SL2147-2021 — Corte Suprema

SL2147-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1992Ley 100 de 1993Ley 4 de 1976Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » DETERMINACIÓN DE LAS SEMANAS - Para acceder a las pensiones del sistema de prima media con prestación definida las semanas de cotización se calculan teniendo en cuenta que la anualidad es de trescientos sesenta días, la mensualidad de treinta y la semana de siete Tesis: «Sostienen los censores, que la forma en que se sumaron las cotizaciones, fue errónea, dado que no se tuvo en cuenta el número de días efectivamente cotizados, cuestión dilucidada por esta Corte entre otras, en la reciente sentencia CSJ SL2648-2020, donde reiteró que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social deben contabilizarse teniendo en cuenta que las semanas aportadas corresponden a 7 días, los meses 30 días y los años 360 días. Así se expuso: “[…] Para desestimar el yerro jurídico que se le atribuye a la censura, basta remitirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en la que así reflexionó: “Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 o de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta. Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado. Ahora, debe recordarse que para acceder a las pensiones del Sistema de Prima media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que “se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario” y que “La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período”. Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será el salario mensual. Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario. Es decir que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral […]”. En consecuencia, no erró el juez de primer grado al establecer que, para el cómputo de los aportes, se contabilizarían las semanas en 7 días, los meses en 30 días y los años en 360 días». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » APROXIMACIÓN DE SEMANAS - La fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercarse al número entero siguiente Tesis: «[...] no es posible acercar las semanas cotizadas al mínimo exigido (50), por cuanto jurisprudencialmente se ha adoctrina que, tal aproximación para llegar al entero siguiente solo procede por cifras que superen el 0.5, que no es el caso que nos ocupa, porque en este asunto llega al 0.28. En este sentido la Corte en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en las decisiones SL, 30 ag. 2011, rad. 42029 y SL5025-2018, puntualizó lo siguiente: “En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal. Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones. Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo". En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa se requiere de la existencia de una expectativa legítima construida bajo la legislación anterior, que se altera con la expedición de la nueva norma -no puede predicarse la aplicación de un precepto que nunca gobernó la pensión deprecada- PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - El principio de la condición más beneficiosa es un amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, las personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de darles la posibilidad de que construyan los niveles de cotización que la nueva normativa exige, por lo cual se debe ostentar la calidad de cotizante en la norma anterior de la cual se reclama el derecho para que aplique este principio Tesis: «Ahora, sin más, advierte la Sala que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, con fundamento en la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues, basta con señalar que el fallecido ni siquiera estaba afiliado al sistema de pensiones en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues no es motivo de discusión que se afilió al Sistema General de Pensiones, en octubre de 2004 (f.° 33), es decir, cuando ya regía la Ley 797 de 2003. De manera que, el causante no ostentaba “una situación jurídica y fáctica concreta”, estado, que, conforme lo explica la Sala en la sentencia CSJ SL3055-2020: “[…] debe tratarse de personas efectivamente inscritas en el régimen anterior”, particularidad que, como se dijo, no se dio en el caso del fallecido Wilmar Iván González López. Mucho menos procedería un estudio de los presupuestos de la condición más beneficiosa si se tiene en cuenta que las primeras cotizaciones, como ya se dijo, se efectuaron después de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 y, como consecuencia, este era el único régimen aplicable al caso objeto de estudio. Sobre este punto, además, adoctrinó la Corte en el proveído CSJ SL1889-2020, lo siguiente: “Ahora bien, siendo que el causante no cotizó en vigencia de ninguna otra norma distinta a la señalada, no es posible acudir a la fórmula excepcional que la jurisprudencia ha reconocido a través del llamado “principio de la condición más beneficiosa”, para el acceso a pensiones como la de sobrevivientes, por ser presupuesto ineludible de la aplicabilidad del mismo que frente a la norma pretendida como rectora de la situación alegada se hubiere ostentado la “condición” de cotizante, con independencia de la que se pretenda como tal, dado que la teleología de dicho principio lo que persigue es que la vigencia de una norma no afecte la situación jurídica que se tenía ante una anterior, pero que aún no había operado por estar pendiente solamente del acaecimiento de la contingencia o infortunio que aquella protegía y que la nueva normativa modificó en desmedro de esa particular y concreta situación, aunque lo hubiere hecho en forma positiva sobre la condición o situación general y universal de los potenciales beneficiarios de la nueva disposición. Por manera que, pretender la aplicación de una normativa a un caso que no regula por cuanto ésta desapareció del ordenamiento jurídico antes de que se hubiere creado una situación particular frente a ella, so pretexto de la aplicación del llamado “principio de la condición más beneficiosa”, desconoce el imperativo mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que establece diamantinamente que las normas sobre trabajo, comprendidas entre ellas las de seguridad social, “por ser de orden público, producen efecto general e inmediato”, con lo cual fácil es concluir que no erró el Tribunal al afirmar que el llamado principio de la condición más beneficiosa ninguna cabida tenía en esta concreta situación”. En este orden marco, no evidencia la Sala error alguno por el juez plural en la sentencia objeto de embate, lo que conlleva, a que permanezcan incólumes los pilares que sostienen esa decisión. Por lo expuesto el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento CONSIDERACIONES I: No es cierto, como lo aduce la réplica, que los censores no hubieren mencionado ninguna modalidad de infracción frente a los preceptos acusados, pues es evidente que armonizaron estos, con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que se refieren al derecho pensional reclamado. Al perfilar el cargo por la vía directa, los recurrentes dejaron libres de toda controversia las conclusiones a las que llegó el ad quem sobre los hechos del proceso. Por lo tanto, ninguna discusión se cierne en torno a que: (i) el señor Wilmar Iván González López falleció el 27 de mayo de 2009; (ii) el causante se afilió el 22 de octubre de 2004 como cotizante de los riesgos de IVM a Protección S.A.; (iii) laboró para la sociedad Cónicas S.A.S., del 5 al 28 de febrero del 2008 y que esta, aportó de esos 24 días, solo14 a la AFP; (iv) a la historia laboral del de cujus solo debían agregarse los 10 días que no cotizó la empresa demandada; y (v) el de cujus aportó un total de 49.28 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento. Sostienen los censores, que la forma en que se sumaron las cotizaciones, fue errónea, dado que no se tuvo en cuenta el número de días efectivamente cotizados, cuestión dilucidada por esta Corte entre otras, en la reciente sentencia CSJ SL2648-2020, donde reiteró que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social deben contabilizarse teniendo en cuenta que las semanas aportadas corresponden a 7 días, los meses 30 días y los años 360 días. Así se expuso: […] Para desestimar el yerro jurídico que se le atribuye a la censura, basta remitirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en la que así reflexionó: “Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 o de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta. Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado. Ahora, debe recordarse que para acceder a las pensiones del Sistema de Prima media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» y que «La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período». Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será el salario mensual. Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario. Es decir que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral […]. En consecuencia, no erró el juez de primer grado al establecer que, para el cómputo de los aportes, se contabilizarían las semanas en 7 días, los meses en 30 días y los años en 360 días. Además, no es posible acercar las semanas cotizadas al mínimo exigido (50), por cuanto jurisprudencialmente se ha adoctrina que, tal aproximación para llegar al entero siguiente solo procede por cifras que superen el 0.5, que no es el caso que nos ocupa, porque en este asunto llega al 0.28. En este sentido la Corte en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en las decisiones SL, 30 ag. 2011, rad. 42029 y SL5025-2018, puntualizó lo siguiente: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal. Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones. Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La negativa del Colegiado consistió, en esencia, en que como la fecha de fallecimiento del causante fue el 27 de mayo de 2009, al caso le era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del afiliado, aspecto que no encontró acreditado, pues entre el 27 de mayo de 2006 y el 27 de mayo de 2009, solo cotizó 49.28 semanas. Por su parte, los accionantes consideran que no siempre es obligatorio aplicar la Ley 797 de 2003 cuando el fallecimiento ocurre en su vigencia, dado que, es dable echar mano de la norma anterior para acceder a una pensión de sobrevivientes, sobre todo cuando la posterior es regresiva, como aseguran, es el caso de aquella disposición. Ahora, sin más, advierte la Sala que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, con fundamento en la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues, basta con señalar que el fallecido ni siquiera estaba afiliado al sistema de pensiones en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues no es motivo de discusión que se afilió al Sistema General de Pensiones, en octubre de 2004 (f.° 33), es decir, cuando ya regía la Ley 797 de 2003. De manera que, el causante no ostentaba «una situación jurídica y fáctica concreta», estado, que, conforme lo explica la Sala en la sentencia CSJ SL3055-2020: «[…] debe tratarse de personas efectivamente inscritas en el régimen anterior», particularidad que, como se dijo, no se dio en el caso del fallecido Wilmar Iván González López. Mucho menos procedería un estudio de los presupuestos de la condición más beneficiosa si se tiene en cuenta que las primeras cotizaciones, como ya se dijo, se efectuaron después de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 y, como consecuencia, este era el único régimen aplicable al caso objeto de estudio. Sobre este punto, además, adoctrinó la Corte en el proveído CSJ SL1889-2020, lo siguiente: Ahora bien, siendo que el causante no cotizó en vigencia de ninguna otra norma distinta a la señalada, no es posible acudir a la fórmula excepcional que la jurisprudencia ha reconocido a través del llamado «principio de la condición más beneficiosa», para el acceso a pensiones como la de sobrevivientes, por ser presupuesto ineludible de la aplicabilidad del mismo que frente a la norma pretendida como rectora de la situación alegada se hubiere ostentado la «condición» de cotizante, con independencia de la que se pretenda como tal, dado que la teleología de dicho principio lo que persigue es que la vigencia de una norma no afecte la situación jurídica que se tenía ante una anterior, pero que aún no había operado por estar pendiente solamente del acaecimiento de la contingencia o infortunio que aquella protegía y que la nueva normativa modificó en desmedro de esa particular y concreta situación, aunque lo hubiere hecho en forma positiva sobre la condición o situación general y universal de los potenciales beneficiarios de la nueva disposición. Por manera que, pretender la aplicación de una normativa a un caso que no regula por cuanto ésta desapareció del ordenamiento jurídico antes de que se hubiere creado una situación particular frente a ella, so pretexto de la aplicación del llamado «principio de la condición más beneficiosa», desconoce el imperativo mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que establece diamantinamente que las normas sobre trabajo, comprendidas entre ellas las de seguridad social, «por ser de orden público, producen efecto general e inmediato», con lo cual fácil es concluir que no erró el Tribunal al afirmar que el llamado principio de la condición más beneficiosa ninguna cabida tenía en esta concreta situación. En este orden marco, no evidencia la Sala error alguno por el juez plural en la sentencia objeto de embate, lo que conlleva, a que permanezcan incólumes los pilares que sostienen esa decisión. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2147-2021 Radicación n.° 75873 Acta 014 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IRMAGOLA LÓPEZ GARCÍA y HUMBERTO ELÍ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2016 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le siguen a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.) y CÓNICAS S.A.S. I.

