SL2148-2022 — Corte Suprema

SL2148-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al derivar la validez del traslado de régimen pensional de la firma del formulario de afiliación suscrito por la actora, del interrogatorio de parte y de los testimonios rendidos por los compañeros de trabajo de la demandante, pues el primero es insuficiente para tener por cumplido el deber de información a su cargo; de la declaración de parte solo era posible establecer que a la accionante no se le mencionaron las desventajas que implicaba el cambio de régimen pensional y las pruebas testimoniales solo demostraban que nunca se le puso de presente los riesgos del traslado Tesis: «i) Formulario de solicitud de vinculación o traslado 01377646 (folio 15) Pues bien, a pesar de que de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: [...] De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. [...] ii) Interrogatorio de parte de la demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó el conocimiento de esta sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas del RAIS, porque admitió “que entre los años 1998 y 2000, último año en el que ella se trasladó, varios fondos asistieron al SENA, y en el auditorio daban charlas informativas de manera general, pero que después lo hacían de manera detallada o individual en el puesto de trabajo de cada interesado” y que se le indicó que en el RAIS tendría una cuenta individual en la que obtendría mejores rendimientos porque sus aportes serían invertidos en bolsa, que podía acceder a una pensión anticipada, retirar sus aportes, y que los mismos serían heredables en caso de fallecimiento; advierte la Sala que tales manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP demandada. En efecto, el hecho de que la demandante hubiere asistido a charlas informativas generales y que con posterioridad haya sido abordada en su puesto de trabajo por el asesor de la AFP demandada, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional. Lo anterior en la medida que al actor no se le mencionó las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, además porque se le presentó al RAIS como una alternativa para percibir una mesada pensional más alta de la que recibiría de continuar en el RPM, ello bajo la promesa de una alta rentabilidad de sus aportes pensionales como consecuencia de la inversión en bolsa y la constante reinversión de sus ahorros. Así las cosas, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba, lo que le permite a la Sala abordar el estudio de las declaraciones denunciadas como indebidamente valoradas por el sentenciador de segundo grado. iii) Testimonios de Beatriz Elena del Pilar Estrada Ocampo, José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias Brito y Gloria Inés Grisales Calvo Frente a estas declaraciones, cuyo estudio se realiza tras advertir el error del Tribunal en la apreciación de los medios de convicción calificados, evidencia la Corte que su valoración fue no solo parcializada, sino equivocada. En efecto, a pesar de que en el curso de la declaración, los mencionados testigos dieron cuenta de reuniones que se llevaron a cabo en las instalaciones del SENA, entidad para la cual la actora y estos prestaban sus servicios, a la que acudieron varios Fondos de Pensiones, previa autorización para llevar a cabo charlas informativas a los trabajadores, en el auditorio, así como la posibilidad de abordarlos en sus puestos de trabajo para invitarlos a trasladarse de régimen pensional, lo que ocurrió con todos ellos así como con la demandante quien suscribió el correspondiente formulario de afiliación a la AFP Porvenir S. A.; fueron enfáticos y reiterativos en señalar que la única información que se les brindó a efectos de persuadirlos para realizar el traslado de régimen consistió en que teniendo en cuenta sus salarios y la estabilidad en el empleo que les representada “laborar para el gobierno”, en el RAIS podrían acceder a una mesada pensional más alta de la que recibirían de permanecer en el RPM en consideración a las inversiones que realizaban en bolsa y a los altos rendimientos que ello representaría para sus aportes, los que serían continuamente invertidos para lograr que sus pensiones fueran mucho mejores. Ahora, si bien los mencionados testigos reconocieron que a todos los trabajadores de la entidad se les indicaron las características del RAIS, también fueron consistentes en señalar que nunca se les puso de presente los riesgos del traslado ni las variables que se tenían en cuenta para pensionarse de manera anticipada ni cómo las edades de sus cónyuges o hijos podían afectar el monto de su mesada pensional. Conforme a lo anterior, emerge con contundencia el error del colegiado en la valoración de estas declaraciones, de las que junto con la constancia preimpresa del formulario de afiliación y los dichos de la actora en el interrogatorio de parte derivó el cumplimiento de la carga de la demandada de probar con suficiencia, el cumplimiento del deber de información que le asistía respecto de la demandante y a partir de ello establecer que fue enterada de las condiciones e implicaciones de su traslado de régimen pensional, cuando en verdad ello no ocurrió. [...] En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, el interrogatorio de parte rendido por la demandante, así como de los testimonios recibidos en el trámite del proceso. [...] En instancia se respalda la anterior conclusión con el hecho de no encontrar en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 15 reposa el formulario de afiliación al RAIS, como ya se dijo al desatar la casación, dicho documento no permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera suficiente a la afiliada al momento del traslado. De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte la demandante admitió haber participado en reuniones grupales en las que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, y que posteriormente fue visitada por el asesor de la AFP Porvenir S. A., lo que fue corroborado por los testigos recibidos en el trámite del proceso, ello tampoco da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Agotado el análisis fáctico propuesto por la censura, en lo que hace a la perspectiva del puro derecho es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Para el año 2000, fecha del traslado de la demandante del RPM al RAIS, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, consistía en brindarle una información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, haciendo una comparación entre las ventajas y desventajas de ambos y las consecuencias jurídicas del traslado Tesis: «Por ello, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019). Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 19 de mayo de 2000, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: "[...] Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: "Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya permanecido en el régimen de ahorro individual con solidaridad sin solicitar el retorno al régimen de prima media con prestación definida no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni convalida la omisión del deber de información Tesis: «Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Pues bien, previo a resolver la alzada, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se refirieron a la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional, la sustentación desde la falta de información, lo que conlleva a que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se analice el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado de régimen y, como consecuencia de ello, se ordena a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad devolver a la administradora del régimen de prima media con prestación definida el saldo de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, así como las comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los cuales deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Yolanda del Pilar Agudelo Duque, el 19 de mayo de 2000 a través Porvenir S. A., la que será condenada a devolverle a Colpensiones las cotizaciones que hizo la actora en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales así como las comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima; valores que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos e indexar al momento de la transferencia pecuniaria. Al momento de cumplirse esta última orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- Tesis: «Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: [...] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que se está en presencia de una negación indefinida Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado [...] Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. [...]"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2148-2022 Radicación n.° 86382 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por YOLANDA DEL PILAR AGUDELO DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Yolanda del Pilar Agudelo Duque demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se declare la Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 2 «ineficacia» y/o «nulidad» del traslado efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y consecuentemente que su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) es válida, se encuentra vigente y sin solución de continuidad.

