS. En esa dirección señaló que esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en casos especialísimos había dejado sin efectos el traslado y dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM, y hecho valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le correspondía a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación personal del interesado.

Pero anotó que ello ocurría tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición o que estaban muy cerca de consolidar su derecho pensional en el régimen público. Para sustentar sus argumentos citó entre otras, las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019. Aseveró que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia no era una regla probatoria de carácter general, que per se obligara a aplicarla en todos los asuntos que tengan la misma pretensión. Que en los eventos en que no se tratara de personas con garantía transicional o con una expectativa pensional, el interesado debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Apuntó que sin embargo, en esta controversia los hechos consignados en la demanda, referentes a las falencias en el deber de información porque no se ilustró a la Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 9 asegurada sobre las implicaciones positivas o negativas del traslado de régimen pensional, así como la circunstancia de no haberle presentado escenarios comparativos de la prestación en los dos regímenes, ni indicado la edad mínima para pensionarse y el capital necesario para ello, no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación, como un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio al no constituir un vicio del consentimiento.

Que, a lo sumo, serían eventuales errores de derecho que en los términos del artículo 1510 del Código Civil, no afectaban la manifestación de voluntad. Advirtió que las características de los dos regímenes pensionales están consagradas en la ley, la cual se presume conocida por todos. Además, que el diseño que hizo el legislador del sistema pensional parte del supuesto de la existencia de particularidades y diferencias entre el RAIS y el RPM.

Así, aquellos que se vinculan al régimen privado se inclinan por una opción válida y lícita que no se puede descalificar con la afirmación genérica consistente en que el RPM es mejor, pues el propio sistema jurídico permite a los afiliados que cumplen los requisitos acceder a las prestaciones que cada uno de ellos ofrece, sin que por eso se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad o ineficacia pretendida.

Añadió que, de todas maneras, cuando la demandante decidió trasladarse al RAIS no tenía una expectativa pensional cercana en el RPM que abandonó por su propia voluntad, lo cual ratificó con los otros dos cambios Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 10 horizontales, tal como aparecía a folios 6 a 13 del expediente. Precisó que en ese contexto, para la procedencia de una eventual declaratoria de ineficacia del traslado de régimen se requería acreditar la configuración de lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que le hubieran impedido el acceso al beneficio de la transición, que insistió no era el caso, pues la actora nació el 28 de marzo 1962 (f.° 16), es decir, que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios o cotizaciones, pues en ese entonces tenía 271.85 semanas de aportes al ISS (f.° 17).

Adujo que, así las cosas, cuando se trasladó a la AFP Porvenir, el 13 de septiembre de 1994 (f.° 194), no gozaba de la garantía de la transición pensional ni tenía una expectativa cercana de acceder a la pensión de vejez en el RPM en condiciones más favorables. Por último, indicó que la accionante tampoco ejerció la facultad de retorno al RPM en los términos previstos en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, después modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Así, concluyó que, en este contexto fáctico, no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la jurisprudencia de esta Sala, y por tanto, la actora estaba válidamente afiliada al RAIS, al no haber probado los hechos afirmados en la demanda teniendo la carga de hacerlo, según el artículo 167 del Código General del Proceso, relativos a que la AFP la hizo incurrir en un error que le generó lesiones injustificadas a su derecho pensional, Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 11 y sin que tal obligación se entendiera cumplida con las afirmaciones genéricas que hizo en el escrito inaugural.

Adicionalmente, dijo, que las documentales que obraban en el proceso no evidenciaban presión o constreñimiento alguno que reflejara que la demandante fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin un consentimiento informado. Ello porque la AFP había demostrado con el citado documento, que se dejó constancia respecto a que la vinculación fue libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que hacía presumir el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional que la asegurada escogió, en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1993, lo cual se ratificaba con los posteriores traslados en el RAIS a Colfondos S. A. el 4 de agosto de 2000 (f.° 126) y a Santander, hoy Protección S. A. el 14 de febrero de 2006 (f.° 162).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la censura la casación de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda. Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los que se replican por las convocadas al proceso.

La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que persiguen igual objetivo y denuncian normas similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994; 13 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003; el numeral 1 de los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del Código Civil; 271 de la Ley 100 de 1993; 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, la censura asevera que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección del régimen pensional deber ser libre y voluntaria, y que cualquier desconocimiento de tal mandato genera las consecuencias previstas en el artículo 271 ibidem. Agrega que si bien el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, prevé que el formulario proforma aprobado por la Superintendencia Financiera imprime la aceptación de las condiciones propias del régimen seleccionado, esto no exime a la AFP de cumplir con su deber de información. Manifiesta que el Tribunal se equivocó cuando aludió a que los errores que se invocan por la actora serían a lo sumo Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 13 errores de derecho, pues la Corte ha precisado que esta clase de controversias jurídicas que involucran faltas al deber de información de las AFP al momento del traslado de régimen, deben abordarse bajo la figura de la ineficacia con base en los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, y no desde la perspectiva de los vicios del consentimiento.

Citó en apoyo de su argumento las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019. Agrega que existe un derecho de los afiliados a obtener información clara, suficiente, transparente y oportuna sobre las consecuencias y riesgos de un cambio de régimen pensional, para poder elegir las opciones que más los beneficien, de manera que su violación se sanciona con la ineficacia del acto.

Asevera que el Tribunal incurrió en un desvío interpretativo respecto del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, cuando encontró acreditado el deber de información por parte de la AFP con la suscripción del formulario de afiliación. VII. RÉPLICA Protección S. A. indica que el Tribunal no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, lo que sucede es que encontró que en este caso se cumplió con es deber, pues la actora recibió asesoría y prestó su consentimiento debidamente informado que reiteró cuando se trasladó de AFP en el RAIS.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que el fallador sí extrajo de las disposiciones legales que acusa la censura, la obligación de dar información en el acto de traslado de régimen, de suerte que no distorsionó el cabal sentido de tales preceptos. Agrega que el argumento sobre la existencia de un error de derecho que en los términos del artículo 1509 del Código Civil no vicia el consentimiento, fue marginal en la decisión impugnada la cual se edificó en la consideración relativa a que la asegurada sí dio un consentimiento informado.

Más adelante precisa que, de todas maneras, las características de los regímenes pensionales, los beneficios que ellos otorgan, así como sus ventajas y desventajas, no tienen que ver con la clase de negocio jurídico celebrado o la identidad del bien que permita determinar la existencia de un error de hecho, sino que esos aspectos están consagrados en la ley, son de naturaleza jurídica y se presumen conocidos por las partes.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 335 de la Constitución Política; los artículos 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 1603 del Código Civil. Así como, por infracción directa de los artículos 3, 13, 60 y 91 de la Ley 100 de 1993; 13 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del Código Civil.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 15 En el desarrollo expone que el Colegiado erró al estimar que, para la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen por trasgresiones al deber de información por parte de las AFP, era necesario acreditar que se generó un daño o lesión al derecho pensional del asegurado, pues esa exigencia no ha sido fijada por la jurisprudencia de la Corte e hizo alusión a las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL373-2021.

IX. RÉPLICA Protección S. A. asevera que la Colegiatura se apoyó en precedentes de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la carga de prueba en los procesos de nulidad e ineficacia del traslado; por tanto, no ignoró el criterio jurisprudencial ni se apartó deliberadamente de él, sino que entendió que se requería identidad en los supuestos fácticos.

