CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61415 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL215-2019 Radicación n.° 61415 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SARA ORJUELA DE CORTÉS contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Sara Orjuela de Cortés demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle la indexación de la primera mesada de la pensión de sobrevivientes que disfruta a partir de 1985; el pago de todas las diferencias pensionales; los reajustes de ley; los intereses moratorios o en subsidio la indexación; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, en esencia, sostuvo que la convocada a juicio mediante Resolución n° 07623 del 24 de mayo de 1986 le reconoció la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge, señor Carlos Hernando Cortés Peña, hecho ocurrido el 20 de noviembre de 1985; que dicha prestación, sin indexarle la primera mesada pensional, le fue otorgada en la cuantía inicial de $13.558 mensuales, correspondiente al salario mínimo legal de ese año. Relató igualmente que para efectuar tal liquidación la demandada tuvo en cuenta un salario base de $9.690, que corresponde a lo aportado por su cónyuge en las últimas 100 semanas anteriores a su fallecimiento, y un total de 424 semanas cotizadas entre el 1º de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1977.

Reiteró que la entidad de seguridad social no le indexó la primera mesada pensional (f.° 2 a 14). Al contestar la demanda, la convocada a juicio aceptó los hechos referidos a la fecha del fallecimiento de Cortés Peña; el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la cuantía inicial de la misma. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban.

Hizo énfasis en que no había lugar a indexar la primera mesada pensional, en tanto la misma fue otorgada en los términos previstos por la ley vigente para ese momento. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de carencia de causa para demandar; inexistencia del derecho y de la obligación reclamada; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; imposibilidad de indexación; compensación; buena fe y la genérica (f.° 39 a 46).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de agosto de 2007, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora Sara Orjuela de Cortés, a quien le impuso las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2012, confirmó el fallo de primera instancia. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. El fallador de segundo grado consideró que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, estaban llamados al fracaso; esto, en razón a que el criterio de la Corte vertido, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 31 jul. «1997», de la cual no indicó su radicación, era claro en señalar que la indexación de la primera mesada pensional de las pensiones reconocidas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, resultaba improcedente.

Así las cosas, como la prestación de sobrevivientes se le concedió a la actora Sara Orjuela de Cortés, mediante Resolución 07623 del 24 de noviembre de 1986, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, era evidente que no había lugar a la actualización o indexación de la primera mesada pensional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, el que la Sala procede a estudiar: CARGO ÚNICO La censura formula el cargo en los siguientes términos: La sentencia es violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los preceptos contenidos en las siguientes disposiciones: artículos 1º, 2o, 4o,6o, 13, 29, 46, 48, 53, 228, 229, 230, y 373 de la Constitución Política y como consecuencia de ésta mala interpretación, no le hizo producir efectos a los artículos 1o, 9o, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 26, 27, 28, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 145 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil; artículos 831 y 868 del Código de Comercio; artículo 8o de la Ley 153 de 1887; artículo 4o de la Ley 169 de 1896; artículo 11 de la Ley de 1945, modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946;

Decreto 2351 de 1965; artículos 1º, 2o y 3o de la Ley 10 de 1972; artículos 1º y 3o de la Ley 4ª de 1976; artículos 4o, 5º, 44 y 45 del Decreto 1945 de 1978; artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985; artículos 1º y 2º de la Ley 71 de 1988; artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985; artículo 5º de la Ley 80 de 1993; artículos 10, 11, 14, 21, 36, 142, 143 y 151 de la Ley 100 de 1993; artículo 6º del Decreto 1359 de 1993; artículo 41 del Decreto 692 de 1994; artículo 3o del Decreto 1160 de 1994; artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; artículo 8o de la Ley 278 de 1996; artículo 1º de la Ley 445 de 1998 y se apartó de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado.

En la demostración del cargo, manifiesta que el entendimiento que el Tribunal le dio a las disposiciones citadas es equivocado, lo cual se debió a que de manera errada acudió a un criterio auxiliar, como lo es la sentencia del 31 de julio de «1997», postura que en punto a la indexación ha sido revaluada, no sólo por la Corte Suprema de Justicia sino por otras Corporaciones.

Cita en su apoyo, entre otras, la sentencia CC SU-120 de 2003 y varias sentencias de tutela, entre ellas: la CC T-1169 de 2003; CC T-663 de 2003; CC T-805 de 2004 y CC T-098 de 2005. Sostiene que si bien era cierto, que por la época de otorgamiento de la prestación a la recurrente, no existía norma expresa sobre el tema de la indexación de la primigenia mesada, también lo es que, por ley y jurisprudencia se ha reconocido siempre el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de los salarios y las pensiones, las que están muy por debajo de los índices inflacionarios, además, los reajustes efectuados en nada han compensado el aumento del costo de vida.