Que, por tanto, la referida AFP debe transferir al RPM el monto de los aportes efectuados a la primera, junto con sus respectivos intereses y rendimientos financieros y se le impongan las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de mayo de 1961; se afilió al ISS el 23 de julio de 1980 y se pasó a la AFP Porvenir el 19 de mayo de 2000 cuando suscribió el respectivo formulario de vinculación, en atención a que el asesor del aludido Fondo «le garantizó una serie de beneficios y prerrogativas que no se cumplieron», entre ellas, que el valor de su mesada pensional sería superior a la que podría obtener de mantenerse en el RPM en la medida que «su rentabilidad sería muy alta»; además que podría optar por pensionarse o retirar el valor ahorrado.

Destacó que no se le brindó información completa, adecuada, suficiente, comprensible y clara sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional, a efectos de tomar una decisión libre y voluntaria frente a dicho acto; que no se le ilustró acerca de la edad mínima y el saldo que debía acumular en su cuenta de ahorro individual para poder lograr una pensión anticipada de vejez, ni tampoco se le hizo un paralelo entre el RAIS y el RPM en torno al valor aproximado de su mesada pensional.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 3 Que de esta manera la AFP Porvenir S. A. incumplió con su deber de información en los términos previstos en la sentencia CSJ SL12136-2014. Agregó que el 14 de marzo de 2017 solicitó ante el Fondo demandado la «nulidad y/o ineficacia» del cambio de régimen pensional, súplica que se negó mediante comunicación de fecha 3 de abril del mismo año; que el 1 de septiembre de 2016 radicó idéntica petición ante Colpensiones, y esta no accedió según respuesta de la misma data.

Indicó que el 5 de octubre de 2016 le pidió a la AFP Porvenir S. A. le fuera entregada copia de la información que le fue brindada al momento de su traslado, así como de la proyección del valor de su pensión «en caso de completar los requisitos para pensionarse», la que se respondió a través de misiva del día 10 del mismo mes y año señalándole que de cotizar hasta los 57 años su mesada correspondería a la suma de $1.091.900 y hasta los 60 años llegaría a $1.361.500; sin que se le entregara «respaldo documental que compruebe la información y asesoría brindada para el momento en que suscribió el formulario de afiliación No. 01377646».