Esto no se daba en la presente controversia, en razón a que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, ni estaba próxima a pensionarse ni acreditó que el traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y por la interpretación errónea de los artículos 90, 91 y 97 de la Ley Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 16 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

En la sustentación esgrime que el Ad quem incurrió en múltiples errores jurídicos, por la inaplicación del criterio jurisprudencial contenido en varias decisiones de la Sala de Casación Laboral, entre ellas las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en las CSJ SL2422-2020, CSJ SL2237- 2020 y CSJ SL373-2020, puesto que exigió a la demandante para la procedencia de la ineficacia del traslado al RAIS que acreditara el daño sufrido, con fundamento en el principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Sostiene que, en los eventos en que el asegurado alega que no recibió la ilustración debida para el traslado de régimen, por tratarse de un supuesto negativo, no es a él a quien le corresponde su demostración, sino a la AFP que por su carácter profesional está en mejor posición de hacerlo. Señala que de conformidad con el artículo 1604 del Código Civil la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, de tal manera que es la entidad de pensiones quien debe acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio de régimen pensional.

Dice que incluso, el artículo 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Asevera que ni Provenir S. A., ni Colfondos S. A. o ING Santander S. A., hoy Protección S. A., probaron que Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 17 suministraron a la demandante los datos e información suficiente, clara y oportuna sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional, es decir, no se obtuvo un consentimiento informado, pese a que estaban en juego aspectos trascendentes como las condiciones, monto, tiempo y edad para acceder a la pensión de vejez.

Indica que el Tribunal también incurrió en un desacierto, al sostener que la inversión de la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información, opera sólo en los casos en que el afiliado era beneficiario del régimen de transición o que al momento del traslado estaba cerca de consolidar el derecho pensional, pues así no lo prevén ni la legislación ni la jurisprudencia, pues el criterio de la Sala de Casación Laboral es que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, sin ningún otro condicionamiento.

XI. RÉPLICA Protección S. A. aduce que este cargo debe ser desestimado porque el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no se encuentra vigente, y por ello, no se le puede imputar al Tribunal que lo haya desconocido. Adiciona, que la colegiatura no se equivocó en lo referente a la carga de la prueba, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, que es la norma adjetiva vigente para esta controversia, toda vez que al concluir que sí se acreditó la asesoría por parte de la AFP, es intrascendente Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 18 determinar a quién le correspondía el deber de demostrar ese hecho.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 36, 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994; y 97, numeral 1, del Decreto 663 de 1993; en armonía con lo dispuesto en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Denuncia como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S. A., Colfondos S. A. e ING Santander S. A., hoy Protección S. A., engañaron y asaltaron en su buena fe a la señora Rubiela Jiménez Aguirre para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el ISS, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora (sic). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual, se realizó de manera libre y voluntaria. 3. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S. A., Colfondos S. A. e ING Santander S. A., hoy Protección S. A., incumplieron con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias mayúsculas y vitales de su traslado de régimen. 4.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de Rubiela Jiménez Aguirre al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, que al no demostrarse un daño no operaba la obligación de suministrarle la debida y completa información respecto del traslado al RAIS. Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 19 5. No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S. A., Colfondos S. A. e ING Santander S. A., hoy Protección S. A., hizo (sic) a mi mandante incurrir en error al informarle que el traslado de régimen sería más seguro y rentable. 6.

No dar por demostrado estándolo, que en atención a las circunstancias particulares de la actora, de edad y semanas cotizadas, la decisión de trasladarse de régimen pensional, implicaba consecuencias mayúsculas y vitales que claramente la perjudican. 7. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de solicitar el traslado de régimen pensional, la accionante informó a Porvenir S. A., Colfondos S. A. e ING Santander S. A., hoy Protección S. A., tanto el tiempo de servicio y semanas cotizadas con que contaba, como su edad.

Cita como erróneamente apreciados los siguientes elementos de convicción y piezas procesales: 1. La demanda. 2. Contestación de la demanda de Colpensiones (f.os 97 a 104). 3. Contestación de la demanda de Colfondos (f.os 119 a 125). 4. Contestación de la demanda de Protección (f.os 148 a 161). 5. Contestación de la demanda de Porvenir (f.os 184 a 189). 6.

El formulario de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías. 7. Cedula de ciudadanía de Rubiela Jiménez Aguirre. 8. Certificado de información laboral de Colpensiones, Porvenir S.A., Colfondos S.A. y ING Santander S.A. hoy Protección S.A. En el desarrollo expone que el Colegiado cuando apreció el formulario de afiliación a las AFP demandadas, afirmó que con la sola suscripción se acreditaba que el traslado se hizo de manera libre, voluntaria y sin presiones.