Que de otra parte, existen múltiples normas legales anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que consagran el derecho al reajuste o indexación y que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, tal es el caso del artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988 dispusieron el reajuste anual de las pensiones del sector privado, público, oficial y semi- oficial, así como de las que están a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con base en el aumento del salario mínimo legal. En ese orden, especifica que: Si el Juez de Segunda Instancia, con un poco de investigación, diligencia y esfuerzo, hubiera aplicado la normatividad y los principios fundamentales mencionados, así como también el precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, habría llegado a diferente resultado, lo que demuestra que por interpretar erróneamente la ley, llegó a una conclusión no prevista y contraria a la misma y desde todo punto de vista desfavorable para la recurrente. […] El H. Tribunal interpretó erróneamente normas sustantivas de forzosa aplicación al caso debatido, circunstancia que lo llevó a la conclusión equivocada de negar la indexación de la primera mesada pensional.

La actualización solicitada resulta viable frente a la necesidad de traer a valor presente una suma de dinero que, de negarse, implicaría una disminución del poder adquisitivo de la misma y con mayor razón tal valor corresponde al pago de una prestación como es la pensión, ya que el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas del fenómeno inflacionario, toda vez que él no dispone de los medios para tomar las medidas de protegerse del mismo, situación que es distinta respecto del empleador porque éste si tiene el control financiero de las empresas donde el trabajador presta el servicio y le corresponde prevenir y asumir las consecuencias de las fluctuaciones económicas.

Más adelante, la recurrente dice que la sentencia acusada sólo aduce como justificación de la negativa la ausencia de disposición que ordene la indexación antes del año 1991. Argumenta que carece de fundamento objetivo y constituye una conducta « arbitraria, caprichosa y abiertamente inconstitucional », donde el Tribunal, por inobservancia e interpretación errónea de las fuentes formales del derecho, por apartarse de la doctrina probable y por desconocer derechos de rango constitucional, lesionó derechos fundamentales de la demandante, tales como el debido proceso, igualdad, favorabilidad, seguridad social y especial protección a las personas de la tercera edad, violando de esta manera en forma manifiesta el ordenamiento jurídico.

Agrega que « afortunadamente » la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia radicada bajo el radicado 47709 del 16 de octubre de 2013, modificó su postura frente al tema de la indexación de las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por tanto, hoy no existe interpretación que impida indexar la primera mesada pensional, como la reclamada por la accionante.

Todo lo anterior lleva a la censura a concluir que el cargo debe prosperar y, con ello, la Sala debe proceder conforme al alcance de la impugnación. LA RÉPLICA Del lacónico escrito con el que Colpensiones hace oposición al cargo, la Sala infiere, que en caso de prosperar el ataque, la Corte debe darle prosperidad a la excepción de prescripción, oportunamente formulada.

CONSIDERACIONES Como la acusación está dirigido por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes hechos: i) que a la señora Sara Orjuela de Cortés, mediante resolución 07623 del 24 de noviembre de 1986, se le reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de diciembre de 1985, fecha en que falleció el afiliado y cónyuge señor Carlos Hernando Cortés Peña; ii) que tal derecho se concedió al amparo de los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, en armonía con los artículos 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984 y Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, normatividad esta que en su artículo 1º señala que para efectos de la liquidación de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se toma el «[…] salario mensual de base el que resulte de multiplicar por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas de cotización ».

Precisado lo anterior, la Sala advierte que para la fecha en la cual el Tribunal desató la alzada, que se recuerda lo fue el 10 de diciembre de 2012, la Corte venía sosteniendo que por estar fundada la indexación en los principios de la Constitución Política de 1991, la misma sólo era procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con posterioridad a su vigencia, tal como lo puso de presente el fallador de segundo grado al remitirse a lo dicho en sentencia del 31 de julio de 2007, cuya radicación omitió pero que corresponde a la n° 29.022, la que además reiteró lo señalado en las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470 y CSJ SL, 26 jun. 2007, rad. 28452.

No obstante lo anterior y bajo un nuevo análisis de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones de jubilación, la Corte dictó la sentencia CSJ SL736-2013, donde luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de actualizar la primera mesada consolidada con antelación a la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y dio vía libre a la indexación de las pensiones de jubilación causadas con anterioridad a su vigencia, que se recuerda lo fue el 7 de julio de 1991.