ANTECEDENTES Accionaron Irmagola López García y Humberto Elí González contra las sociedades demandadas, para que se declarase que su hijo Wilmar Iván González López cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento el 27 de mayo de 2009 y, consecuentemente, que les reconozcan y Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 2 paguen la pensión de sobrevivientes causada por su muerte, más la indexación y los intereses moratorios.

Fundamentaron sus pretensiones en que el 27 de mayo de 2009 murió a la edad de 26 años, su hijo Wilmar Iván González López (nació el 20 de julio de 1982); quien al momento de su deceso se encontraba afiliado a Protección S.A., era soltero, no tenía hijos, residían en el mismo domicilio y dependían económicamente de él; que en el 2009 solicitaron la pensión de sobrevivientes a la AFP, y esta les fue negada por no tener el difunto en los 3 años anteriores al fallecimiento, 50 semanas cotizadas, pues contaba con 47.71; que según los reportes del fondo, tenía un total de 85.57 septenarios, de los cuales 49.71 los aportó tres años antes de expirar.

Indicaron además que durante el periodo del 5 al 28 de febrero de 2008, el causante trabajó para la sociedad Cónicas S.A.S., por lo que, los 14 días que aparecen en el historial de cotizaciones de Protección S.A., no coinciden con la certificación emitida por su empleador, que fueron 24. Al responder la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones incoadas en su contra.

Cónicas S.A., aceptó que el causante es hijo de los demandantes; que trabajó para la sociedad desde el 5 al 28 de febrero de 2008, y que el certificado que expidió da fe del pago de los aportes en dicho periodo, que fueron 24 días y no 14 como lo indicó el fondo demandado; negó que el señor Wilmar Iván González López cotizó 50 semanas en los últimos Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 3 tres años anteriores a su fallecimiento, pues sus aportes en ese interregno fue en total de 47.71.

Propuso las excepciones de carencia del derecho sustantivo; inexistencia de la obligación; pago y prescripción. Protección S.A., admitió que el causante se afilió el 22 de octubre de 2004; que laboró para las empresas Consorcio AJA y Cónicas S.A.S.; que los accionantes son sus padres y que murió el 27 de mayo de 2009. Argumentó que negó la pensión porque el fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, pues solo fueron 47.71 las aportadas, ya que lo reportado por su empleador, fueron solo 14 días, y que no se encuentra acreditada la dependencia económica de los padres frente al causante.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del circuito de Medellín, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD CÓNICAS S.A.S. representada legalmente por el señor JOSÉ RUBIEL MUÑOZ LÓPEZ o por quién haga sus veces, a reconocer y a pagar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. 11 días no aportados comprendidos entre el 5 de febrero de 2008 hasta el 15 de febrero de 2008, pago que deberá hacerse mediante cálculo actuarial, de conformidad con el literal e) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1887 de 1994, teniendo como IBC el SMLMV, el cual deberá hacerse a satisfacción de la AFP PROTECCIÓN con destino a la cuenta de ahorro individual del señor WILMAR IVÁN GONZÁLEZ LÓPEZ, quién en vida se identificó con cédula de ciudadanía No. 9.874.925.

Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: CONDENAR A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., sociedad representada legalmente por el Doctor FERNANDO OJALVO PRIETO o quien haga sus veces, a que después de recibir el respectivo pago de la SOCIEDAD CÓNICAS S.A.S., a su plena satisfacción reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la señora IRMAGOLA LÓPEZ GARCÍA quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 24.322.237, y al señor HUMBERTO ELÍ GONZÁLEZ quien se identifica con cédula de ciudadanía Nro. 10.070.004 a partir del 27 de mayo de 2009 sobre el salario mínimo legal mensual vigente distribuido en 50% para cada uno y sobre 14 mesadas anuales incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre por lo ya expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Se ABSUELVE a las personas jurídicas demandadas esto es a la SFP PROTECCIÓN S.A., y a la SOCIEDAD CÓNICAS S.A.S., de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: las costas estarán a cargo de la SOCIEDAD DEMANDADA CÓNICAS S.A.S., dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de $1.933.050.

QUINTO: No prosperan las excepciones de PRESCRIPCIÓN Y DE COMPENSACIÓN. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por los demandantes y las demandadas, a través de sentencia del 13 de julio de 2016, confirmó parcialmente la del a quo, así:

PRIMERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia a de la fecha y procedencias conocidas, que por vía de apelación se revisa, donde son demandantes la señora IRMAGOLA LÓPEZ GARCÍA y el señor HUMBERTO ELÍ GONZÁLEZ, identificados respectivamente con las cedulas de ciudadanía Nros. 24.322.237, y 10.070.004, siendo demandadas las sociedades CONICAS S.A.S. y AFP PROTECCIÓN S.A.;