Finalmente adujo que durante los últimos 10 años ha percibido en promedio el equivalente a cuatro SMMLV, razón por la que, al hacer el cálculo correspondiente, de haber permanecido en el RPM tendría derecho a una mesada pensional aun «sin haber arribado a la edad mínima para pensionarse» aproximada de $2.627.905. Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora, la calenda de afiliación al ISS y aquella en que suscribió el formulario de vinculación a Porvenir S. A., frente a los restantes supuestos fácticos señaló que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa sostuvo que el traslado de régimen pensional tenía plena validez y que las razones aducidas por la entidad para no admitir el retorno al RPM se encontraban plenamente establecidas en la ley. Formuló como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación demandada y prescripción. A su turno la AFP Porvenir S. A. al contestar la demanda inicial se opuso a la totalidad de las pretensiones y respecto de los hechos aceptó la data en que la actora suscribió el formulario de afiliación, aquella en que le solicitó la «nulidad y/o ineficacia» del traslado de régimen y su respuesta, así como la petición encaminada a obtener copia de la información brindada al momento del cambio al RAIS, la proyección del valor de su pensión y que durante los últimos 10 años ha percibido en promedio cuatro SMMLV.

En cuanto a los restantes supuestos fácticos aseveró que los negaba o que eran ajenos al Fondo. A favor de sus intereses expuso que la vinculación de la promotora de la contienda a la AFP Porvenir S. A. fue completamente válida desde el punto de vista legal, en consideración a que la selección de cualquiera de los Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 5 regímenes previstos por la ley, es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien al suscribir el correspondiente formulario manifiesta por escrito su decisión al momento de la vinculación o traslado, como lo hizo la actora y en esa medida no le es dado «pretender desconocer» los efectos derivados de su afiliación. Propuso como excepciones de mérito las que tituló validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe y la innominada o genérica.

Mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2017 (fo. 155 vuelto) el juzgado de conocimiento admitió la reforma de la demanda, consistente en la solicitud de práctica de prueba testimonial, sin que las demandadas se hubieran pronunciado dentro del correspondiente término de traslado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de abril de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que es completamente válido y eficaz el traslado que se realizó por la señora YOLANDA DEL PILAR AGUDELO DUQUE del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad el 17 de mayo del año 2000 tal como se expresó precedentemente.

SEGUNDO: NEGAR en su integridad las pretensiones contenidas en la demanda.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito propuestas por Porvenir que denominó validez de la afiliación a Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 6 PORVENIR S.A. e inexistencia de vicios del consentimiento.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandante a favor de la parte demandada en cuantía equivalente al 100% de la causadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 19 de julio de 2019 al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante dispuso confirmar la decisión de primer grado e imponer las costas de la instancia a cargo de aquella.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico verificar si a Agudelo Duque se le dio la información respecto de las características, condiciones de acceso, efectos y riesgos que conllevaban el traslado de régimen pensional, que le permitieran tomar una decisión consciente y libre sobre su futuro pensional; premisa que encontró demostrada con la firma del formulario de traslado entre regímenes, el que, dijo, evidenciaba la información exigida ya que consignaba que la ya mencionada fue asesorada «sobre todos los aspectos del RAIS, particularmente, del régimen de transición, bonos pensionales, y las implicaciones de su decisión».

Manifestó que el conocimiento «que ostentaba la demandante» sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas del RAIS se confirmaba en el interrogatorio de parte que absolvió pues en él afirmó «que entre los años 1998 y 2000, último año en el que ella se trasladó, varios fondos Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 7 asistieron al SENA, y en el auditorio daban charlas informativas de manera general, pero que después lo hacían de manera detallada o individual en el puesto de trabajo de cada interesado».

Que, igualmente reportó el habérsele indicado que en el RAIS tendría una cuenta individual en la que obtendría mejores rendimientos porque sus aportes serían invertidos en bolsa, que podía acceder a una pensión anticipada, retirar sus aportes, y que los mismos serían heredables en caso de fallecimiento. Que, la prueba testimonial rendida Beatriz Helena Estrada Ocampo, José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias Brito y Gloria Inés Grisales Calvo, compañeros de trabajo de la demandante en el SENA, daban cuenta de que se había dado la información necesaria al afirmar que para el año 2000 los asesores «de todas las AFP», entre ellos los de Porvenir S. A., asistieron allí, y de manera individual, pasaron por cada puesto de trabajo dando la asesoría, después de haberla efectuado de manera general en el auditorio.

Así las cosas, sostuvo que la actora contaba con la información de las características requeridas, «presupuesto indispensable para tomar una decisión», basada en las condiciones y beneficios que le reportaría el RAIS desde su traslado a este en el año 2000, «pues aceptó que conocía los pormenores de este, en tanto sabía de la posibilidad de acceder a la pensión de forma anticipada, así como su financiación, de la devolución de saldos, de la distribución de sus aportes en su masa herencial», que le había permitido Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 8 «entender las características explicadas por los asesores», y que por ello no se interesó por regresar al RPM «que conocía desde el año 1983, cuando se afilió a través del SENA».

