CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2149-2021 Radicación n.° 75529 Acta 015 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso que le sigue a la recurrente, a TAXIS LIBRES NEIVA, y a la llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., la señora LINA MARITZA CABRERA RAMOS.
I.
ANTECEDENTES La señora Lina Maritza Cabrera Ramos demandó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., y a Taxis Libres Neiva, para que se tuvieran como válidos los ciclos de cotizaciones de julio, octubre y diciembre de 2006, y de enero a junio de 2007, con el fin de que fueran computados en el Sistema General de Pensiones.
Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuentemente, pidió que las demandadas fueran condenadas a reconocerle y pagarle el retroactivo de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Jhon López Bernal, desde el 17 de agosto de 2008, «hasta la fecha en que le fue otorgada la primera mesada pensional, esto es diciembre de 2012», más los intereses moratorios.
Fundó sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que: convivió con el señor Jhon López Bernal desde el 10 de enero de 2000, con quien contrajo matrimonio el 18 de noviembre de 2005, y fruto de esa unión, nacieron Sara Juliana y Emanuel López Cabrera; el 5 de septiembre de 2003, el causante se vinculó en pensiones a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. en calidad de trabajador dependiente, y permaneció afiliado a dicho fondo hasta su deceso, 17 de agosto de 2008; y laboró para Taxis Libres Neiva entre el 1º de octubre de 2006 y el día de su muerte.
Acotó que solicitó la pensión de sobrevivientes al fondo demandado, y éste se la negó a través del oficio n.° EPJTP 12-3098 del 22 de junio de 2012, fundada en que no cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años al momento del fallecimiento del causante, pues aparecen 41,14, además, que al verificar la fidelidad, no cumplió con el 20% del tiempo de cotización, ya que alcanzó 90,17, y el tiempo requerido era de 96,85; que inició acción de tutela ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Neiva, despacho que amparó su solicitud como mecanismo transitorio; que la AFP le reconoció a través del oficio n.° EPJTP 12-7036 del 14 de diciembre de 2012, la pensión Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 3 deprecada a partir del 15 del mismo mes y año, en un 50% en calidad de cónyuge supérstite, y el 25% para cada uno de sus hijos; y, que dicha entidad no pagó el retroactivo pensional causado entre el 17 de agosto de 2008 y el día de la muerte del de cujus.
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones alegando que no se cumplieron los presupuestos de ley para otorgar la pensión y llamó en garantía a BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. En relación con los hechos, aceptó que negó la prestación y que posteriormente la otorgó transitoriamente en cumplimiento del fallo de tutela, pero que dicho proveído no ordenó el pago de retroactivo.
Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, compensación y prescripción. Taxis Libres Neiva contestó la demanda mediante curador ad litem, quien dijo que se atenía a lo que se probara. En relación con los hechos, aceptó todo, excepto lo tocante al retroactivo pensional, a lo que respondió que se debía probar.
La llamada en garantía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., se opuso a las pretensiones alegando que carecían de fundamentos fácticos y jurídicos. En lo tocante a la narración fáctica, aceptó todo lo concerniente a la negación de la Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión, y dijo que se atenía a lo probado con respecto al retroactivo pensional.
Propuso las excepciones que denominó: «no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. en virtud de la falta de cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos establecidos por la ley aplicable» y, «la mora del empleador y la realización de pagos extemporáneos no alteran el incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 24 de noviembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones propuestas por las accionadas AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR, y a la llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la accionante LINA MARITZA CABRERA RAMOS y los menores SARA JULIANA Y EMMANUEL LÓPEZ CABRERA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente del causante JHON HENRY LÓPEZ BERNAL, a cargo de la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR, con el derecho a ser acrecentada una vez los beneficiarios pierdan el derecho, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: EXONERAR a la demandada TAXIS LIBRES NEIVA, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR a la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR, a pagarle a la demandante señora LINA MARITZA CABRERA RAMOS y los menores SARA JULIANA Y EMMANUEL LÓPEZ CABRERA, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($32.118.283,00 m/te), por concepto del retroactivo de mesadas pensionales adeudadas desde el 17 de agosto de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2012, de manera proporcional Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 5 y con el respectivo descuento del 12% para el FOSYGA, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR a AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR, a pagarle a la demandante intereses moratorios a la tasa más alta certificado por la Superintendencia Financiera sobre las mesadas adeudadas, desde el 22 de Noviembre de 2010, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.