REVOCÁNDOSE la sentencia en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para en su lugar absolver de dicha pretensión; MODIFICÁNDOSE el ordinal primero de la decisión recurrida, en el sentido que los días que se deben cancelar por parte de la sociedad Cónicas S.A.S., por conceptos de aportes en favor del finado Wilmar Iván González López, son 10 días, que corresponden al periodo comprendido entre el 5 y el 14 de febrero Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 5 de 2008 y no 11 días, como había señalado el Juzgado de Primera instancia. CONFIRMANDOSE la decisión en todo lo demás. Lo anterior de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Se CONDENA en costas en esta Segunda Instancia a cargo de la parte demandante, fijándose las agencias en derecho en la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000) en favor de Protección S.A., según lo explicado en la parte motiva.. Trazó como problemas jurídicos, determinar: (i) si la demandada Cónicas S.A.S., en efecto pagó 24 días de cotización a Protección S.A., por el tiempo laborado por el señor Wilmar Iván González López;

(ii) si el finado dejó causado el derecho pensional y si es así; (iv) si sus padres acreditaron el requisito de dependencia económica para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; (v) si hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios en virtud del del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 y, por último; (vi) si procede la modificación de las costas y agencias en derecho impuestas por el a quo.

Dejó sentado que, los extremos laborados por el causante en Cónicas S.A.S., fueron del 5 al 28 de febrero del 2008, es decir, 24 días, aspecto aceptado por la demandada en la contestación del libelo y, que de ese periodo, fueron aportados 14 días a Protección S.A., tal y como se acredita a folio 179 con la autoliquidación de aportes emitida por la plataforma SOI, no la totalidad, como de manera incorrecta adujó el apoderado de la sociedad accionada, pues la documental que indicó da fe de los 24 días aportados, consideró el ad quem que no podía tenerse en cuenta ya que era un documento genérico en el que no figura el nombre del demandante.

Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 6 Del análisis anterior, concluyó que se encontraba demostrado el pago de 14 días de aportes y que, por tanto, se adeudan 10 días y no 11 cómo lo dedujo el juzgado de primera instancia, por lo cual, modificó el numeral 1° de la sentencia proferida por el primigenio. Aclaró que, para efectos de cubrir los seguros de IVM, se deben tener como válidamente cotizadas las semanas que por mora del empleador en el pago de las cotizaciones u omisión de la AFP en el cobro coactivo de las mismas a la empresa no aparezcan reportadas, pues si bien el artículo 53 del Decreto 1406 del año 1999, reza que existe una imposibilidad de condenar al pago de cotizaciones cuando ya corrió el siniestro, dicho aspecto ha sido reevaluado por jurisprudencia y para sustentarlo citó las sentencias CSJ SL7883-2015, CSJ SL4571-2015 y CSJ 7893-2015.

Ahora bien, frente al derecho pensional, el Tribunal aseguró que el causante falleció el 27 de mayo de 2009, por lo que, la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del afiliado, es decir, acreditadas entre el 27 de mayo de 2006 y el 27 de mayo de 2009.

Refirió que, al analizar el número de semanas cotizadas por el fenecido, debía esclarecer si el conteo de las mismas efectuado por el juez de primera instancia, había sido realizado conforme los parámetros normativos y jurisprudenciales ya establecidos al respecto, pues la inconformidad presentada en la apelación por parte de Protección S.A., de que los meses para estos efectos son de Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 7 30 y no de 31 días, estaba llamada a prosperar en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y de las sentencias CSJ SL16113-2015 y CSJ SL9147-2015, que consideran para efectos de reconocimiento pensional, que se deben tomar los meses de 30 días y los años de 360.