Agregó que al absolver el interrogatorio, la actora al igual que algunos de los testigos que declararon, adujo que se trasladaron a una AFP «porque los asesores les indicaron que el Instituto de Seguros Sociales se extinguiría», lo que no podía considerarse un engaño, «pues para nadie es un secreto que por la entrada en operación de los fondos privados y de la competitividad que se emprendió entre estas entidades, financieramente el ISS se vio afectado, tanto así, que se dio paso a una nueva entidad, Colpensiones», y que pese a ello, permanecieron en el RAIS.

Así mismo señaló que, en la medida que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, no se podía exigirle a la AFP la «desanimara del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad», como quiera que tanto el RAIS como el RPM estaban concebidos en la Ley 100 de 1993, «sin que uno sea mejor que el otro, sino diferentes».

Destacó que la obligación de la AFP en el año 2000 cuando ocurrió la selección del RAIS, se circunscribía a informarle a la posible afiliada, las características, condiciones y ventajas de este régimen, además de su solidez financiera, «sin que dicha información pueda analizarse desde la óptica de un buen o mal consejo», pues tal deber, dijo, solo surgió con la Ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 del 2010; que además ello implicaría «usurpar la voluntad del afiliado, única Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 9 persona que después de conocer las características del régimen, podrá sopesar si la escogencia al de ahorro individual con solidaridad resulta adecuada o atractiva», pues este goza de capacidad de ejercicio, y en esa medida quien celebra el contrato de afiliación está en condiciones de entender las incidencias de la escogencia a partir de la información que ha recibido.

De otro lado, sostuvo que le llamaba la atención, que la demandante indicara en los hechos de la demanda que le informaron que su pensión en el RAIS sería mejor, y no hubiera acreditado su dicho con la correspondiente proyección «que de haberse hecho y no corresponder a lo que en el momento actual tiene, tampoco podría configurar una ausencia de información», pues sería una estimación recreada «con meras conjeturas», dado que los cálculos del valor de la pensión solo aparecieron con la Ley 1748 del 2014 y el Decreto 2071 del 2015.

Por lo dicho coligió que la información suministrada a la actora fue oportuna, transparente, clara, completa y veraz y por ello era evidente que aquella «pretendió acondicionar una versión que se ajustara a los presupuestos legales que regulan la ineficacia del traslado de regímenes para corregir su pasividad e incuria, con el propósito de retornar al régimen de prima media».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «revoque integralmente el fallo de primer grado y, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que presenta réplica Colpensiones, los cuales se resolverán de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo, perseguir el mismo fin y complementarse entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1604 del CC; literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 «en los cuales se encuentra consagrado el fundamento jurídico de la ineficacia del traslado de régimen».

Para dar desarrollo al cargo indica que a partir de la Ley 100 de 1993 se garantizó la libertad de elección de régimen pensional, de manera que cuando una persona jurídica, como en este caso la AFP Porvenir S. A. no daba la información requerida, atentaba contra el derecho de libre selección y que «el efecto de dicha intromisión, o falta de asesoría, no es otra que la de dejar sin efecto el acto jurídico del traslado», tal como se deriva del literal b) del artículo 13 de la mencionada ley, que al analizarse armónicamente con Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 11 su artículo 271 «claman porque exista transparencia al momento de efectuarse el traslado de régimen, so pena de que el cambio pierda totalmente sus efectos».

Sostiene que la vulneración del derecho a la libre elección de régimen pensional trae como consecuencia una afectación al derecho a la seguridad social, de ahí que, tanto la ley como la jurisprudencia han sido cuidadosas en torno al entendimiento de la norma y la aplicación de sus efectos; rigor que el fallador de segundo grado pasó por alto.

Indica que la Corte ha «creado» una línea jurisprudencial en torno a la ineficacia del traslado de régimen que comenzó a través de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 31989, la que el juez de la alzada en «una abierta violación al principio a la igualdad y a la seguridad jurídica» decidió desconocer como precedente, vulnerando los derechos de la demandante como afiliada al sistema de seguridad social.

Manifiesta que a pesar de que en la providencia ya citada, así como en las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4426-2019 la Corte ha señalado que a la AFP le corresponde probar que cumplió con el deber de información, el Tribunal soslayó tales enseñanzas, para con ello romper el equilibrio jurídico y poner «en una mejor posición a la AFP, muy a pesar de que por ser ella la encargada de brindar la asesoría, es quien de (sic) acreditar la satisfacción de ese deber de información y buen consejo», sin que resultara Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 12 admisible exigirle a la actora acreditar el engaño, dado que quien se encuentra en posición y a quien le corresponde probar la diligencia y cuidado empleados al momento de efectuar la asesoría, al tenor del artículo 1604 del CC, es a la AFP.