Sin embargo, del contenido de esa documental no se advierte que la asegurada fue consiente de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales respecto de la pensión de vejez. Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 20 Añade que si bien es cierto la actora no era beneficiaria del régimen de transición, también lo era que la libertad informada como requiso esencial para que el traslado surta efectos jurídicos, es un derecho que no está condicionado a la situación pensional del afiliado, pues a todos sin excepción, se les deben brindar los elementos de juicio claros y objetivos para que escojan las mejores opciones del mercado.

Asevera que el ad quem no se percató de que en el escrito introductorio, se señaló que las AFP no le informaron a la actora en debida forma, sobre las ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional, ni fue advertida respecto de los perjuicios por su cambio al RAIS, por lo que fue asaltada en su buena fe y su consentimiento estuvo viciado.

Expresa que en el proceso no se percibe medio de convicción alguno que dé cuenta de la información y asesoría que debieron suministrar las AFP demandadas a la señora Jiménez Aguirre, como tampoco confesión acerca del cumplimiento de dicho deber. XIII. RÉPLICA Protección S. A. esgrime que la censura no justifica la acusación como mal apreciados, de las contestaciones de las demandas, la cédula de ciudadanía y el certificado de información laboral de la actora.

Alega que el Tribunal se apoyó en los formularios de afiliación de la demandante al RAIS, lo cual le da pleno respaldo a la sentencia impugnada Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 21 y la censura no cuestiona debidamente la valoración de esa documental. Porvenir S. A. responde las acusaciones en forma conjunta y aduce que la demandante no puede desconocer que en el formulario de afiliación dejó consignado que su acto de voluntad fue libre y espontáneo, y el hecho de tratarse de una forma preimpresa no implica que carezca de validez, pues ello lo permite el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Además, no es de recibo que 24 años después del primer traslado, la asegurada reclame que su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, lo que implica irse contra un acto propio y sin que hubiera aportado prueba alguna que así lo demostrara. Añade que la accionante no explica las razones de los traslados subsiguientes dentro del mismo RAIS, y adicionalmente, pudo retornar al RPM y no lo hizo dentro del término legal.

Dice que en el caso de la señora Jiménez Aguirre no hay inversión de la carga probatoria, puesto que no es beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativa alguna sobre cualquier garantía del RPM; por tanto, a ella le correspondía acreditar que al momento del traslado no se le brindó la información debida. Colpensiones también responde los cargos en forma conjunta y expone que, de conformidad con las pruebas Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 22 allegadas al proceso, se acreditó el cumplimiento de todas las exigencias de hecho y de derecho para el traslado de régimen.

En efecto, el formulario de afiliación firmado por la accionante, evidencia que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información sobre los riegos, ventajas y desventajas del RAIS, por lo que no es dable predicar engaño al respecto. Adicionalmente, la firma del documento es indicativa de la voluntad de la asegurada, quien no desconoció que rubricó el formulario.

Adiciona que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni tenía una expectativa pensional cuando realizó el cambio de régimen, por ese motivo, no se afectaron sus derechos pensionales con el ejercicio de una facultad que le reconoce el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, cuando la asegurada se afilió al RAIS le faltaba mucho tiempo para consolidar la pensión de vejez y en esa medida, era imposible que la AFP le efectuara una proyección de la prestación con datos que eran desconocidos en ese momento. Manifiesta que la actora tampoco acreditó vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo, para el traslado, pues en el formulario se dejó constancia respecto a que la expresión de la voluntad fue informada.

Además, de haberse configurado algún error sería de derecho y estos no generan la nulidad del negocio jurídico. Colfondos se limita a indicar que, en caso de prosperar Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 23 la demanda de casación, no hay lugar a proferir condena en su contra tal y como lo decidió el Juez en la sentencia de primera instancia. XIV.