Al analizar los medios de convicción que reposan a folios 32 a 37, 102 a 115, 157 a 159, señaló que al adicionarle al tiempo allí consignado los 10 días faltantes que debe aportar Cónicas S.A., resulta un total de 49.28 las semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del de cujus, y aclaró, que: [ ] debe anotarse así mismo que no habría lugar a aproximar las 49.28 semanas a 50 ya que se ha precisado que esa aproximación se da cuando se supere el punto 5, si hubiera tenido 49.5 semanas, o más, esto es 49.6, punto 7, 8 o 9, se hubiera podido aproximar a 50, pero como en este caso, la sumatoria de semanas dio 49.28, no hay lugar a ninguna aproximación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia de primera instancia, y en sede de instancia confirme la decisión de primer grado, que accedió a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Protección S.A. Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 8 VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1992, en armonía con los preceptos 12 y 13 de la 797 de 2003; 59 del Código de Régimen Político Municipal y 42, 48, 53 y 58 de la CN. Argumenta que el ad quem entendió erradamente que los años son de 360 días, ya que, el artículo 59 del Régimen Político Municipal establece que por año y por mes se entienden los del calendario común, por lo que, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, bajo una correcta hermenéutica hace referencia a que las cotizaciones al sistema son semanales, no mensuales, ni anuales.

Alega que el precepto mencionado, estructura el elemento normativo de «semana cotizada», por lo que no puede brindársele subjetividad a la norma que soslaye su interpretación real, pues en su correcta exegesis las semanas cotizadas del causante ascienden a un total de 49.71, que posibilitan la aproximación a las 50 requeridas por la ley para que se cause el derecho pretendido.

Finalmente señala que al no contabilizarse la totalidad de días cotizados, vulnera sus derechos fundamentales, tales como, la dignidad humana y el mínimo vital, pues resulta desproporcionado que no se reconozca una semana «[…] por año que es vital para su legítima aspiración pensional». Como sustento de lo anterior, citó apartes de la sentencia CSJ SL, 21 mar 2012, rad.41553.

Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. RÉPLICA Protección S.A. fundamenta su oposición en que el cargo presentado tenía errores tanto técnicos como de fondo, en cuanto a los primeros aduce que la proposición jurídica del ataque indicó la violación de los artículos 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993 pero no señaló ningún concepto de infracción en relación con las otras normas que incluyó, por lo que, el estudio para la Corte queda restringido a dichas normas, además, de que en la demostración del embate se invocan argumentos de protección y favorabilidad, lo cual riñe con la esencia del recurso de casación que es, la defensa de la legalidad.

En cuanto a los yerros inmersos en la fundamentación del cargo, manifiesta que los recurrentes pretenden un cambio de jurisprudencia en lo atinente a la forma de contabilizar las cotizaciones que se destinan al Sistema General de Pensiones y para ello se apoyan en precedentes anteriores a los que utilizó el ad quem. Aduce que, en gran medida la sentencia que es materia del recurso se funda en elementos fácticos y probatorios, pues el juez de segundo grado acudió a los medios de convicción en los cuales se encuentran los registros de aportes y de los cuales partió la contabilización que al final incluyó como parte de los soportes de su determinación, y «[…] como en la demanda extraordinaria solamente se formulan cargos jurídicos, el soporte fáctico al cual se ha hecho referencia no sufre mella con las acusaciones que formula el Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 10 recurrente y ello significa, que no se destruye la totalidad de los cimientos de la decisión cuestionada».

VIII. CONSIDERACIONES No es cierto, como lo aduce la réplica, que los censores no hubieren mencionado ninguna modalidad de infracción frente a los preceptos acusados, pues es evidente que armonizaron estos, con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que se refieren al derecho pensional reclamado. Al perfilar el cargo por la vía directa, los recurrentes dejaron libres de toda controversia las conclusiones a las que llegó el ad quem sobre los hechos del proceso.

Por lo tanto, ninguna discusión se cierne en torno a que: (i) el señor Wilmar Iván González López falleció el 27 de mayo de 2009; (ii) el causante se afilió el 22 de octubre de 2004 como cotizante de los riesgos de IVM a Protección S.A.; (iii) laboró para la sociedad Cónicas S.A.S., del 5 al 28 de febrero del 2008 y que esta, aportó de esos 24 días, solo14 a la AFP;

(iv) a la historia laboral del de cujus solo debían agregarse los 10 días que no cotizó la empresa demandada; y (v) el de cujus aportó un total de 49.28 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento. Sostienen los censores, que la forma en que se sumaron las cotizaciones, fue errónea, dado que no se tuvo en cuenta el número de días efectivamente cotizados, cuestión dilucidada por esta Corte entre otras, en la reciente sentencia CSJ SL2648-2020, donde reiteró que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social deben contabilizarse teniendo Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 11 en cuenta que las semanas aportadas corresponden a 7 días, los meses 30 días y los años 360 días.