Reproduce fragmentos de la decisión del juez plural para insistir en que a través de esta no solo se desconoce el precedente trazado por la Corte, sino que «acude a una argumentación imprecisa, pero además traslada cargas probatorias a quien no tiene el deber jurídico de soportarlas», de manera que se le sorprendió al exigírsele el cumplimiento de unos requisitos adicionales a los que traen las normas que gobiernan el caso y que «no han sido contemplados por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral».

Afirma que la demandante es «una persona ajena al mundo del derecho» de manera que no se le puede imponer la carga de «indagar, verificar y contrastar la información», en tanto ese es el deber de la AFP, a la que le correspondía ilustrarla correctamente frente al acto de traslado, de manera clara, precisa y suficiente, pues de esa forma se «pretende compensar la desigualdad que se presenta entre un administrador experto y un afiliado lego, especialmente en asuntos tan complejos y técnicos como lo es el de la afiliación a un régimen determinado».

Considera que para el colegiado, al margen de las carencias y omisiones en la asesoría ello «jamás podría atentar contra el deber profesional de información» pues Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 13 resultaba válida la sola enunciación de las características, condiciones y ventajas del RAIS, sin suministrar datos sobre las desventajas, aun cuando la Ley 100 de 1993 expresamente se refiere al derecho a la libre escogencia de régimen, el cual apareja un conocimiento no solo de las condiciones de cada sistema, sino de las repercusiones que puedan llegar a desprenderse del traslado, por lo que el asesoramiento debe ser integral.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos señalando que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario «no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado» y la actora no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias de su determinación, la que adoptó de manera consciente y en pleno uso de razón. Indica que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la promotora de la contienda no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición y que para la fecha del traslado estaba vigente el literal e) del artículo 13 de la misma ley, así como el Decreto 692 de 1994; de manera que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las AFP obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico en vigor para la época.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1604 del CC; literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Enlista como errores manifiestos de hecho, los siguientes: La sentencia recurrida dio por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S.A. cumplió con su deber profesional de información. La sentencia recurrida no dio por demostrado, estándolo, que la A.F.P. Porvenir S.A. le garantizó a la señora Yolanda del Pilar Agudelo Duque una serie de beneficios que incumplió. La sentencia recurrida no dio por demostrado, estándolo, que la señora Yolanda del Pilar Agudelo Duque fue engañada por el asesor de Porvenir S.A., al darle información errada frente a las condiciones del RAIS y a la desaparición del ISS.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: El interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Formulario de solicitud de vinculación o traslado No. 01377646. Declaración de los señores Beatriz Elena del Pilar Estrada Ocampo, José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias Brito y Gloria Inés Grisales Clavo. Relaciona como medios de convicción y piezas procesales no valoradas los que a continuación se enuncian: Comunicación de Porvenir S.A. fechada el 14 de octubre de 2016, donde expone los detalles sobre los términos de la asesoría brindada a la demandante.

Comunicación de Colfondos S.A. fechada el 10 de octubre de 2016, donde hace el cálculo aproximado del monto de la pensión Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 15 de vejez a la que tendría derecho la demandante en el RAIS. La proyección efectuada por la apoderada judicial de la demandante para el Régimen de Prima Media. Para dar desarrollo al cargo señala que fue un error del sentenciador dar por demostrado, sin estarlo, que Porvenir S. A. cumplió con su deber profesional de información fundado en la firma del formato preimpreso de afiliación, pues ello desconoce «la etapa previa a su suscripción, y con ella, los errores o vicios en los que pudo haber incurrido la AFP en su afán de acaparar afiliados», además por cuanto dicho documento no permite inferir que estuvo precedido de un análisis pormenorizado de las circunstancias particulares de cada afiliado.

Destaca que la satisfacción del deber profesional de asesoría no se agota con la enunciación de unas bondades y ventajas del RAIS, en tanto la ilustración «debe ser de tal calado, que incluso pudiera llegar a desmotivar al afiliado cuando por sus condiciones particulares no le conviniera el cambio de régimen», tal como se señaló en la sentencia CSJ SL4426-2019.

Sostiene que la actora no confesó haber recibido una asesoría suficiente, clara y pormenorizada, que por el contrario aludió a que fue parcializada y sesgada, en tanto, aun cuando los asesores «se iban por cada puesto de trabajo una vez culminaban las charlas colectivas, ello era para ultimar el diligenciamiento del formulario» pero no para ahondar suficientemente en la información previamente Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 16 entregada, la que en todo caso se centró en una exposición de las ventajas ofrecidas por el RAIS, sin hacer referencia a las desventajas y mucho menos a las condiciones en que «se conformaría su pensión y las variables de las que dependería», tales como la volatilidad de la economía nacional, o incluso que la edad de sus beneficiarios repercutiría en ello.