CONSIDERACIONES Para responder la crítica de técnica que Protección S. A. efectúa respecto del cargo tercero, ha de anotarse que no obstante la alusión del impugnante al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual no rige la controversia, se entiende que se trata del artículo 167 del Código General del Proceso, el cual recoge en la nueva legislación adjetiva las reglas sobre la carga de la prueba, y por tal razón, no hay lugar a desestimar ese ataque.

Hecha la anterior aclaración, se precisa que en este caso no se discute en casación, que: i) la demandante nació el 28 de marzo de 1962 (f.° 16); ii) el 13 de septiembre de 1994 se trasladó del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., con efectividad a partir del 1 de octubre de ese año; iii) al momento del cambio no era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, iv) con posterioridad al traslado inicial, migró a la AFP Colfondos S. A. el 4 de agosto de 2000 (f.° 126) y a la AFP Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S. A., el 14 de febrero de 2006 (f.° 162).

Anota la Sala que el fundamento del ad quem para revocar la declaratoria de ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS que hizo el juzgador de primer grado, consistió Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 24 en que: i) la inversión de la carga de la prueba para radicarla en cabeza de las AFP, operaba en los eventos de beneficiarios del régimen de transición y de quienes estén cerca de consolidar el derecho pensional; ii) para la procedencia de la ineficacia, se requiere acreditar la existencia de un vicio del consentimiento, así como de lesiones injustificadas en el derecho pensional o que la omisión o insuficiencia de la información fuera un obstáculo para causar la prestación, y iii) la actora en el formulario de afiliación dejó constancia expresa de su voluntad libre, espontánea y sin presiones de realizar el cambio de régimen pensional, lo que evidenciaba que recibió la debida asesoría. Para la censura se equivocó la Colegiatura, toda vez que no abordó la controversia desde su verdadera perspectiva, es decir, que cuando no hay consentimiento informado la consecuencia jurídica es la ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que limitó los criterios jurisprudenciales referentes a la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las AFP, a los casos de beneficiarios del régimen de transición y estimó que el cumplimiento de la obligación de ilustración en los demás eventos, podía inferirse de la suscripción del formulario de afiliación con las previsiones consignadas en el mismo respecto a que la decisión fue libre, voluntaria y sin presiones, tal como aquí sucedió. Asimismo, exigió para la procedencia de la declaratoria de ineficacia, acreditar la existencia de una lesión o perjuicio en el derecho pensional.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 25 Aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar para resolver las acusaciones jurídicas, si el Tribunal erró al i) no haber abordado la ineficacia en su genuino sentido, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por la AFP al momento del traslado de régimen; ii) considerar que para la procedencia de la declaratoria de ineficacia se exige acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional; iii) entender que la inversión de la carga de la prueba respecto de la obligación de ilustrar al potencial afiliado, únicamente corresponde a las AFP cuando quien demanda goza de la garantía transicional o está cerca de consolidar la pensión y, iv) estimar que la sola firma del formulario de afiliación con la nota de que se suscribió en forma libre y voluntaria, demuestra la existencia de un consentimiento informado.

Y desde un contexto fáctico, determinar, si el ad quem se equivocó al dar por acreditado el deber de información por parte de la AFP privada, con la rúbrica que la actora estampó en el formulario de afiliación. Desde lo jurídico. Con esa orientación, precisa la Sala en lo referente al deber de información que le compete a las administradoras de pensiones al momento de la afiliación o traslado de régimen, que su jurisprudencia pacífica y reiterada ha indicado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de dichas entidades, el deber de ilustrar a sus potenciales Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 26 afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, para que puedan tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).

Igualmente ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4803-2021, esta corporación puntualizó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, esto es, el 13 de septiembre de 1994, con efectos a partir del 1 de octubre de ese año, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 28 entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS.