Así se expuso: […] Para desestimar el yerro jurídico que se le atribuye a la censura, basta remitirse a lo dicho por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en la que así reflexionó: “Ciertamente, la controversia de si los años deben tomarse de 360 o de 365 días puede tener importancia para asuntos ajenos al sub lite, en el que sólo se examina el tiempo cotizado al I.S.S., esto es, todo día cotizado se suma para ser transformado en semanas mediante la división por siete, arrojando así el número de cotizaciones a tener en cuenta.

Dicho en otras palabras, el tiempo de permanencia en el Instituto de Seguros Sociales no se mide por el tiempo calendario que haya estado afiliado o haya cotizado el interesado. Ahora, debe recordarse que para acceder a las pensiones del Sistema de Prima media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» y que «La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período».

Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será el salario mensual. Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario.

Es decir que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral […]. En consecuencia, no erró el juez de primer grado al establecer que, para el cómputo de los aportes, se contabilizarían las semanas en 7 días, los meses en 30 días y los años en 360 días.

Además, no es posible acercar las semanas cotizadas al mínimo exigido (50), por cuanto jurisprudencialmente se ha adoctrina que, tal aproximación para llegar al entero Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 12 siguiente solo procede por cifras que superen el 0.5, que no es el caso que nos ocupa, porque en este asunto llega al 0.28. En este sentido la Corte en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en las decisiones SL, 30 ag. 2011, rad. 42029 y SL5025-2018, puntualizó lo siguiente: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal.

Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía del derecho, en la modalidad de infracción directa, los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con el 50, 141 y 142 de la misma norma; 8 de la Ley 4 de 1976, que llevó a la aplicación indebida del precepto 12 de la Ley 797 de 2003 y 25, 40, 42, 48 y 53 de la CN.

En el desarrollo del cargo, aduce que, las normas que se aplican en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no deben ser siempre las que regían al momento del fallecimiento del afiliado, pues puede hablarse Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 13 de la aplicación de principios como el de la condición más beneficiosa y el de progresividad, siendo un avance para asegurar y garantizar los derechos pensionales.

Indica que la Ley 797 de 2003, siendo regresiva, permite la aplicación de la norma original de la Ley 100 de 1993, por ende, el juez de segundo grado incurrió en una indebida aplicación de esta dejando de lado el acceso al derecho pretendido por parte de los demandantes, que contemplaba condiciones más flexibles al causarse la pensión de sobrevivientes.

Reproduce el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la 797 de 2003, y afirma que los cambios pensionales no podían afectar derechos fundamentales, pues dijo que la norma contempla dos posibilidades para acceder a la pensión de sobrevivientes que son 26 semanas en cualquier tiempo o 26 en el año anterior a la muerte. Finalmente cita la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 42395, para decir que el ad quem incurrió en las infracciones endilgadas al no haber contemplado la aplicación de los principios de condición más beneficiosa y progresividad.

X. RÉPLICA Resalta que las proposiciones jurídicas contenían un defecto de técnica, porque los censores omitieron indicar el modo de violación sobre gran parte de las normas enunciadas. Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 14 Señala que, el fallecimiento que origina la petición de pensión se produce en el año 2009, por lo que, es inadmisible argumentar que el caso debe resolverse con base en lo normado en disposiciones que perdieron vigencia en el año 2003, entonces, no incurrió en ningún error el ad quem, pues debía decidir con las disposiciones vigentes en la fecha en que podía haberse causado el derecho perseguido, además las normas que fueron objeto de consideración por parte de la segunda instancia, son las mismas en las que se apoyaron los demandantes a la hora de argumentar su libelo.