Argumenta que las afirmaciones realizadas en el desarrollo de su interrogatorio de parte fueron corroboradas por los testigos Beatriz Elena del Pilar Estrada Ocampo, José Gabriel Ospina Gil, María Ruy Arias Brito y Gloria Inés Grisales Calvo quienes coincidieron en exponer que en las diferentes reuniones realizadas por los Fondos, y concretamente Porvenir S. A., la regla general era motivar a los trabajadores del SENA a que tomaran la decisión de trasladarse, toda vez que «por sus buenos ingresos y su estabilidad con el gobierno, tenían todas las posibilidades de obtener grandes rentabilidades, lo que a su vez, iba a generar excelentes mesadas pensionales» sin que se les pusiera de presente la forma en que ello ocurriría, así como las diferencias existentes entre ambos regímenes y las desventajas de pertenecer a uno u otro sistema; de manera que incumplió con su deber profesional de información y desconoció el principio de buena fe, transparencia y vigilancia. Asevera que para el fallador de segundo grado el hecho de que el asesor de Porvenir «ayudara a contribuir con la zozobra que se tenía en el momento de la suscripción del formulario frente a una posible desaparición del ISS, Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 17 constituyó un hecho menor» no obstante, lo cierto es que esa supresión además de darse muchos años después de la suscripción del formulario no afectó a los afiliados del RPM, lo que constituyó un claro engaño, a través del suministro de información errada.

IX. CONSIDERACIONES En síntesis, el Tribunal fundamentó su decisión en que a la actora le fue suministrada la información oportuna, transparente, y necesaria para que aquella tomara la decisión libre de traslado de régimen pensional, pues el deber que en cabeza de las AFP regia para ese momento se circunscribía a indicar las características, condiciones y ventajas de ese régimen, que aquella aceptó conocer al momento de absolver su interrogatorio de parte, como quiera que refirió habérsele puesto en conocimiento la posibilidad de acceder a la pensión de forma anticipada, así mismo se le dijo cómo operaba su financiación, que tenía derecho a la devolución de saldos y a la distribución de sus aportes en su masa herencial, lo que le permitió «entender las características explicadas por los asesores», y que por ello no se interesó por regresar al RPM.

Así mismo agregó que, en la medida que Agudelo Duque no era beneficiaria del régimen de transición, no se le podía exigir a la AFP, «desanimar en un primer momento a la demandante de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad», como quiera que tanto el RAIS como el RPM estaban concebidos en la Ley 100 de 1993, «sin que uno sea Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 18 mejor que el otro, sino diferentes».

Por su parte, la censura radica su inconformidad en que para que se pueda catalogar de información adecuada, los datos dados por las AFP debían referirse no solo a características, condiciones y ventajas del RAIS sino también a sus desventajas, pues cuando la Ley de seguridad social se refiere al derecho a la libre escogencia de régimen, ello apareja un conocimiento no solo de las condiciones de cada sistema, sino de las repercusiones que puedan llegar a desprenderse del traslado, es decir, se requiere de un asesoramiento integral.

Así las cosas, el problema jurídico que le corresponde definir a la Sala consiste en determinar, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, si el juez plural se equivocó al concluir que la accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea y sin presiones; que recibió la información y asesoría necesaria para efectuar el cambio de régimen pensional.

No obstante que el segundo cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que la Yolanda del Pilar Agudelo Duque se afilió al ISS el 23 de julio de 1980; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 19 de mayo de 2000.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 19 Con el marco expuesto, procede la Corte, al análisis del formulario de solicitud de vinculación o traslado 01377646, y de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por la demandante, en tanto que es únicamente respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado y, si resulta procedente, a continuación se valorarán los testimonios rendidos por parte de Beatriz Elena del Pilar Estrada Ocampo, José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias Brito y Gloria Inés Grisales Calvo.

Desde lo fáctico. i) Formulario de solicitud de vinculación o traslado 01377646 (folio 15) Pues bien, a pesar de que de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica del trabajador, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 20 consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 21 DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN, ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES TAMBIÉN DECLARA QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS, IGUALMENTE DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS CINCO (05) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD.

Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 22 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 23 Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Interrogatorio de parte de la demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó el conocimiento de esta sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas del RAIS, porque admitió «que entre los años 1998 y 2000, último año en el que ella se trasladó, varios fondos asistieron al SENA, y en el auditorio daban charlas informativas de manera general, pero que después lo hacían de manera detallada o individual en el puesto de trabajo de cada interesado» y que se le indicó que en el RAIS tendría una cuenta individual en la que obtendría mejores rendimientos porque sus aportes serían invertidos en bolsa, que podía acceder a una pensión anticipada, retirar sus Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 24 aportes, y que los mismos serían heredables en caso de fallecimiento; advierte la Sala que tales manifestaciones efectuadas no pueden calificarse como confesión, y además, no permiten establecer el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP demandada.