SEXTO: NEGAR el reconocimiento y pago de la Indexación sobre los valores adeudados, conforme a la parte motiva.
SÉPTIMO: ORDENAR a AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR, que continúe pagando las mesadas pensionales de la demandante, las que para 2014 ascienden a SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($616.000,00 M/TE), y que efectúe los descuentos por salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación, con 14 mesadas anuales, conforme a la parte motiva […].
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de proveído del 22 de abril de 2016, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO del fallo apelado en el entendido de declarar probada la excepción denominada “LA RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA SE ENCUENTRA LIMITADA AL VALOR DE LA SUMA ASEGURADA”, formulada por la llamada en garantía y declarar infundadas las demás exceptivas presentadas por BBVA HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A., y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, QUINTO, SEXTO y SÉPTIMO.
TERCERO: MODIFICAR el numeral CUARTO en tanto la totalidad de los descuentos ordenados sobre el retroactivo pensional en cuantía del 12% no tiene como destino el FOSYGA, sino el Sistema de Seguridad Social en Salud, atendiendo las disposiciones del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Expuso que la controversia se centraba en la densidad de semanas cotizadas por el causante, o sea, 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento, y el requisito de la fidelidad al sistema.
Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 6 Adujo que al revisar el oficio EPJTP 12 3095, obrante a folios 121 a 127, se registró que entre el 17 de agosto de 2005 y el 17 de agosto de 2008, el fenecido sufragó un total de 79,71 semanas, de las cuales 41,14 fueron pagadas de manera oportuna por el empleador Taxis Libres Neiva y 38,57 se aportaron con posterioridad al fallecimiento del afiliado.
Acotó que el punto motivo de polémica entonces, no era tanto el monto total de los aportes ni el derecho que le asiste a los beneficiarios del causante a recibir la pensión de sobrevivientes, sino, quién debe asumir el pago de la prestación, tomando en consideración los periodos pagados por la empleadora después de la muerte del señor López Bernal.
Arguyó que la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado sobre el tema, señalando que la responsabilidad de asumir el reconocimiento de las pensiones en caso de mora en el pago de aportes por el empleador, recae sobre la AFP, pues corresponde a esa entidad el debido recaudo de las cotizaciones, por estar revestidas ellas de las facultades para iniciar las acciones de cobro coactivo contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por tanto era responsabilidad del fondo adelantar esas gestiones de recaudo, y así tener en cuenta todos los aportes, los que, para el caso, sumaban más de las 50 semanas exigidas por la ley.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del a quo, en consecuencia se absuelva de todas las pretensiones.
Subsidiariamente solicita se case parcialmente el fallo del ad quem, y en sede de instancia se absuelva del pago de los intereses moratorios. Con tal propósito, formula dos cargos, de los cuales, el primero fue replicado. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, «lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999».
Para demostrar el cargo expone que la mala interpretación dada a los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, se debe al cambio de criterio de la Corte, por lo que solicitó revisar los razonamientos jurisprudenciales en que se apoyó la decisión, y regrese al adoptado anteriormente sobre los efectos de la mora en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social.
Aduce que el traslado de la responsabilidad de los empleadores a las administradoras no es automático, porque exige el cumplimiento de unas obligaciones, dentro de las Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 8 cuales está la afiliación al sistema y el pago de las cotizaciones, dada la naturaleza contributiva del sistema, y cuando no se cumplen esas exigencias, no es dable que se le trasladen a ella, pues le corresponde al empleador hacerse cargo de la prestación. Acota que de acogerse la tesis del ad quem, se generaría un efecto adverso, pues se estimularía la evasión de las cotizaciones y sustituiría la obligación del pago de aportes a la de solo afiliar al trabajador.
VII. RÉPLICA La opositora Lina Cabrera Ramos, señala que no se le podía trasladar al empleador moroso la responsabilidad del reconocimiento pensional, ya que es el fondo quien debe realizar las gestiones necesarias para obtener el recaudo de los aportes dejados de cancelar. Por último, expone que al sumar todos los tiempos, incluyendo los que debía el empleador, se cumple con los requisitos para obtener la pensión. VIII.