En efecto, en la aludida sentencia CSJ SL736-2013, reiterada en las providencias CSJ SL16410-2014, CSJ SL13653-2014, CSJ SL4514-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL16809-2016, CSJ SL20952-2017, CSJ SL20779-2017, CSJ SL1062-2018 y CSJ SL2196-2018, la Sala asentó su criterio actual en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En este orden, resulta claro que, en principio, la acusación sería fundada; pues si bien para la fecha en que se dictó el fallo del Tribunal estaba vigente el criterio anterior de la Corte, según el cual la indexación de la primigenia mesada pensional no era procedente para las prestaciones que se causaran con anterioridad al 7 de julio de 1991, lo cierto es que, en la actualidad tal postura, como se vio, fue replanteada.

No obstante lo anterior, no se casará la sentencia recurrida, en tanto que en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria a la que arribó el Tribunal, habida cuenta que al tratarse de un derecho pensional causado exclusivamente bajo la vigencia de los reglamentos del ISS, esto es, los artículos 20 y 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, en armonía con los artículos 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984 y Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, normatividad esta que en su artículo 1º es clara en señalar que para efectos de la liquidación de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se toma el «[…] salario mensual de base el que resulte de multiplicar por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas de cotización », no es posible arrogarle al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó el cónyuge afiliado fallecido entre 1973 y 1977, esto en virtud de que tales pensiones se causan con fundamento en semanas cotizadas y no en salarios, siendo ésta la razón por la cual fueron los propios reglamentos del ISS los que instituyeron la manera como el ingreso base debía determinarse.

Así pues, en sentencia CSJ SL, 30 octubre de 2012, rad. 49.360; reiterada en la CSJ SL629-2013, rad. 55.884 se expresó: Es evidente que el sistema general de seguridad social se edifica a partir de las cotizaciones que realizan los afiliados, las cuales constituyen la fuente principal de su financiamiento, y es justamente por ello que la ley instituyó la manera como el ingreso base debía determinarse.

Inclusive, frente a una temática similar, esta Sala se ha pronunciado respecto de lo aquí debatido, esto es la posibilidad de actualizar las cotizaciones que se realizan ante el Instituto de Seguros Sociales, entre otras en sentencia de 6 de julio de 2011, radicado 39542, en la que consideró: “La discusión se contrae a determinar si es viable la actualización de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, de la manera como lo hizo el Tribunal, esto es, en aplicación de la sentencia 29022 de 2007.

“El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite dispone su fijación […]. En ese orden, la Corte encuentra equivocado el alcance que dio el ad quem a la jurisprudencia que aplicó para resolver el asunto debatido, toda vez que en este caso la prestación está a cargo del ISS, con sustento en lo dispuesto en el citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto del caso al que se refirió el juzgador y a los demás que ha juzgado la Sala, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.

“Así las cosas no era posible imponer al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones entre la fecha en que cesó el actor sus aportes y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues el afiliado podía seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.

Así las cosas, es evidente que no existió desafuero normativo en la sentencia acusada y por tanto el cargo no prospera. Es más, en sentencia CSJ SL15680-2015, rad. 50.307, al reiterar el anterior criterio y desatar un caso en el que se buscaba la indexación de la primera mesada de una pensión de vejez reconocida integralmente al amparo de los reglamentos del ISS, concretamente bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, precisó: Sin embargo, y pese al yerro anotado, se estima que ello no es suficiente para casar la sentencia, como quiera que, en sede de instancia, se arribaría a la misma decisión absolutoria a la que llegó el Tribunal, habida cuenta que al tratarse de un derecho pensional causado bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, no es posible arrogarle al Instituto demandado la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó la actora entre la fecha en que cesó sus aportes -1984- y la que cumplió la edad para acceder a la pensión -1991-, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado pacíficamente esta Sala.

En ese mismo sentido pueden consultarse las sentencias CSJ SL13183-2015; CSJ SL15680-2015; CSJ SL6613-2017, CSJ SL1186-2018 y SL5152-2018, última de las providencias en la cual, por demás, se precisó, frente a una pensión causada y reconocida bajo los reglamentos del ISS, en la que se inadvirtió la aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la prestación se había consolidado con anterioridad a la vigencia, en efecto, se dijo lo siguiente: Por último, debe dejarse por sentado que el Juez de alzada no incurrió en violación alguna de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, norma posterior que no regían la situación deprecada, y que en las voces del artículo 16 del CST el efecto de la ley en el tiempo prohíbe la retroactividad de las leyes laborales y sociales que además son de orden público.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que aunque el cargo resultó fundado, finalmente no es posible indexar la primera mesada de la actora en los términos demandados, por ende, no se casará la sentencia recurrida, pero por las razones aquí expuestas. Sin costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por SARA ORJUELA DE CORTÉS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso de casación Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00