Ese deber no puede desconocerse, bajo ninguna tesis, ni atentarse o impedirse de cualquier forma, so pena de incurrir en las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que como consecuencia de ello se declare que la afiliación no tiene efectos, esto es, que se produzca su «ineficacia», cuando la AFP omite su obligación de información. Así las cosas, es evidente que el sentenciador de segundo grado cometió un desatino jurídico, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y esa consecuencia, la hizo consistir en la ineficacia del acto de traslado, como lo prevé el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, estima la corporación que también se equivocó el Colegiado al entender que la sola firma del formulario de afiliación por parte del interesado era suficiente para dar por satisfecho el deber de información. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado insistentemente que la Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 29 suscripción del citado documento, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese contexto, se observa que el Tribunal no verificó si Porvenir S. A. omitió o no brindar a la accionante, al momento del traslado, la información con las características exigidas por la jurisprudencia, es decir: suficiente, clara y transparente referente a las ventajas y desventajas de cada régimen, las condiciones de acceso y las incidencias del acto frente al valor de una eventual pensión. Por último, hay que agregar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el deber de información opere de manera distinta respecto de los beneficiarios del régimen de transición o de los potenciales afiliados que estén próximos a consolidar el derecho pensional, o que la carga de la prueba respecto de su cumplimiento está en cabeza de las AFP únicamente en esos eventos, bajo la premisa de que en esos casos sí se genera lesión injustificada al afiliado.

La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 30 cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio. Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021.

En esta última providencia se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Por último, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retorno al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido.

Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración. Los razonamientos precedentes corroboran los yerros jurídicos cometidos por el juez plural. Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 31 Desde lo fáctico.

En relación con la acusación fáctica, la Sala analizará los medios aptos que denuncia la censura como erróneamente apreciados, para determinar si acreditan un consentimiento informado por parte de la asegurada. 1. Formulario de traslado de régimen (f.° 194). Esa documental tiene fecha de suscripción 13 de septiembre de 1994 y en ella se dejó constancia que la actora realizó el traslado de régimen «de forma libre, espontánea y sin presiones»; sin embargo, como se anotó en precedencia, esa clase de anotaciones en formatos preimpresos no son por sí mismas suficientes para acreditar el consentimiento informado si no tienen respaldo en otros medios de prueba idóneos.

En ese orden, surge evidente el equívoco valorativo por parte de la Colegiatura, pues como lo ha indicado la corporación, tales aseveraciones genéricas y preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado». Así las cosas, se equivocó el Tribunal al haber concluido con apoyo en el formulario de afiliación que está acreditado el cumplimiento de la asesoría y debida información por parte de la AFP Porvenir S. A., pues no es cualquier indicación la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 32 necesaria, oportuna y suficiente para que la afiliada comprendiera las implicaciones del traslado.

Respecto de la demanda inicial y las contestaciones a la misma, por ser piezas procesales, sólo en casos excepcionales sirven para estructurar yerro manifiesto de apreciación probatoria, entre ellos cuando contienen confesión o el juzgador distorsiona su contenido. Aquí, el censor alude a las contestaciones del escrito introductorio, para precisamente afirmar que no contienen «confesión alguna acerca del cumplimiento de dicho deber (de dar información y asesoría)», por parte de las AFP.

Sin embargo, la Colegiatura no derivó confesión de esas piezas procesales y, de todos modos, las eventuales afirmaciones de las convocadas al proceso en esos términos sólo serían medios defensivos mas no confesión, pues el artículo 191 del Código General del Proceso exige para que ésta se configure, que «verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria».

En lo que atañe a la demanda inicial, el impugnante asevera que «el ad quem no se percató de que en el escrito introductorio, se señaló que las AFP no le informaron a la actora en debida forma, sobre las ventajas y desventajas de uno y otro régimen pensional, ni fue advertida respecto de los perjuicios por su cambio al RAIS, por lo que fue asaltada en su buena fe y su consentimiento estuvo viciado.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 33 Pues bien, con fundamento en estas afirmaciones tampoco se puede edificar un error evidente de hecho, toda vez que se trata del sustento de las pretensiones incoadas, que son justamente objeto del debate judicial y que no se acreditan con las solas manifestaciones de la parte interesada, sino que se deben acreditar con otros medios de convicción idóneos y teniendo en cuenta las reglas de la carga de la prueba.