Finalmente señala: […] El argumento es claramente artificioso y no debería merecer mayores consideraciones, en primer lugar, porque ese argumento ya fue resuelto por la Corte Constitucional señalando que 50 cotizaciones semanales en tres años suponían una densidad menor a la de 26 cotizaciones en un año y, en segundo término, porque la condición más beneficiosa, aparte de no tener consagración legal expresa, no opera cuando el requisito fáctico se configuró en su totalidad en el marco de la nueva legislación. XI.

CONSIDERACIONES La negativa del Colegiado consistió, en esencia, en que como la fecha de fallecimiento del causante fue el 27 de mayo de 2009, al caso le era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte del afiliado, aspecto que no encontró acreditado, pues entre el 27 de mayo de 2006 y el 27 de mayo de 2009, solo cotizó 49.28 semanas.

Por su parte, los accionantes consideran que no siempre es obligatorio aplicar la Ley 797 de 2003 cuando el fallecimiento ocurre en su vigencia, dado que, es dable echar Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 15 mano de la norma anterior para acceder a una pensión de sobrevivientes, sobre todo cuando la posterior es regresiva, como aseguran, es el caso de aquella disposición. Ahora, sin más, advierte la Sala que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, con fundamento en la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues, basta con señalar que el fallecido ni siquiera estaba afiliado al sistema de pensiones en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pues no es motivo de discusión que se afilió al Sistema General de Pensiones, en octubre de 2004 (f.° 33), es decir, cuando ya regía la Ley 797 de 2003.

De manera que, el causante no ostentaba «una situación jurídica y fáctica concreta», estado, que, conforme lo explica la Sala en la sentencia CSJ SL3055-2020: «[…] debe tratarse de personas efectivamente inscritas en el régimen anterior», particularidad que, como se dijo, no se dio en el caso del fallecido Wilmar Iván González López. Mucho menos procedería un estudio de los presupuestos de la condición más beneficiosa si se tiene en cuenta que las primeras cotizaciones, como ya se dijo, se efectuaron después de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 y, como consecuencia, este era el único régimen aplicable al caso objeto de estudio.

Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 16 Sobre este punto, además, adoctrinó la Corte en el proveído CSJ SL1889-2020, lo siguiente: Ahora bien, siendo que el causante no cotizó en vigencia de ninguna otra norma distinta a la señalada, no es posible acudir a la fórmula excepcional que la jurisprudencia ha reconocido a través del llamado «principio de la condición más beneficiosa», para el acceso a pensiones como la de sobrevivientes, por ser presupuesto ineludible de la aplicabilidad del mismo que frente a la norma pretendida como rectora de la situación alegada se hubiere ostentado la «condición» de cotizante, con independencia de la que se pretenda como tal, dado que la teleología de dicho principio lo que persigue es que la vigencia de una norma no afecte la situación jurídica que se tenía ante una anterior, pero que aún no había operado por estar pendiente solamente del acaecimiento de la contingencia o infortunio que aquella protegía y que la nueva normativa modificó en desmedro de esa particular y concreta situación, aunque lo hubiere hecho en forma positiva sobre la condición o situación general y universal de los potenciales beneficiarios de la nueva disposición. Por manera que, pretender la aplicación de una normativa a un caso que no regula por cuanto ésta desapareció del ordenamiento jurídico antes de que se hubiere creado una situación particular frente a ella, so pretexto de la aplicación del llamado «principio de la condición más beneficiosa», desconoce el imperativo mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que establece diamantinamente que las normas sobre trabajo, comprendidas entre ellas las de seguridad social, «por ser de orden público, producen efecto general e inmediato», con lo cual fácil es concluir que no erró el Tribunal al afirmar que el llamado principio de la condición más beneficiosa ninguna cabida tenía en esta concreta situación. En este orden marco, no evidencia la Sala error alguno por el juez plural en la sentencia objeto de embate, lo que conlleva, a que permanezcan incólumes los pilares que sostienen esa decisión. Por lo expuesto el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos Radicación n.° 75873 SCLAJPT-10 V.00 17 ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario adelantado por IRMAGOLA LÓPEZ GARCÍA y HUMBERTO ELI GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.) y CONICAS S.A.S. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