CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 49193 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL21492-2017 Radicación n° 49193 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, señor ARGEMIRO FIGUEROA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 10 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario promovido contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el demandante que se condene a la entidad demandada a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a la indexación de las condenas y las costas del proceso. Fundó sus pretensiones, en que fue pensionado por Cajanal, en el riesgo de vejez, a partir del 13 de noviembre de 2005; que solicitó el reajuste de la pensión de vejez; que se debió liquidar su pensión tomando el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición y ostentar la calidad de servidor público; que el Consejo de Estado ha fijado su criterio respecto de los servidores estatales que se encuentran inmersos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando que se respeta el monto de la pensión del régimen que se les venía aplicando.

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el relacionado con el reconocimiento pensional y la solicitud de reajuste de la prestación, precisando que ello no es posible cuando no se ha agotado en debida forma la vía gubernativa. No admitió los demás, y aclaró que como según lo dicho por el Consejo de Estado no se puede reliquidar una pensión cuando no ha sido impugnada mediante recursos por el demandante, por tanto, no era posible atender sus súplicas.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y falta de elementos esenciales para obtener la modificación de una resolución en firme. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 13 de julio de 2009, condenó a la entidad demandada a pagar al demandante la suma de $20.138.378,54 por concepto de reajuste vencido de las mesadas pensionales, y a seguir reconociéndole a partir del 1.° de julio de 2009, una mesada pensional de $964.102,36.

Además, le impuso las costas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2010, revocó la sentencia impugnada y absolvió a la accionada de todo lo pedido. Para fundamentar su decisión, el tribunal manifestó que no era de recibo la tesis que el a quo tuvo en cuenta para reconocer lo pretendido por el demandante, pues este tema ha sido abordado en diferentes oportunidades por esta Corporación y ha sostenido que para quienes se les otorgue su pensión con base en el régimen de transición, es el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que establece el IBL.

Citó como ejemplos las sentencias con radicación n.° 30694 del 19 de noviembre de 2007 y n.° 28488 del 14 de agosto de 2007. Concluyó que la expresión «devengado» utilizada en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene el alcance que le da el juez de primer grado, por lo que no puede aceptarse nada de lo reconocido por éste.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Como alcance del recurso pretende la « CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado».

Para ello formula un cargo único, al que llamó cargo primero, que no fue replicado, y que pasa a ser examinado por la Corte. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia gravada de infringir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil, 48 y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo de la acusación, el censor cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y aduce que una lectura desprevenida de esta disposición, permite concluir, contrario a lo colegido por el tribunal, lo siguiente: 1.- La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad ó (sic) 15 años de servicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso), se le respeta. 2.- Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en (sic) de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite.

También, acude a los artículos 27 y 31 del Código Civil, para concluir lo siguiente: Si la ley es clara no necesita ser interpretada, y menos hacerla extensiva para hacer mas rigurosos los requisitos para acceder a1 derecho o para menguarlo. Así las cosas, en este caso, es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto.

El H. Consejo de Estado, sobre el mismo tema que ocupa la atención de la Sala, en múltiples sentencias, de las que se destaca la que a continuación se transcribe, ha dicho: “[…]” Y en sentencia de la misma Corporación calendada de octubre 16 de 2008, expediente número 5000-2005, se dijo: “[…]” Alega que aunque no desconoce que existen múltiples pronunciamientos de esta Sala referente a 1a forma de liquidar la mesada pensional de los servidores públicos, considera que el tema debe ser reexaminado porque: 1.-Ap1icar la tesis que de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada más y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6ª de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral. 2.-Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo: a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones: *- 30 años de servicios *- Igual asignación salarial A ambos se les liquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero: -Al de sector privado 90% sobre el IBL -Al de sector público 75% sobre el IBL El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación. Por último, solicita que en el evento de mantenerse la postura de la Corte, se aplique a la pensión del demandante el porcentaje respectivo de acuerdo con el número de semanas cotizadas, pues con ello se garantiza el principio de igualdad.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta que la acusación está encauzada por la senda del puro derecho, no es materia de discusión que: i) el demandante es beneficiario del régimen de transición y ostentó la calidad de servidor público; ii) Cajanal le reconoció pensión de vejez a partir del 13 de noviembre de 2005; y iii) para la liquidación de la pensión se tomó el IBL que consagra la Ley 100 de 1993.

Pues bien, el problema jurídico se contrae en determinar si el tribunal incurrió en la interpretación errónea de las normas acusadas, al negar la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha dicho que los beneficiarios del régimen de transición conservan tres aspectos de la legislación anterior: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, más no el ingreso base de liquidación, pues éste será el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo determinó, entre otras, en sentencia del 10 de mayo de 2011, rad. 37929 en la que puntualizó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

(Destacado de la Sala) Así las cosas, acorde con el criterio citado, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habla del « monto» de la pensión, se refiere al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75%, de acuerdo con lo que establecía la Ley 33 de 1985. Ahora bien, como es el propio texto de la ley el que determina la forma de tomar los aspectos que se conservan de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma, pues así lo consideró esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que señaló: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)”.

Consiguientemente, no existió por parte del tribunal una interpretación errónea, dado que la norma fue aplicada en forma correcta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de la Corte. Por otra parte, el recurrente también solicita, al final de su escrito, que en caso de que la doctrina de la Corte se mantenga, se aplique el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, convirtiéndolas en tiempo de servicios, con el fin de garantizarle un trato igual; no obstante, es de precisar que este aspecto no fue objeto de debate en el presente litigio, de manera tal que escapa de la competencia de esta Corte, pues constituye un medio nuevo proscrito en casación. Lo anterior, por cuanto se ha precisado que la finalidad del recurso de casación se limita a establecer si el fallo de segundo grado se dictó conforme a la ley, por tanto, quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la misma, pero no le está permitido incluir pretensiones nuevas que no hicieron parte del pleito inicial, pues admitir tal posibilidad vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la otra parte, como garantías fundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial.

Finalmente, es necesario precisar que esta Corporación ha sostenido que como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que las otras corporaciones adopten otros criterios.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por ARGEMIRO FIGUEROA, contra el CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2