Referente al tema, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL, 20 may. 2004, rad. 22168, en los siguientes términos: Sobre el particular, cabe precisar que lo pretendido por el impugnante no resulta admisible, pues como lo ha explicado la Corte reiteradamente las afirmaciones que en su favor efectúen las partes en la demanda o en su contestación, aparte de que no son constitutivas de confesión, no pueden servir de prueba de los hechos en que fundan las pretensiones o las excepciones, pues corresponden a simples declaraciones de parte interesada.

En cuanto a la cédula de ciudadanía y las historias de cotizaciones a Colpensiones y a las distintas AFP privadas en la que cotizó la accionante, el recurrente no es muy claro en lo que pretende demostrar con esa documental. Sin embargo, la Corte se releva de su análisis detallado toda vez que los otros razonamientos que se expusieron son suficientes para quebrantar el fallo acusado.

Por las razones indicadas, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 34 XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la corporación conocerá de la apelación de Porvenir S. A. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El Juez de primera instancia declaró ineficaz el traslado que la accionante realizó del RPM al RAIS, a través de Porvenir S. A., el 13 de septiembre de 1994, con efectividad a partir del 1 de octubre de esa anualidad.

Para el efecto indicó que el problema jurídico consistía en determinar si hubo o no vicio del consentimiento en el traslado de la accionante al RAIS, por error o engaño al no habérsele suministrado información completa sobre las ventajas y desventajas que acarreaba el cambio de régimen pensional. En esa dirección se refirió a la historia laboral de Colpensiones visible a folios 17 a 20, en la que se consigna que la asegurada sufragó en el RPM 295,71 semanas; igualmente aludió a los formularios de afiliación a Porvenir S. A. de fecha 13 de septiembre de 1994 (f.° 194); a Colfondos S. A. suscrito el de 4 de agosto de 2000 y a Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección de 14 de febrero de 2006.

También reseñó el reporte del SIAT, el cual indica que el traslado al RAIS se hizo con efectos a partir del 1 de octubre de 1994. Luego citó el interrogatorio de parte del representante Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 35 legal de Porvenir S. A. y dijo que confesó que no existe prueba documental que contenga la información que se le brindó a la accionante al momento del cambio de régimen pensional.

Respecto del interrogatorio de parte de la demandante sostuvo que sus respuestas fueron defensivas. Expresó que cuando se verificó el traslado de la señora Jiménez Aguirre sí existía norma que obligara a la AFP a suministrar información completa, veraz y oportuna sobre las implicaciones de la decisión y las características de cada uno de los regímenes y sus prestaciones, e invocó el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.

Seguidamente reiteró que en este caso no obra prueba que acredite la satisfacción de ese deber por parte de la AFP Porvenir S. A. Más adelante expuso que el formulario de afiliación a Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S. A. no contenía información trascendente de la asegurada, como los beneficiarios, pues ella tenía hijos e incluso hermanos inválidos, por lo que también esa afiliación es ineficaz.

Explicó que las AFP tienen obligación de brindar asesoría completa, veraz y oportuna para garantizar que la decisión de traslado de régimen pensional sea informada, autónoma, consciente y objetivamente verificable, lo que implica que el afiliado conozca los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que le reportaría y citó en respaldo de sus aseveraciones las sentencias CSL SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL4964-2018.

Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 36 Agregó que la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información le correspondía a la AFP, con independencia de que se trate de un beneficiario del régimen de transición o con un derecho adquirido. Igualmente, que no era suficiente para acreditar esa obligación, la sola suscripción del formulario de afiliación con notas preimpresas y que la consecuencia jurídica en caso de trasgresión de esas reglas era la ineficacia del acto de traslado, en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por último, anotó que ninguna de las convocadas al proceso, demostró la observancia del deber de asesoría completa, profunda y oportuna, por lo que el traslado de la actora del RPM al RAIS era ineficaz, así como los movimientos horizontales que efectuó con posterioridad a las otras AFP en el mismo régimen privado. Porvenir S. A. controvirtió la decisión y señaló que la asegurada suscribió el formulario de afiliación con esa AFP, el 13 de septiembre de 1994, de manera libre y voluntaria, y ese documento cumplía las exigencias que para la época exigía la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera.