En efecto, el hecho de que la demandante hubiere asistido a charlas informativas generales y que con posterioridad haya sido abordada en su puesto de trabajo por el asesor de la AFP demandada, no da lugar a inferir que se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida que al actor no se le mencionó las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, además porque se le presentó al RAIS como una alternativa para percibir una mesada pensional más alta de la que recibiría de continuar en el RPM, ello bajo la promesa de una alta rentabilidad de sus aportes pensionales como consecuencia de la inversión en bolsa y la constante reinversión de sus ahorros.

Así las cosas, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba, lo que le permite a la Sala abordar el estudio de las declaraciones denunciadas como indebidamente valoradas por el sentenciador de segundo grado. iii) Testimonios de Beatriz Elena del Pilar Estrada Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 25 Ocampo, José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias Brito y Gloria Inés Grisales Calvo Frente a estas declaraciones, cuyo estudio se realiza tras advertir el error del Tribunal en la apreciación de los medios de convicción calificados, evidencia la Corte que su valoración fue no solo parcializada, sino equivocada.

En efecto, a pesar de que en el curso de la declaración, los mencionados testigos dieron cuenta de reuniones que se llevaron a cabo en las instalaciones del SENA, entidad para la cual la actora y estos prestaban sus servicios, a la que acudieron varios Fondos de Pensiones, previa autorización para llevar a cabo charlas informativas a los trabajadores, en el auditorio, así como la posibilidad de abordarlos en sus puestos de trabajo para invitarlos a trasladarse de régimen pensional, lo que ocurrió con todos ellos así como con la demandante quien suscribió el correspondiente formulario de afiliación a la AFP Porvenir S. A.; fueron enfáticos y reiterativos en señalar que la única información que se les brindó a efectos de persuadirlos para realizar el traslado de régimen consistió en que teniendo en cuenta sus salarios y la estabilidad en el empleo que les representada «laborar para el gobierno», en el RAIS podrían acceder a una mesada pensional más alta de la que recibirían de permanecer en el RPM en consideración a las inversiones que realizaban en bolsa y a los altos rendimientos que ello representaría para sus aportes, los que serían continuamente invertidos para lograr que sus pensiones fueran mucho mejores.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora, si bien los mencionados testigos reconocieron que a todos los trabajadores de la entidad se les indicaron las características del RAIS, también fueron consistentes en señalar que nunca se les puso de presente los riesgos del traslado ni las variables que se tenían en cuenta para pensionarse de manera anticipada ni cómo las edades de sus cónyuges o hijos podían afectar el monto de su mesada pensional.

Conforme a lo anterior, emerge con contundencia el error del colegiado en la valoración de estas declaraciones, de las que junto con la constancia preimpresa del formulario de afiliación y los dichos de la actora en el interrogatorio de parte derivó el cumplimiento de la carga de la demandada de probar con suficiencia, el cumplimiento del deber de información que le asistía respecto de la demandante y a partir de ello establecer que fue enterada de las condiciones e implicaciones de su traslado de régimen pensional, cuando en verdad ello no ocurrió. Desde lo jurídico.

Agotado el análisis fáctico propuesto por la censura, en lo que hace a la perspectiva del puro derecho es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 27 que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Por ello, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 19 de mayo de 2000, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 28 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 29 memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025- 2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. Por último, el hecho de que la accionante hubiese permanecido afiliada al RAIS sin solicitar su retorno a Colpensiones, tampoco conlleva determinar que se dio una convalidación del traslado o que se cumplió con el deber de Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 31 información. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al encontrarlo satisfecho por la firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, el interrogatorio de parte rendido por la demandante, así como de los testimonios recibidos en el trámite del proceso.

Por lo expuesto los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia como sustento de su decisión indicó que aun cuando Porvenir S. A., solo había arrimado al proceso el formulario de afiliación suscrito por la actora admitiendo no haber dado ninguna otra clase de información, ni haber anexado al plenario medio de convicción en torno a dicha materia, con la que se pudiera inferir que incurrió en la omisión «de manejar sus negocios con probidad, con claridad y con la suficiente información para que sus afiliados conocieran, a ciencia cierta, a lo que se estaban sometiendo al vincularse a dicho régimen»; lo cierto era que en el proceso reposaba material probatorio idóneo y Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 32 suficiente proveniente de la parte demandante consistente en las declaraciones rendidas por José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias Brito y Gloria Inés Grisales Calvo, las que en concordancia con el interrogatorio que dicha parte rindió, daban cuenta de que a aquella le fue suministrada, una información «acertada y coherente no solamente con las consecuencias de la escogencia del régimen pensional, sino sobre todo con los derechos que podría adquirir».