CONSIDERACIONES En atención a que la senda escogida fue la directa, encuentra la Sala que no existe discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: i) la actora tiene la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes; ii) el señor Jhon López Bernal estuvo afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A, del 5 de septiembre de 2003 al 17 de agosto de 2008, fecha en que falleció; iii) el causante Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 9 laboró para Taxis Libres Neiva desde el 1 de octubre de 2006 hasta el momento de la muerte; iv) la pensión fue negada inicialmente porque el de cujus no cumplió con los requisitos de las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de su deceso; y, v) la administradora de pensiones demandada, reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de diciembre de 2012, en cumplimiento de una sentencia de tutela concedida con carácter transitorio, sin pagar retroactivo alguno. En ese contexto, la controversia puesta a consideración de la Sala se centra en determinar si es Porvenir la responsable de asumir el pago de la pensión deprecada, por existir mora del empleador, y con ellas se completa la densidad mínima de semanas exigidas por la ley para dejar causado el derecho.
Puestas así las cosas, pertinente es significar que esta Corte con suficiencia ha resuelto casos semejantes al que ahora se resuelve, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5166- 2017, adoctrinó al respecto lo siguiente: Esos razonamientos a juicio de la Sala son equivocados, porque el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 10 presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL 17 may. 2011, rad. 38622; SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; SL 13 feb. 2013, rad. 43839; SL 15 may. 2013, rad. 41802; SL 8715-2014, rad. 42989; SL 14388-2015, rad. 43182; SL 15167-2015, rad. 44426; SL 16814-2015, rad. 47133;
SL 14987-2016, rad. 46408; SL 17488-2016, rad. 47290; SL 13266-2016, rad. 58738; SL 2136-2016 rad. 51069; y SL 15980-2016 rad. 69294. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».
Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 11 Por todo lo anterior, estima la Sala que el Tribunal no cometió equivocación alguna, pues su postura se encuentra acompasada con el criterio actual de esta Corporación, por ende, el cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo del ad quem por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Para demostrar el cargo expuso que el Tribual se limitó a confirmar lo decidido por el a quo, sin indagar si existe una razón atendible y suficiente para imponer el pago de los intereses, pues no se tuvo en cuenta lo expresado por la administradora para no reconocer la prestación deprecada. Por último arguyó que, la conducta del fondo tuvo su razón en que el afiliado no dejó causada la pensión, y ello no puede ser considerado dilatorio u omisivo.
X. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en establecer si los motivos que expuso la censora para negar la pensión de sobrevivientes a la demandante, la exoneran del pago de los intereses moratorios. Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estatuye que «en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 12 moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», de donde se infiere, que se causan sobre el importe de la obligación que comprende todas las mesadas causadas hasta que se reconoce la prestación. Así, siguiendo la orientación de la norma transcrita, surge claro que estos intereses se generan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin que sea necesario evaluar las circunstancias por las que el derecho se encontraba en discusión o el actuar de las entidades responsables del reconocimiento y pago de la prestación económica a cargo del sistema general, igualmente, esta Sala ha precisado que los mencionados intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, por ende, su imposición no está sometida a un análisis de la conducta de la respectiva entidad de seguridad social y a su posible apego a los postulados de la buena fe (CSJ SL1476-2021).
Y si bien la Corte ha estudiado casos en los cuales no se impone su pago por circunstancias particulares que permiten inferir que no existió mora por parte de la entidad obligada, bien porque actúa con apego al ordenamiento legal vigente –y en aplicación de reglas jurisprudenciales relativas a la validez de algunas normas–, ora porque existe algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la jurisdicción ordinaria (CSJ SL454-2021), es claro para la Sala, que ninguna de esas particularidades tienen correspondencia con el asunto acá debatido, el cual, se desarrolló bajo la temática de la mora del empleador, y las facultades que tienen las Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 13 administradoras de pensiones de cobrar coactivamente esos aportes de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
De lo dicho, no surge ninguna equivocación del Tribunal al conceder los intereses moratorios, y no avista la Sala que existan razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se mantiene vigente, por consiguiente, sin más, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora.
Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LINA MARITZA CABRERA RAMOS contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., y TAXIS LIBRES NEIVA, al que fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. Radicación n.° 75529 SCLAJPT-10 V.00 14 Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