Además, el traslado de régimen pensional se efectuó sin que mediara vicio del consentimiento alguno; en consecuencia, el acto nació a la vida jurídica. Para resolver en sede de instancia, la corporación advierte que la línea jurisprudencial vigente indica que en los casos de omisión o faltas al deber de información por parte Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 37 de las AFP, el análisis no debe ser abordado bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que la afiliación se ve afectada cuando no ha sido consentida de manera informada y es la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Es relación con este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL2208-2021, indicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. En lo referente al deber de información, además de lo expuesto en sede extraordinaria, se impone agregar que para Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 38 el año 1994 cuando ocurrió el traslado de la actora al RAIS, aquél comprendía la ilustración respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y cuyo cumplimiento debe estar plenamente acreditado por la AFP, sin perjuicio de que el formulario suscrito contenga las especificaciones del artículo 11 del Decreto 692 del 1994, pues dicho documento demostraría que hubo un consentimiento, pero no que fue informado, según los parámetros fijados por la jurisprudencia de la corporación. En efecto, en sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó sobre el particular: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 39 Ahora, la AFP apelante no refiere medio probatorio alguno distinto al formulario de afiliación, para demostrar que brindó a la accionante la información suficiente, clara y oportuna, y que la ilustró sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado de régimen.

Tampoco desvirtuó la confesión que el Juez advirtió en el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S. A., referente a que «no existe prueba documental que contenga la información que se le brindó a la accionante al momento del cambio de régimen pensional». Por lo demás, en este caso se advierte que la demandante después del traslado inicial al RAIS se cambió en dos oportunidades de AFP en ese régimen.

Sin embargo, como lo tiene establecido el criterio de la corporación, la movilidad entre diferentes AFP privadas, no convalida las eventuales fallas en el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación inicial. Ello porque al estar afectada la validez del acto primigenio, los negocios jurídicos posteriores carecen de piso jurídico, en cuanto la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto de traslado de esquema pensional no hubiera existido (CSJ SL2877- 2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).

En esa perspectiva, toda vez que no hay evidencia respecto de que las AFP demandadas observaron la obligación de ilustrar a la accionante, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 40 riesgos y consecuencias del traslado, la afiliación al RAIS es ineficaz como lo concluyó el Juez, y las consecuencias prácticas de esa declaratoria, es que las cosas vuelvan al statu quo (CSJ SC3201-2018, SL1688-2019, y SL373-2021).

Por tanto, Protección S. A. está obligada a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Igualmente la corporación en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, dispondrá que tanto Porvenir S. A., como Colfondos S. A. y Protección S. A. deben entregar a Colpensiones que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la señora Jiménez Aguirre estuvo afiliada en cada uno de los fondos que ellas administran.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1055-2022). En los anteriores aspectos, se modificará la decisión de primera instancia. Finalmente ha de señalarse que ninguna de las excepciones propuestas tiene vocación de prosperidad Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 41 incluida la de prescripción, en razón a que la súplica de la demanda inicial incide en un derecho de orden imprescriptible como son las pensiones y por ende, corren la misma suerte de aquel.

Las costas de la primera instancia como las estableció el Juez. Sin costas en la alzada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió el 10 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que RUBIELA JIMÉNEZ AGUIRRE promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 17 de junio de 2019, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES, los saldos existentes en la cuenta Radicación n.° 89176 SCLAJPT-10 V.00 42 de ahorro individual de la actora, junto con los rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere. Asimismo, CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a entregar a COLPENSIONES que deberá recibir, lo correspondiente a los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados, por el tiempo que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos que ellas administran.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión de primer grado en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.