Aclaró que en la diligencia de interrogatorio de parte la demandante destacó la información que le fue suministrada, la que no podía calificarse como errada, pues correspondía a características del RAIS; ilustración que insistió, había sido ratificada por José Gabriel Ospina Gil, María Ruby Arias y Gloria Inés Grisales Calvo. De tal suerte que no se podía hablar de una ineficacia del traslado, «pues en realidad, de verdad, el formulario que ella misma reconoce había sido firmado y diligenciado por ella misma, condensa no solamente su aceptación irrestricta frente a las nuevas condiciones que se le estaban poniendo de presente, sino de manera Ineludible la asesoría, la información, las explicaciones y la ilustración que se le brindó», la cual no fue solamente para ella, sino «para el sin número de personas que en el SENA se encontraban cuando fueron a visitarlos estos fondos privados».

Adujo que el valor de la mesada pensional que obtendría la actora no era uno de los fundamentos establecidos en la ley para que resultara procedente la declaración de ineficacia Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 33 del traslado, dado que «son procesos y aspectos completamente independientes al reconocimiento de la prestación económica, estas son situaciones que derivan única y exclusivamente de la economía nacional, y por supuesto, del valor que condensa el saldo que tenga la cuenta individual de la demandante», en lo que no tenía injerencia ni la AFP ni el afiliado, como quiera que los definía directamente el legislador.

Por lo expuesto coligió que aun cuando la demandante señaló que la demandada no había cumplido con la obligación de informarla, «quedó evidenciado que estaba indicando situaciones no ajustadas a la realidad procesal» en tanto se acreditó con las pruebas que aquella solicitó, que sí había sido ilustrada y advertida de todo lo que podría acontecer; de manera que se había satisfecho el objetivo determinado por el literal b) del artículo 13 en concordancia con el 271 de la Ley 100 de 1993 y en esa medida la decisión adoptada en el año 2000 conservaba validez, y eficacia. Inconforme con la anterior decisión la apoderada de la demandante interpuso el recurso de apelación indicando que estaba demostrado el incumplimiento de la demandada frente a su deber profesional de información, en tanto la ilustración que suministró a la actora correspondía a una «agresiva estrategia de venta» en la que tuvo como objetivo ofrecer una mesada pensional superior a la que podría obtener en el ISS, pero omitió informarle las variables que influían para determinar el monto de su prestación, tales como la fluctuación del mercado y que la edad de los Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 34 cónyuges e hijos podían afectar la misma; de manera que la decisión de traslado se fundó en información no solo equivocada, sino además, sesgada.

Pues bien, previo a resolver la alzada, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se refirieron a la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional, la sustentación desde la falta de información, lo que conlleva a que sea desde esa perspectiva, esto es, desde la ineficacia, que se analice el presente asunto, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021).

Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales la AFP demandada tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la actora, para hallar probada la ineficacia del traslado.

En instancia se respalda la anterior conclusión con el hecho de no encontrar en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aun cuando a folio 15 reposa el formulario de afiliación al RAIS, como ya se dijo al desatar la casación, dicho documento no permite establecer el cumplimiento del deber de suministrar información e ilustrar de manera Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 35 suficiente a la afiliada al momento del traslado.

De otra parte, a pesar de que en el interrogatorio de parte la demandante admitió haber participado en reuniones grupales en las que recibió información en torno a algunos beneficios del RAIS, y que posteriormente fue visitada por el asesor de la AFP Porvenir S. A., lo que fue corroborado por los testigos recibidos en el trámite del proceso, ello tampoco da pie a sostener que hubo cumplimiento de la obligación de información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen indicado, así como del impacto de tal determinación en su futuro pensional, de manera que la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360- 2019.

Por lo expuesto, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Yolanda del Pilar Agudelo Duque, el 19 de mayo de 2000 a través Porvenir S. A., la que será condenada a devolverle a Colpensiones las cotizaciones que hizo la actora en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales así como las comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima; valores que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos e indexar al momento de la transferencia pecuniaria.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 36 Al momento de cumplirse esta última orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544- 2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Las costas de primera instancia se impondrán a cargo de Porvenir S. A.; no se causan en la alzada.

Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 37 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA DEL PILAR AGUDELO DUQUE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 5 de abril de 2018, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante YOLANDA DEL PILAR AGUDELO DUQUE el 19 de mayo de 2000 a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de manera que debe entenderse que la actora siempre ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las cotizaciones que hizo YOLANDA DEL Radicación n.° 86382 SCLAJPT-10 V.00 38 PILAR AGUDELO DUQUE en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales; así como las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la actora, junto con los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.